LE-1991-1198

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1992-10-12
Publisert:	LE-1991-01198
Stikkord:	Jordskifte, Avvisning
Sammendrag:
Saksgang:	- Glåmdal jordskifterett Nr. 18/1985 - Eidsivating lagmannsrett LE-1991-01198 A.
Parter:	Ankende parter: Kai Hiaasen v/B.A. Pettersen Olav Reidar Nymoen Hallbjørg Aabakken Nina Kristine Johnsrud Leif Henry Hauge Eline Knashaugs dødsbo v/K. Siljuberg Ola Schjerpen Alette Brendens dødsbo v/J.H. Brenden B. Lindberg v/E. Kjellstad Åge Ivar Rognerud Rolf Arne Lie Holter Arild Tokildsby Terje Jansrud Ole Smedstad Jørgen Nymoen Unni Dillerud Inger Johanne Bredalen Willy Rundberget Thora Bredalens dødsbo v/M. Bredalen Martin Bredalen Olav Bredalen Sverre O. Skjæret Bjarne Magnar Korsmo Sven Arthur Enkerud (Prosessfullmektig: Advokat Olav Felland, Dalen). Motparter: Else H. Ljungren Svein Leif Nymoen Robert Nilsrud Karl Holtmoen Kari P. Bjerke Andersen Våler kommune Roy Nymoen Berit og Oddvar Glorvigen Kjell Egil Holte Ragnhild Skjæret Torbjørn Riseng Erik Helge Rognerud Gunnar Skjærbakken August og Bernt-Olav Embretsen Aslaug Halvorsen Arne Olav Aabakken Tor-Aage Wingeng John Sønsthagen Odd Harald Knashaug Knut Strand Per Åge Siljuberg Jan Helge Fall Hilde Knutsen Berget Oddlaug Rundberget Gunnar Holtmoen Sigurd Holtmoen Henriette Svenneby Kai B. Skjæret Rolf Skjæret Torfinn Engebretsen Arne Kristian Knøsen Kåre J. Lien Per Tollersrud Einar Nerby Helge Pedersen Gudrun Åslund Olav Knøsberg Iver Håkonsmoen Oddvar Rønningen Ruth Granlund Kari Rønningen Frank Thobru Magne Rønningen Olaf Eriksmoen Ragnar Nilsen Olaf Ullerud Kåre Marius Eriksmoen Pål Almquist Eva Lindboe Sverre Torolf Hammersborg Oddmund Skjæret (Prosessfullmektig: Advokat Karl Arne Utgård, Hamar).
Forfatter:	1. Lagdommer Hans Petter Lundgaard, formann 2. Lagdommer Egil F. Jensen 3. Ekstraordinær dommer Trygve Lange-Nielsen
Lovhenvisninger:	Jordskifteloven (1979) §14, §1, §2, §3, §61, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Vassdragsloven (1940) §31, Vassdragsloven (1940), Jordloven (1955) §38, §42, §62, Jordskifteloven (1979)

- - -

I 1959 søkte grunneiere langs elven Nordre Hasla i Våler om å få elven senket. En senkningsplan utarbeidet av NVE, Forbygningsavdelingen, i 1966 ble revidert i 1982. Samme år ble planen godkjent av Våler kommune. Forutsetningen var at det skulle ytes vesentlige tilskudd fra Landbruksdepartementet og NVE, samtidig som en mindre del skulle betales av de interesserte grunneiere som distriktstilskudd, som skulle forskutteres av kommunen. 35 av ca 70 berørte grunneiere underskrev i 1984 lister hvorved de forpliktet seg til å være med på dekning av et eventuelt distriktstilskudd.

Landbruksdepartementet gikk i brev av 19. juli 1984 til NVE med på å innvilge et tilskudd på 70 % av tilskuddsgrunnlaget som var på kr 4675000. Departementet bemerket dog at kostnadene ved tiltaket ble svært store i forhold til nytten for den dyrkede jorden, samtidig som distriktet ble bedt gjort oppmerksom på at det i innvilgningen ikke lå noe tilsagn om at tiltaket ville bli fulgt opp med dyrkningstilskudd. I brev av 24. september 1984 til fylkesmannen meddelte NVE at hovedstyret ville anbefale at NVEs andel ble bevilget mot kommunal garanti etter vedlagt "skjemavedtak", idet kommunen måtte være ansvarlig overfor NVE for riktig betaling for de av NVE utførte arbeider. Kommunen måtte sørge for at distriktsandel og merverdiavgift ble fordelt på grunneierne som måtte danne grunneierlag med vedtekter om økonomiske forpliktelser m.v. Man ba bekreftet at kommunen var innforstått med ordningen og at det var etablert tilfredsstillende avtaler med grunneierne.

Våler kommune vedtok 26. oktober senkningsplanen og traff skjemavedtak, som blant annet innebar at kommunen forpliktet seg til å betale distriktets andel etter hvert som statsbevilgning ble gitt og til å betale sin del av en mulig overskridelse. I brev av 5. oktober 1985 ba fylkesmannen om en bekreftelse på at kommunen i siste hånd ville betale merverdiavgiften for distriktsandelen og at det var etablert tilfredstillende avtale med grunneierne. Noen slik bekreftelse kan ikke sees å være gitt.

NVE påbegynte senkningsarbeidene i marken i februar 1985. Omtrent på samme tid antas etableringen av senkningslaget å være påbegynt. I et styremøte 16. mars 1985 ble forslag til vedtekter vedtatt. I henhold til §3 er alle grunneiere og rettighetshavere i området, som blir berørt av tiltakene, medlemmer av senkningslaget. I lagets årsmøte 17. april 1985, som ble ledet av ordføreren i Våler kommune, møtte 35 av de 68 som senkningslaget hadde oppført som medlemmer. Vedtektsforslaget ble enstemmig vedtatt.

Senkningslaget for Nordre Hasla krevde 22. april 1985 jordskifte under henvisning til jordskifteloven §2b, ulagelige eiendomsforhold, og §2e, sams tiltak (senkningsplanen). Kravet var vedlagt en medlemsliste på 69 navn, hvorav 24 hadde betalt medlemskontingent for 1985 med kr 10,-. Jordskiftesaken ble inkaminert 5. november 1985, 37 grunneiere møtte. Det fremkom protester mot fremme av saken fra grunneiere som mente at ulempene ved inngrepet ville være større enn fordelene. Disse ønsket ikke å bli pålagt utgifter ved de pågående arbeider.

Den 19. desember 1985 tok jordskifteretten standpunkt til spørsmålet om sakens fremme. Om spørsmålet om ulagelige eiendomsforhold var det ingen uenighet. Det var et klart behov for arrondering av de enkeltes eiendommer ikke minst etter at elven ble rettet ut. Spørsmålet om sams tiltak og fordeling av omkostningene var derimot omtvistet, og det var behov for å få avsagt et foreløpig fordelingsskjønn av hensyn til innbetalinger av forskudd og merverdiavgift.

Jordskifteretten la vekt på at prosjektet var godkjent av "en rekke av partene" og ga uttrykk for at en eller annen rettsinstans måtte avsi de skjønn som var nødvendige i forbindelse med senkningsarbeidet. Når det var lovlig adgang til å kreve skjønnet inn for jordskifteretten i medhold av jordskifteloven §2e, fant retten ikke at det var adgang til å avvise dette kravet og saken ble besluttet fremmet. Jordskifteretten kunne ikke se at noen skulle bli skadelidende ved et jordskifte med utgangspunkt i den foreliggende oversikt selv om den ikke var fullstendig. Det vises til jordskifteloven §3. Ingen må bli skadelidende ved et jordskifte, sies det, og retten ville ha dette for øyet under det videre arbeidet med saken.

Under rettsmøtet den 5. november ble reist spørsmål om senkningslagets beslutningsmyndighet i forhold til grunneiere som ikke var medlemmer av laget. Jordskifteretten tok ikke opp dette spørsmål til vurdering. Retten avsa skjønn, hvorved Våler kommunes utlegg på kr 400000 til merverdiavgift pr. desember 1985 ble å dekke av de 69 oppførte parter med en forholdsmessig andel på hver, beregnet i promille.

Den 19. november 1986 ble tilsvarende fordelingsskjønn avholdt idet den tidligere fordelingsliste ble gjennomgått og justert for så vidt angår eiendomsoverdragelser. Den 8. september 1988 ble et tilsvarende foreløpig vedtak truffet for så vidt angikk fordeling av distriktsbidrag.

Den 28. februar 1989 holdt jordskifteretten et møte hvor 46 grunneiere var tilstede eller representert. Det ble orientert om bakgrunnen for gjennomføringen av senkningen av Nordre Hasla. Det ble av flere av de tilstedeværende påpekt at det hadde vært sterk motstand mot å gjennomføre reguleringen, og det ble henvist til de innsendte protestlister. Det ble ikke protokollert noe nærmere om dette da det bare dreide seg om en spørsmålsrunde av opplysende karakter.

Den 26. april og den 15. juni 1989 ble det holdt befaringer på den aktuelle strekning langs Nordre Hasla, hvortil de enkelte grunneiere var varslet.

Den 19. oktober 1989 ble det holdt møte i jordskifteretten hvor formannen tok opp spørsmålet om sluttføring av sidekanal til Nordre Hasla over Steinåsmyra. Det var oppstått strid om dette arbeidet, som NVE hadde forutsatt gjennomført i forbindelse med senkningen av Nordre Hasla. Denne strid hadde medført anleggsstopp etter at det hadde pågått graving i 1988.

Den 29. november 1989 forelå den endelige rapport fra Senter for jordfaglig miljøforskning, (tidligere Det norske jord- og myrselskap). Rapporten, som er på 30 sider, representerer det endelige forslag til fordelingsnøkkel for distriktsandelen av kostnadene ved senkning og utretting av Nordre Hasla. I møte i jordskifteretten den 7. desember 1989 ble denne rapport gjennomgått. Rapporten var sendt sakens parter og det ble holdt møter i jordskifteretten den 14., 15. og 19. desember 1989 med en gjennomgåelse av bakgrunnsmaterialet med partene enkeltvis for deres respektive eiendommer. Det utdelte grunnlagsmateriale ble sendt til parter som ikke var møtt frem. Den 4. januar 1990 ble det avholdt prosedyremøte. Det ble fra noen grunneiere gjort gjeldende at skjønnet måtte avvises da jordskifterettens begrunnelse for å fremme skjønnet ikke holdt. Våler kommunes ordfører var tilstede. Han uttalte at han ikke hadde oversikt over om det forelå interesseovervekt eller ikke før anleggsarbeidet ble igangsatt.

Den 9. januar 1990 ble det holdt prosedyremøte for så vidt angår kanalen over Steinåsmyra, som særlig berører 5 parter.

Den 15. august 1990 traff jordskifteretten endelig vedtak i fordelingsskjønnet med slik slutning:

1. Rettens tidligere vedtak om å fremme jordskiftesaken forsåvidt angår den del av kravet som er hjemlet i jordskifteloven §2e, jfr. vassdragsloven §31, opprettholdes.

2. Den del av distriktsbidraget som skal belastes grunneierne, samt merverdiavgiften, blir å utrede av berørte grunneiere etter følgende skala.

PART NR. GNR. BNR. EIER. 0/00

1. 51 25 Kai Hiaasen 3,6

2. 51 81 Else Hallbørg Ljungren 3,8

3. 52 66, 104 62 16, 17 og 19 Svein Leif Nymoen 18,7

4. 52 105 54 3 (m.fl.) Oskar Nilsrud 16,8

5. 53 29 Karl Holtmoen 0,1

6. 55 6 Kari P. Bjerke Andersen 0,2

7. 55 11 Oddmund Skjæret 19,3

8. 55 20 72 5 Våler kommune 1,9

9. 55 84 Roy Nymoen 0,6

10. 56 29 Olava Nymoen 4,4

11. 57 14 Ole Jørgen Pedersen 2,0

12. 57 18 Kjel Egil Holte 10,8

13. 58 5 Ragnhild Skjæret 2,2

14. 58 9 Torbjørn Riseng 0,3

15. 58 58 (m.fl.) Erik Helge Rognerud 6,4

16. 58 118 61 10 Gunnar Skjærbakken 10,4

17. 60 1, 11 August og Bernt-Olaf Embretsen 9,7

18. 60 3 Hallbjørg Aabakken 6,6

19. 60 4, 7 Lina Aabakken 2,8

20. 60 8 Aslaug Halvorsen 4,4

21. 60 14, 15, 19 Arne Olav Aabakken 0,7

22. 61 1 (m.fl.) Tore-Aage Wingeng 6,5

23. 61 5 John Sønsthagen 1,9

24. 62 4 63 5, 6 Odd Harald Knashaug 22,4

25. 62 6 Knut Strand 9,6

26. 62 10 (m.fl.) Leif Henry Hauge 18,7

27. 62 21, 24 Per Åge Siljuberg 24,1

28. 63 1 (m.fl.) Eline Knashaug v/Arve Knashaug 75,3

29. 63 8 Ola Schjerpen 81,3

30. 63 9 Alette Brenden v/Johan H. Brenden 6,0

31. 63 14 Borghild Lindberg v/Ellen Kjelstad 82,1

32. 63 22 (m.fl.) Jan Helge Fall 2,4

33. 64 1 Åge Ivar Rognerud 64,4

34. 64 11 Hilde Knutsen Berget 2,1

35. 64 14 (m.fl.) Oddlaug Rundberget 34,2

36. 65 4 Rolf Arne Lie Holter 35,8

37. 65 5 Arne Holtmoen 19,8

38. 65 6 Sigurd Holtmoen 83,4

39. 65 10 Arild Torkildsby 51,8

40. 65 11 Terje Jansrud 25,2

41. 65 12 Ole Smedstad 4,6

42. 65 13 Jørgen Nymoen 6,1

43. 65 15 Unni Dillerud 3,0

44. 66 1 (m.fl.) Henriette Svenneby 5,7

45. 66 34 68 2 Inger Johanne Bredalen 26,1

46. 66 46, 64 Kai B. Skjæret 6,0

47. 66 63 Rolf Skjæret 0,1

48. 66 69 Annar Solli 1,1

49. 66 70 Willy Rundberget 2,9

50. 67 1 (m.fl.) Arne Kristian Knøsen 15,7

51. 67 6 Kåre J. Lien 0,3

52. 67 10 (m.fl.),23 Per Tollersrud 8,0

53. 67 17 Thora Bredalen v/Mindolf Bredalen 2,5

54. 67 22 Martin Bredalen 2,4

55. 68 1 Olav Bredalen 42,4

56. 68 3 (m.fl.) Sverre O. Skjæret 15,7

57. 69 11 Einar Nerby 14,1

58. 69 13 Helge Pedersen 12,2

59. 69 14 Bjarne Magnar Korsmo 10,8

60. 69 22 Sven Arthur Enkerud 14,6

61. 69 32 Gudrun Åslund 0,9

62. 69 51 Olav Knøsberg 1,1

63. 69 99 Iver Håkonsmoen 5,4

64. 71 4 Oddvar Rønningen 0,1

65. 71 8 Ruth Granlund 0,1

66. 72 9, 14 Kari Rønningen 2,1

67. 72 16 (m.fl.) Jørgen Thobru 3,8

68. 72 20 (m.fl.) Magne Rønningen 1,3

69. 73 8 Olaf Eriksmoen 0,2

70. 74 2 Ragnar Nilsen 1,4

71. 74 4 Olaf Ullerud 3,4

72. 74 6 Kåre Marius Eriksmoen 5,6

73. 74 13 Pål Almquist 0,2

74. 75 9 Eva Lindboe 4,9

75. 77 7 Sverre Torolf Hammersborg 2,6 3. Ovenstående fordelingsliste i punkt 2 kan benyttes til innkreving av beregnede beløp straks den er rettskraftig.

Spørsmålet om ev. rentebelastning er ikke reist for retten. ......."

Det avholdte skjønn ble i medhold av jordskifteloven §62 stilt til påanke. Jordskifteretten påpekte i sine premisser at den først kom inn i saken etter at anleggsarbeidet var igangsatt og at den derfor aldri fikk opp til behandling om det var økonomisk forsvarlig å gjennomføre prosjektet. Det ble nok en gang sagt at en eller annen rettsinstans måtte avsi fordelingsskjønnet for distriktsandelen.

Jordskifteretten uttalte at den var fullstendig klar over bestemmelsen i §3 i jordskifteloven, noe som ville komme til uttrykk i fordelingsskjønnet. Jordskifteretten sa videre at spørsmålet om anlegget var lovlig igangsatt lå utenfor jordskifterettens myndighetsområde. Når det gjaldt spørsmålet om det forelå interesseflertall eller ikke i henhold til de foreliggende underskriftslister før anlegget ble igangsatt, jfr. vassdragsloven §31 punkt 6, sa retten at den ikke hadde foretatt beregninger for å finne ut av dette.

Om jordskifteloven §2e uttalte jordskifteretten:

I jordskifteloven §2e er benyttet uttrykket "Skipe".

Dette omfatter ikke bare å få i stand nye tiltak, men også utforming av eksisterende tiltak, med andre ord ordne opp i forhold som er av utjenlig karakter.

Den 15. august 1990 traff jordskifteretten også vedtak når det gjaldt kanalen over Steinåsmyra. Kanalen var ikke med i NVEs senkningsplan av Nordre Nordre Haslaav 23. februar 1982. Jordskifteretten uttalte at den så det som sin oppgave å ordne opp i forholdene med utgangspunkt i den aktuelle situasjon. "Grovarbeidet med kanalen var ferdig, og den har og vil få stor effekt på tilstøtende områder uten at det gjøres noe mere med den. Kostnadene med det arbeidet som er gjort er belastet senkningsanlegget i sin helhet". Retten fant under alle omstendigheter at kanalens nåværende effekt måtte trekkes med i skjønnet, men retten mente også at det ikke gikk an å forlate et anlegg i en slik forfatning som befaringen viste. Det måtte ryddes opp langs kanalen, og foretas utjevning av masser m.m. Retten fant det naturlig at kanalarbeidene ble fullført i sin helhet i henhold til de planer NVE skisserte på rettsmøtet 9. januar 1990. Jordskifteretten traff deretter slikt vedtak:

1. Arbeidet med kanalen over Steinåsmyra, inkludert veggjennomføring i fylkesvegen, gjenopptas og fullføres i henhold til foreliggende planer. Arbeidet omfatter nødvendig planering av opptatt masse m.m., jfr. forøvrig framlagt dok. nr. 86.

2. Grunneierne langs kanalen pålegges å avskoge en bredde på 20 m på østsiden og 20 m på vestsiden av kanalen regnet fra kanalens midtlinje. Avskogingen må være gjort innen 1. desember 1990. Etter denne dato kan styret i Senkningslaget sørge for at avskogingen blir foretatt for grunneiernes regning.

...........

Dette vedtak ble stilt til påanke. 25 av partene for jordskifteretten har påanket jordskifterettens vedtak når det gjelder senkningen av Nordre Hasla 4 av de 5 partene som er berørt av kanalen over Steinåsmyra, har påanket dette vedtaket. Det var opprinnelig 50 ankemotparter. Imidlertid har Oddmund Skjæret, eier av gnr. 55, bnr. 11 endret standpunkt. Han trekker seg som ankende part og går over til å være ankemotpart. Det er ikke protestert mot dette og retten kan ikke se at det er grunn til å gjøre noen innvendinger. Det blir da 24 ankeparter og 51 ankemotparter. De ankende parter har nedlagt slik påstand:

1. Jordskifteretten si slutning i pkt. 1-5, jfr. slutninga frå 19. desember 1985 og jordskifteretten sitt vedtak, pkt. 1-3 frå 15. august 1990 i sak nr. 18/1985, blir å oppheve. Saka blir avvisa frå jordskifteretten.

2. Ankemotpartane erstattar sakskostnadene for dei ankande partane for lagmannsretten - ein for alle og alle for ein.

Ankemotpartene har nedlagt slik påstand:

1. Jordskiftet stadfestes i den grad det er påanket.

2. De ankende parter dømmes - en for alle og alle for en - til å erstatte sakskostnadene for ankemotpartene for lagmannsretten.

Det er opplyst at det i henhold til jordskifterettens slutning er innbetalt ca kr 400000 til kommunen fra grunneierne, mens det altså gjenstår innbetaling av ca 600000 av det beløp kommunen har forskuttert.

Under ankeforhandlingen 15-18.9 1992 avga de ankende parter Åge Ivar Rognerud, Ellen Kjellstad og Kjell Martin Siljuberg forklaring i retten. Det ble foretatt befaring. Det fremgår av rettsboken hvilke parter som var tilstede under rettsmøtene og hvilke parter som var tilstede og forklarte seg under befaringen. Det ble avhørt 4 vitner. Det fremgår av rettsboken hva som er dokumentert.

De ankende parter gjør gjeldende at jordskifteretten har tatt feil både når det gjelder saksbehandlingen og rettsanvendelsen. Prinsipalt gjøres gjeldende at saken må avvises fra jordskifteretten fordi de vedtak jordskifteretten har truffet, mangler hjemmel i jordskifteloven §2e. Det forelå ikke samtykke fra alle de interesserte grunneiere eller annen hjemmel.

Jordskifteretten kom inn etter at tiltaket var satt i verk. Jordskifteretten "skipa" således ingen ting og hadde ikke noe med planleggingen og gjennomføring av tiltaket å gjøre. Jordskifteretten hadde således bare en funksjon, den å fordele omkostningene. Situasjonen kan sammenlignes med et avtaleskjønn uten at det foreligger noen avtale. Den som har "skipa" tiltaket var NVE, kommunen, Myrselskapet og Senkningslaget. Jordskifteretten har ikke hatt noen innvirkning på noen del av tiltaket. Jordskifteloven §2e kan da ikke gi hjemmel for noe fordelingsskjønn.

Det er ikke utvist noen passivitet fra de ankende parters side. Alt har vært flytende. Jordskifterettens vedtak om å fremme saken og fordeling av omkostningene har vært foreløpige.

Hvis jordskifteretten er slik å forstå at det er mulig å ta opp på ny fordelingen av distriktstilskuddet eller grunneiertilskuddet på ca kr 900000 - 1000000, så er dette ikke riktig. Fordelingen er endelig fastsatt av jordskifteretten. Det foreligger en avsluttet skifteplan på deler av jordskiftet, og det er ikke adgang til å komme med korrigeringer senere.

Som uriktig rettsanvendelse er også anført en del forhold som også kan sees som saksbehandlingsfeil. Det hevdes således at det er uriktig rettsanvendelse at jordskifteretten ikke ryddet opp i det som hadde skjedd før jordskifteretten kom inn. Jordskifteretten skulle ha stoppet tiltaket til den hadde tilstrekkelig oversikt.

Det hevdes videre at jordskifteloven §1 sammenholdt med §42 er uriktig fortolket. Oppdyrking av myrarealene langs Nordre Nordre Haslaville innebære så store omkostninger at det var utelukket at oppdyrking innebar en fremtidig utnyttelse "på tenleg måte." Etter at adgangen til å få dyrkningstilskudd for tiltak, som det ikke var søkt om innen utgangen av 1981, ble vesentlig innskrenket, er nydyrking mer eller mindre bortfalt i Solørdistriktet selv uten den ekstrautgift på ca kr 1700,- pr. da som senkningsutgiftene innebar.

Det er uriktig anvendelse av jordskifteloven §3 når retten har tatt utgangspunkt i en generell teoretisk maksimalverdi ut fra rapporten fra Senter for jordfaglig miljøforskning og ikke har vurdert konkret for hver enkelt eiendom hvorvidt kostnadene og ulempene oversteg nytten. Det er også uriktig rettsanvendelse dersom jordskifteretten mener å anvende vassdragsloven §31 på samme måte som den nevnte rapport. "Høvelig drift" er ikke det samme som utnyttelse "på tenleg måte".

Som saksbehandlingsfeil er det gjort gjeldende at jordskifterettens premisser er mangelfulle og ufullstendige. Det gjelder i spørsmålet om hvorvidt saken skal fremmes eller ikke. Det er ikke gitt noen nærmere begrunnelse for hvorfor jordskifteretten føler seg forpliktet til å fremme saken i stedet for å avvise den. Avgjørelsen om å fremme saken er dessuten tatt før man hadde full oversikt. Det riktige måtte vært å utsette avgjørelsen av spørsmålet om å fremme saken inntil man hadde oversikt over totalomkostningene.

Det er også en saksbehandlingsfeil at det ikke er foretatt noen konkret §3-vurdering for hver enkelt eiendom. Det er videre en feil at rapporten av 29. november 1989 ble sendt ut vinterstid som internt dokument med prosedyre 3 uker senere, hvilket umuliggjorde en befaring, hvor grunnlaget for rapporten kunne vært vurdert og kommentert på stedet. For øvrig har de ankende parters prosessfullmektig overlevert retten et støttedokument hvor en del formuleringer i rettens premisser er påpekt som saksbehandlingsfeil.

Ankemotpartene gjør gjeldende at det ikke er feil i rettsanvendelse eller saksbehandling ved jordskifterettens vedtak om å fremme saken.

Lagmannsrettens kompetanse er etter jordskifteloven §61 begrenset til å prøve jordskifterettens saksbehandling og rettsbruk. Prøvelse av de skjønnsmessige avgjørelser tilligger overjordskifteretten.

Også det at jordskifteretten går inn i et sams tiltak etter at arbeidene er satt igang faller inn under begrepet "skipe" i jorskifteloven §2e. Eksempelvis er det ikke usedvanlig at en skogsbilvei er påbegynt og at det overlates til jordskifteretten å foreta fordelingen av omkostningene. For øvrig har det ikke vært noen protester mot gravingen av kanalen. Det er bare 10-12 av grunneierne som ikke har uttrykt ønske om at senkning av Nordre Hasla skulle finne sted eller er medlem av senkningslaget. Disse må sies å ha samtykket i gjennomføringen av prosjektet ved passivitet. Det var nødvendig med en fordeling av omkostningene, men ikke nødvendig med noe klarsignal fra jordskifteretten før prosjektet ble igangsatt.

Når det gjelder spørsmålet om fremme av saken, må det være situasjonen i 1985 som er avgjørende. Den senere endring i jordbrukspolitikken og holdningen til nydyrking i 1990 kan ikke trekkes inn. Etter jordskifteloven §14 annet ledd kan det fremmingsvedtak som først er truffet omgjøres hvis jordskifteretten enstemmig mener at vilkårene for å gjennomføre skiftet ikke lenger er til stede. Jordskifteretten har dog ikke funnet grunn til å benytte denne adgang. Jordskifteretten kunne i 1985 "ikke se at noen skulle bli skadelidende ved jordskiftet med utgangspunkt i den foreliggende oversikt" og refererer i denne forbindelse til jordskifteloven §3. Det foreligger således en vurdering av vilkåret etter §3a og denne vurdering er opprettholdt av jordskifteretten i 1990. Det er eiendommens og ikke den aktuelle eiers subjektive situasjon som er avgjørende. Det er den konkrete vurdering av omkostningsfordelingen som i virkeligheten angripes. Det faller utenfor lagmannsrettens kompetanse å overprøve denne. Den foran nevnte generelle vurdering av jordskifteretten når det gjelder forholdet til jordskifteloven §3, er tilstrekkelig. Det er ikke nødvendig å gjenta denne vurdering for hver enkelt eiendom.

Ellers er det klart at jordskifteretten har fremmet fordelingsskjønnet ut fra jordskifteloven bestemmelser. Det er for øvrig ikke noen vesensforskjell på uttrykket "høvelig drift", jfr. vassdragsloven §31 og "nytte ut på tenleg måte", jfr. jordskifteloven §1. Skulle jordskifteretten ha lagt vekt på vassdragsloven formulering, er det en feil som ikke har noen betydning.

Lagmannsrettens bemerkninger:

Det er på det rene at det ikke var noen enighet blant grunneierne om å gjennomføre senkningen av Nordre Hasla, og det var ikke mer enn ca halvparten som i 1984 hadde forpliktet seg til å bære sin del av distriktstilskuddet. Dette kom til å ligge på ca 1 million av de samlede omkostninger på ca 7 millioner kroner. Når det ikke er enighet blant de berørte grunneiere om å fremme et felles jordforbedringstiltak, kan Kongen eller den han gir fullmakt etter vassdragsloven §31 nr. 1 og jordloven §38 bestemme at tiltaket skal fremmes med plikt for alle som får nytte av det til å delta i omkostningene. Noen slike vedtak er ikke truffet.

Som det vil fremgå av fremstillingen foran er de offentlige bidrag klarert samtidig som kommunen har garantert for distriktsstilskuddet slik at NVE er sikret å få dekket sine omkostninger. Noen hjemmel for å sette igang tiltaket uten samtlige grunneieres samtykke er det ikke. For så vidt dreier det seg om en selvtekt. Fra inkaminasjonsmøtet den 5. november 1989 er det protokollert at ingeniør Houm fra NVE slo fast at beslutning om senkning av Nordre Hasla og arbeidets igangsettelse var skjedd på lovlig vis. Det medførte at alle som ville få nytte av senkningsprosjektet var pliktige til å delta i arbeidet i forhold til den nytte de hadde av dette. Hvis dette er riktig referert, har ingeniør Houm åpenbart misforstått situasjonen.

Det er også opplyst av to av partene at de fikk beskjed om å avskoge sine teiger langs traseen snarest. Hvis ikke måtte NVE utføre arbeidet på deres bekostning. Dette gjelder ankende part nr. 1 representert ved Bjørn Agnar Pettersen og ankende part nr. 10 Odd Ivar Rognerud. Disse parter hadde ikke gitt samtykke til senkningsarbeidene eller til å delta i omkostningene.

Jordskifteretten sier i sin rettsbok av 19. desember 1985 at det er et fullstendig legalt arbeid som er igang. Dette skyldes da en misforståelse så lenge en rekke grunneiere ikke hadde samtykket i at noe inngrep skulle skje på deres eiendom og det ikke forelå annen hjemmel. Man kan spørre om jordskifteretten hadde lovlig adgang til å medvirke til urettmessige disposisjoner over andres eiendommer ved å fremme saken. Retten har ikke oppfattet de ankende parter slik at denne medvirkning fra jordskifterettens side er gjort til en selvstendig anførsel til støtte for avvisningskravet for lagmannsretten og lar derfor spørsmålet ligge.

Jordskifterettens antagelse i rettsbok av 19. desember 1985 om at ikke noen skulle bli skadelidende ved jordskiftet baserer seg på jordskifteloven §3. Det heter videre:

Retten er klar over at den nåværende oversikt over saken ikke er fullstendig, men den vil få påpeke at den er kjent med bestemmelsene om at ingen må bli skadelidende ved et jordskifte, og at retten vil ha dette for øyet under det videre arbeid med saken.

Man kan spørre hvilket grunnlag jordskifteretten den 19. desember 1985 hadde for å anta at kravet i jordskifteloven §3a var fulgt. Den foreløpige rapport fra Det norske jord- og myrselskap (senere Senter for jordfaglig miljøforskning) er datert 3. januar 1986. Direktør Lie i Myrselskapet hadde i møte 5. november orientert om bakgrunnen for det arbeid selskapet utførte, og han ga en kort innføring i hvordan kostnadene ved anlegget ville bli fordelt. Det synes lite tilfredsstillende om jordskifteretten skulle basere sin vurdering på de opplysninger som ble gitt i møtet 5. november. Den foran siterte uttalelse fra jordskifteretten må da også forstås slik at det her dreiet seg om en foreløpig vurdering som ville være gjenstand for fortsatt prøvelse når saken var bedre opplyst.

Den 15. august 1990 sier jordskifteretten:

Jordskifterettens vurderinger i spørsmålet om fremme eller ikke fremme måtte basere seg på de faktiske forhold som forelå på det tidspunkt saken kom opp til behandling og da var allerede anlegget igang. Retten kan med andre ord ikke avvise saken med hjemmel i jordskifteloven §3 og den begrunnelse at anlegget aldri skulle ha blitt satt igang, da spørsmålet om prosjektets lønnsomhet og godkjennelse lå forut i tid og dermed utenom rettens ansvarsområde. Den finner at det ikke er grunnlag for å endre det tidligere vedtak om fremme."

Dette harmonerer dårlig med det siterte fra 19. desember 1985. Det kan dertil se ut som om jordskifteretten anser seg bundet av situasjonen i 1985, slik at den ikke har adgang til å foreta en §3vurdering ut fra forholdene i 1990, med andre ord at jordskifteretten mener det er riktig å fremme saken selv om betingelsene for dette ikke foreligger når det endelige fremmingsvedtak treffes. Dette synes lite holdbart. Det må være nærliggende å forstå jordskifteloven §14, annet ledd slik at jordskifteretten er forpliktet til å vurdere om omkostningene er større enn fordelene på det tidspunkt det endelige vedtak om fremme av saken treffes. Det fremgår ikke at jordskifteretten har foretatt noen slik vurdering. Lagmannsretten tar ikke standpunkt til om forholdet innebærer en opphevelsesgrunn.

Det må anses på det rene at det var en vanlig oppfatning i 1990 og vel også i 1985 at det ikke var lønnsomt å drive med nydyrking når tilskudd fra Landbruksdepartementet som hovedregel ikke lenger var aktuelt. Jordskifteretten har allikevel ment at nydyrking av de aktuelle myrområder var tjenlig utnytting og det til tross for at det i tillegg til vanlige dyrkingsomkostninger måtte betales en andel av distriktstilskuddet tilsvarende 1700 - 1800 kroner pr. da. Det kan spørres om et slikt skjønn rammes av vilkårlighetskriteriet. Under enhver omstendighet taler gode grunner for at mangelen på nærmere begrunnelse for dette påfallende resultat innebærer en saksbehandlingsfeil som bør føre til opphevelse, jfr. Rt-1981-745 og Rt-1990-861. Retten lar også dette spørsmålet ligge.

Det neste spørsmål er hvorvidt det foreligger en tilstrekkelig konkret vurdering av hvorvidt omkostningene og ulempene blir større enn nytten for hver enkelt eiendom. Jordskifteretten har i det alt vesentlige støttet seg til rapporten fra Senter for jordfaglig miljøforskning uten å komme nærmere inn på rapporten. Det ligger vel også i den foran siterte uttalelse om at jordskifteretten måtte basere seg på de faktiske forhold som forelå på det tidspunkt saken kom opp til behandling, at rapporten ikke har spilt så stor rolle for spørsmålet om fremme av saken. Jordskifteretten synes å ha lagt til grunn en generell forutsetning om at de aktuelle tiltak nødvendigvis ville være til fordel for alle grunneierne med eiendom mot elven, og ikke foretatt en slik konkret vurdering av fordelene og ulempene for den enkelte eiendom som jordskifteloven §3a forutsetter.

Under bevisførselen er ankende part nr. 6' og ankende part nr. 9' eiendommer trukket frem. På den ene står husene til nedfalls og ingen bor der. På den andre er uthuset i en meget dårlig forfatning, mens våningshuset brukes til ferieformål. Den dyrkede mark er for begge eiendommer ca 35 da. Jorden har vært utleid i en årrekke og er benyttet til kornproduksjon. For ankende part nr. 6' eiendom var leien inntil 1990 kr 1500,- pr. år. For ankende part nr. 9' eiendom har leien steget fra kr 3200,- i 1982 til kr 4000,- i dag. Det dreier seg altså om en avkastning på ca kr 100,- pr. da dyrket mark. Det er opplyst at jordleien for kornmark i distriktet ligger på mellom kr 100,- og kr 250,-. Det siste er da for de gunstigste områder, hvortil de to eiendommer neppe hører.

For ankepart nr. 6 er det spørsmål om å dyrke opp en myr på ca 60-70 da og for nr. 9 ca 50 da. Ved fordelingsskjønnet er ankende part nr. 6 pålagt å betale en omkostningsandel på ca kr 104000,- mens ankepart nr. 9 er pålagt å betale ca kr 100000,-. Det tilsvarer en omkostning pr. da på henholdsvis kr 2152,- og kr 1879,-.

Det sakkyndige vitne Morten Holter har forklart at omkostningene ved å "snu" de aktuelle myrområder vil bli kr 5-6000,- pr. da. Dette er den beste form for oppdyrking. Drenering vil da komme i tillegg, hvis jorden ikke er selvdrenerende, med kr 1500,- - 2000,- pr. da.

Grøfting uten snuing antas å bli noe billigere, men ikke så tilfredsstillende. De priser nevnte vitne har oppgitt, harmonerer med hva senkningslagets formann Sigurd Holtmoen i 1982 betalte for snuing av en parsell på ca 28 da myr noe lenger nord. Han betalte ca kr 3000,- for snuingen og hadde adskillige grøftingsutgifter i tillegg. Når prisstigningen tas i betraktning vil vel dette tilsvare en dagspris på ca kr 6000,-. Holtmoens myr var imidlertid adskillig grunnere enn de to nevnte ankeparters eiendommer, hvilket kan betinge ca kr 1000,- pr. da i mindre utgifter etter dagens priser.

Det er vanskelig å se at det for Knashaugeiendommene (ankemotpart nr. 6 og 9) ville være tjenlig å investere i nye driftsbygninger og ny maskinpark. Salg av jordveien ville neppe innbringe stort mer enn de tilskudd man allerede er pålagt. Utleie av innmarken synes å være den mest tjenlige utnytting slik eiendommene i dag ligger. Eierne av Knashaugeiendommene har hele tiden protestert på å være med på senkningsprosjektet. At omkostningene ved senkningsprosjektet for de to eiendommer skulle oppveies av fordelene ved senkning og nydyrking er på grunnlag av de foreliggende opplysninger og det alminnelige syn på lønnsomheten av nydyrking et så påfallende resultat at man vanskelig kan tenke seg at jordskifteretten har foretatt noen konkret vurdering for disse eiendommers vedkommende. I alle fall er det ikke gitt noen begrunnelse. Mangelen på begrunnelse kan sees som en saksbehandlingsfeil, jfr. de to forannevnte høyesterettsdommer. Retten lar spørsmålet ligge.

Når lagmannsretten ikke har tatt standpunkt til de spørsmål som er reist ovenfor, skyldes det at retten er kommet til at de ankende parters prinsipale anførsel må føre frem slik at jordskifterettens vedtak må oppheves og saken avvises fra jordskifteretten.

Som det fremgår av fremstillingen foran har jordskifteretten først kommet inn i saken etter at senkningsarbeidet var startet opp. Den har uttalt at en eller annen rettsinstans måtte foreta fordelingen. Jordskifteretten gir også uttrykk for at den aldri fikk opp til behandling spørsmålet om det var økonomisk forsvarlig å gjennomføre prosjektet. Det foreligger altså ingen "skiping" av det foreliggende tiltak fra jordskifterettens side. Som nevnt har heller ikke noen annen kompetent myndighet samtykket i igangsettelse av prosjektet. Som Austenå sier i kommentarutgaven til jordskifteloven side 31, er "skipe" ment å omfatte både det å få i stand nye tiltak, og det å endre på omfang og utforming av eksisterende tiltak. Intet av dette har jordskifteretten gjort. Den har vært uten enhver innflytelse på det aktuelle tiltak og innskrenket seg til å avsi et fordelingsskjønn. Den naturlige forståelse av jordskifteloven §2e er da etter lagmannsrettens syn at jordskifteretten ikke har slik tilknytning til det aktuelle tiltak at behandlingen av omkostningsfordelingen, jfr. §2e, faller inn under jordskifterettens kompetanse. Jordskifteretten skulle derfor for så vidt nektet å fremme saken.

Det synes forøvrig klart at jordskifteretten har følt seg i en presset situasjon og at den omstendighet at jordskifteretten ikke på forhånd fikk adgang til å vurdere fordeler og ulemper mot hverandre har ført til at innvendingene mot senkningsplanen har vært vurdert på en mindre tilfredsstillende måte enn om jordskifteretten hadde fått adgang til å vurdere prosjektet på forhånd. Tiltak av denne art bør ikke igangsettes uten forsvarlig forhåndsvurdering av et kompetent organ. Reelle grunner taler således også for lagmannsrettens forståelse av kompetansespørsmålet.

Kanalen over henger så nær sammen med senkningsarbeidet forøvrig at avvisningspåstanden må tas til følge for denne delen av jorskifterettens vedtak.

For orden skyld bemerker lagmannsretten at spørsmålet om arrondering, jfr. jordskifteloven §2b fortsatt står til behandling for jordskifteretten.

Anken har ført frem. I medhold av tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §172 første ledd må ankemotpartene erstatte de ankende parters omkostninger ved saken. Disse fastsettes i samsvar med de ankende parters prosessfullmektigs omkostningsoppgave til kr 96810,-, hvorav kr 68000,- er salær og kr 28810,- utlegg, herav ankegebyr kr 10500,-.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

1. Jordskifterettens slutning av 15. august 1990 punkt 1 - 5, jfr. slutningen av 19. desember 1985 og jordskifterettens vedtak punkt 1 - 3 av 15. august 1990 i sak nr. 18/1985 oppheves og saken avvises fra jordskifteretten i den utstrekning den er påanket.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler ankemotpartene en for alle og alle for en til de ankende parter 96810 -nittisekstusenåttehundreogti- kroner innen 2 -touker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.