LE-1991-811

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1992-01-10
Publisert:	LE-1991-00811
Stikkord:	Arbeidsforhold, Oppsigelse
Sammendrag:
Saksgang:	- Asker og Bærum herredsrett Nr. A 88/90 (førsteinstans) - Eidsivating lagmannsrett LE-1991-00811.
Parter:	Ankende part: Elliso AS (Prosessfullmektig: Advokat Terje Svedrup Mår), Oslo. Motpart: Ove Andresen (Prosessfullmektig: Advokat Hans A. Strandrud), Høvik.
Forfatter:	1. Lagdommer Nils Moe, formann 2. Lagdommer Jan Villum 3. Ekstraord. lagdommer Carl Hugo Endresen. Meddommere: 1. Personalsjef Terje Strandenæs 2. Sekretær Eva Larsen 3. Direktør Geir Hjorth 4. Ingeniør Arnulf Gangeskar
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §60, Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §180, §388, §85, §86, §57, §61C, Arbeidsmiljøloven (1977)

Dom :

Saken gjelder krav om erstatning for usaklig oppsigelse i arbeidsforhold samt krav om utbetaling av provisjonsinntekter.

Ove Andresen var i 1979 en av stifterne i Novio AS som gikk konkurs i 1985. Etter konkursen ble Andresen tilbudt deltagelse i Nye Novio AS - som heretter kalles Novio - og han ble også ansatt i selskapet.

Novio er et norsk driftsselskap i det som kan kalles Scanboxsystemet. Scanbox AS ble stiftet i 1984 og er nærmest et holdingselskap med driftsselskaper i flere land. Selskapene driver med kjøp, salg og formidling av rettigheter innenfor film, video og fjernsyn. Scanbox AS endret i 1991 navn til Elliso AS. Ove Andresen er aksjonær i Scanbox AS. Han hadde opprinnelig en aksjepost på vel 13 %. I 1988 var denne aksjeposten redusert til ca 3,5 %.

Ove Andresen ønsket i 1988 å flytte til Spania. Han tok på forhånd opp med Anders Jensen, som var styreformann i Scanbox AS, om det var mulig at han kunne utføre sine arbeidsoppgaver med bopel i Spania. Andresen var på den tiden ansatt i Novio med en årslønn på kr 300000,-, samt fri bil. Hans arbeidsoppgaver var markedsføring i Norge. Han utførte samtidig oppgaver for Scanbox ved at han besøkte messer, filmfestivaler o.l. alene og sammen med Anders Jensen for å sikre og selge rettigheter for Scanbox.

Andresens flytting til Spania førte til at han sluttet i Novio idet han ikke kunne drive markedsføring i Norge med bopel i Spania. Det var derfor aktuelt å få ansettelse i Scanbox som arbeidet på det internationale markedet. Andresen ble anmodet av Anders Jensen om å sette opp et forslag til ansettelseskontrakt.

Sommeren 1988 drøftet Andresen ansettelsesvilkårene med Tom Frydendal som var administrerende direktør i Scanbox. Det foreligger en ansettelsesavtale datert 12. august 1988 undertegnet av Ove Andresen og Tom Frydendal. Fra avtalen hitsettes følgende avsnitt: Lønnen er NOK 350000,- pr. år som utbetales månedlig.

O.A. vil utover lønnen få 5 % provisjon basert på den kontraktssum som oppnås av alt rettighetssalg til Scandinaviske TV selskaper/-stasjoner. Innbakt i lønnen er midler til dekning av syketrygd, pensjon og forsikringer. Driftsutgifter til telefon, telefax, kopiering, enkel rekvisita samt inntil 6 fagtidsskrifter dekkes av selskapet maksimert til NOK 50000,-. Ansettelsen kan oppsies av begge parter med 1 - en - måneds skriftlig varsel. Ved oppsigelse gitt av selskapet vil O.A. ha krav på full lønn inklusive eventuelt avtalte tilleggsgoder for et tidsrom av 6 - seks - måneder fra oppsigelsestidspunktet, dersom han skriftlig overfor selskapet erklærer at han ikke reiser ugyldighet, eller erstatningssøksmål mot selskapet.

Slik erklæring må være avgitt senest 1 - en - måned etter mottatt oppsigelse.

Ove Andresen flyttet til Spania i oktober 1988 og ble fra dette tidspunkt i sin helhet lønnet av Scanbox. Han har fått utbetalt lønn med kr 350000,- på årsbasis, samt fått dekket driftsutgifter til telefon, telefax, kopiering m.v. samt reiseutgifter.

Tom Frydendal sluttet i Scanbox høsten 1988 og hans funksjon som daglig leder ble overtatt av Torgny Simonsen som fra før var styremedlem i selskapet. Simonsen var dessuten fortsatt daglig leder av Novio.

Den 23. august 1989 ble Andresen muntlig sagt opp fra sin ansettelse i Scanbox av Torgny Simonsen som opplyste at det skjedde etter telefonbeskjed fra styreformannen, Anders Jensen. Oppsigelsestiden ble opplyst å være tre måneder, og Andresen arbeidet for Scanbox ut november 1989. Han har fått lønn for disse tre måneder.

Ved stevning av 6. februar 1990 reiste Andresen sak mot Scanbox for å få kjent oppsigelsen ugyldig med krav om erstatning.

Asker og Bærum herredsrett avsa 5. desember 1990 dom med slik domsslutning:

1. Scanbox A/S dømmes til innen 2 - to - uker å betale til Ove Andresen kr 205000,- kronertohundreogfemtusen - i provisjon.

2. Scanbox A/S frifinnes for øvrig.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Lagmannsretten viser til herredsrettens dom for så vidt gjelder sakens bakgrunn og partenes anførsler for herredsretten.

Elliso AS (tidligere Scanbox AS) har påanket herredsrettens dom - domsslutningens pkt. 1 og pkt. 3. Det er anket over saksbehandlingen, bevisbedømmelsen og lovanvendelsen. Elliso AS har nedlagt slik påstand:

1. I hovedanken: Elliso AS frifinnes.

2. I motanken: Herredsrettens dom stadfestes.

3. I begge tilfeller: Elliso AS tilkjennes saksomkostninger både for herredsretten og lagmannsretten.

Ove Andresen har tatt til motmæle ved anketilsvar og ved aksesorisk motanke for så vidt gjelder domsslutningens pkt. 2. Grunnlaget for anken er såvel bevisbedømmelsen som rettsanvendelsen. Ove Andresen har nedlagt slik påstand:

I hovedanken:

1. Herredsrettens dom stadfestes.

I motanken:

2. Elliso AS dømmes til å betale erstatning til Ove Andresen oppad begrenset til kr 700000,-.

Subsidiært:

3. Ove Andresen tilkjennes lønn i oppsigelsestiden med kr 87500,-. I alle tilfeller:

4. Ove Andresen tilkjennes saksomkostninger for herreds- og lagmannsretten.

Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus 5. desember 1991. Lagmannsretten ble satt med fire meddommere i medhold av arbeidsmiljøloven §61C. Torgny Simonsen møtte som styreformann i Elliso AS og avga forklaring. Ove Andresen møtte og avga forklaring. Begge prosessfullmektigene møtte.

Det ble avhørt fire vitner hvorav tre var nye for lagmannsretten. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken. Saken står for lagmannsretten i samme stilling som for herredsretten.

Den ankende part, Elliso AS, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Hovedanken retter seg mot herredsrettens avgjørelse av provisjonsspørsmålet. Herredsretten har bygget på et grunnlag som ikke var påberopt av Andresen. Andresen anførte at provisjonskravet hadde sitt grunnlag i den skriftlige ansettelsesavtalen. Herredsretten fant at ansettelsesavtalen var undertegnet i ettertid, og at den ikke ble formelt inngått mellom partene mens Andresens arbeidsforhold hos Elliso AS besto. Som grunnlag for Elliso AS' provisjonsforpliktelse overfor Andresen viste herredsretten til at det faktisk var opprettet et ansettelsesforhold mellom partene, og at den muntlige avtalen som lå bak ansettelsesforholdet måtte antas å inneholde en rett for Andresen til å oppebære provisjon i tillegg til sin faste lønn.

Herredsretten har dermed handlet i strid med tvistemålsloven §85 og §86. Under henvisning til tvistemålsloven §388 har den ankende part bedt om at saken tas opp til ankeforhandling og at den ikke hjemvises til herredsretten.

Det anføres videre at herredsretten har tatt feil i bevisbedømmelsen da den la til grunn at styremedlemmene Torgny Simonsen og Anders Jensen kunne tenke seg en løsning som innebar avtale som ga Andresen en provisjon på 5 %. Det var tvert i mot ikke grunnlag for å anta at styremedlemmene ville ha gitt provisjon i tillegg til ny, høy lønn med den økonomiske konsekvens dette ville kunne få. Det var ingen momenter som tilsa høyere lønn med tillegg av en betydelig provisjon for Ove Andresen som selv ønsket å flytte til Spania. Det var ikke i arbeidsgiverens interesse at Andresen flyttet til Spania.

Det er dessuten uriktig rettsanvendelse at herredsretten har foretatt en utfylling av den muntlige avtalen som rent praktisk må anses inngått ved at arbeidsforholdet ble etablert. Avtalegrunnlaget er de forhold partene faktisk etterlevde. I de 16 månedene arbeidsforholdet varte ble det ikke utbetalt noen form for provisjon. Andresen fremsatte heller ikke noe krav om provisjon før etter at oppsigelsen hadde funnet sted. I Andresens tidligere arbeidsforhold i Novio hadde det ikke vært noen provisjonsordning. Det var heller ikke noen provisjonsordning for de øvrige ansatte i Scanbox. Dersom en slik særordning skulle vært opprettet for Andresen, ville det krevd en skriftlig avtale.

En utfylling av en avtale innebærer fylling av huller som må antas å være utelatt ved en misforståelse eller forglemmelse. Det er ikke tilfellet i denne saken.

Til motanken har Elliso AS anført at herredsrettens dom er riktig og det vises til herredsrettens begrunnelse for så vidt gjelder oppsigelsens saklighet og avvisningen av Andresens erstatningskrav og det subsidiære kravet om lønn i ytterligere tre måneder.

Det var bedriftens forhold som lå til grunn for oppsigelsen. Selskapets oppgave og ressurser ble etterhvert sterkt redusert. Tre øvrige ansatte i Scanbox ble oppsagt i oktober 1988, og Ove Andresen var den siste som gikk. Det er idag ingen virksomhet og ingen ansatte i selskapet. Alle andre virksomheter i Scanbox-systemet ble trappet ned samtidig, og det var ingen alternative jobber å tilby Andresen.

Ove Andresen har ikke krav på erstatning. Han har fått lønn i en oppsigelsestid på tre måneder. Han har ikke krav på 6 måneders oppsigelse. Andresens krav om en slik oppsigelsestid er basert på den fremlagte skriftlige ansettelsesavtalen. Denne avtalen er et falsum undertegnet av Andresen og Frydendal i ettertid. Subsidiært inneholdt avtalen en klausul om at en oppsigelsestid på 6 måneder var betinget av at Andresen ikke reiste sak for å få kjent oppsigelsen ugyldig.

Ankemotparten, Ove Andresen, har i det vesentlige anført:

Herredsretten har i provisjonsspørsmålet kommet til riktig resultat selv om grunnlaget for kravet ikke er riktig avgjort.

At Andresen skulle oppebære provisjon i tillegg til den faste lønnen i Scanbox hadde vært en forutsetning fra første stund da Andresen og Anders Jensen drøftet flyttingen til Spania og ansettelsen i Scanbox. Det var ingen uenighet om at Andresen skulle ha provisjon, men prosentsatsen og grunnlaget for provisjonen ble bestemt i ansettelsesavtalen sammen med lønnsfastsettelsen og godtgjørelsen for driftsutgiftene.

Det er ingen dekning for anførslene fra den ankende part om at den fremlagte ansettelsesavtalen er et "falsum". Andresen mottok den skriftlige avtalen undertegnet av direktør Frydendal den 12. august 1988. Andresen tok avtalen med seg hjem for gjennomlesning og vurdering, og han leverte et eksemplar av avtalen - undertegnet av ham selv - til Frydendal et par dager senere. Andresen viser til Frydendals vitneforklaring som fullt ut bekrefter at ansettelse ble inngått på regulær måte, og at avtalen av Scanbox ble lagt til grunn for Andresens ansettelse i selskapet.

Andresen kjente ikke til hvilken kontakt det var mellom direktør Frydendal og selskapets styre vedrørende hans ansettelse. Andresen hadde av styreformann Jensen fått beskjed om å forelegge et forslag til ansettelsesvilkår for den daglige lederen, direktør Frydendal, og han holdt seg deretter til Frydendal som ga ham ansettelsesavtalen.

Uansett om selskapets styre skulle hevde at det ikke kjente til den skriftlige ansettelsesavtalen, ble Andresen ansatt på de vilkårene som kom til uttrykk i kontrakten. Andresen flyttet til Spania og utførte de avtalte arbeidsoppdrag for Scanbox. Han mottok lønn hver måned basert på en årslønn på kr 350000,- og han fikk dekket driftsutgifter som forutsatt. Grunnen til at han ikke hadde foretatt en provisjonsavregning var at det tar lang tid fra salgsavtaler gjøres til det er full oversikt over salgsinntektene som skal provisjonsberegnes. De fleste større salg som skulle føre til provisjon for Andresen ble først sluttført våren 1989.

Herredsretten har derimot tatt feil i sin bevisbedømmelse når det gjelder oppsigelsens manglende saklighet og Andresens krav om erstatning og ekstra lønn basert på 6 måneders oppsigelsestid.

Alle formreglene ble brutt i forbindelse med oppsigelsen. Dette indikerer at arbeidsgiveren ikke hadde saklig grunn til å foreta en oppsigelse. Andresen hadde oppnådd et godt salg for Scanbox mens han bodde i Spania, og mulighetene for et fortsatt godt salg for hans vedkommende syntes klare. Han kjente til at selskapets økonomi var blitt svekket, og at de øvrige ansatte som arbeidet for Scanbox i Norge hadde fratrådt sine stillinger. En generell tapssituasjon for selskapet er ikke tilstrekkelig grunnlag for oppsigelse av en ansatt som det ikke ville være besparelse ved å si opp.

Andresen ble ikke varslet om vanskelighetene og muligheten for oppsigelse på forhånd, slik at han eventuelt kunne forberedt seg på situasjonen. Oppsigelsen kom som et sjokk på ham, og han fikk ikke tilbud om alternative arbeidsoppgaver i Scanbox eller i andre virksomheter innen Scanbox-systemet.

Arbeidsgiveren hadde en særlig grunn til å ta vare på Andresen som arbeidstaker. Han var tidligere "partner" og ikke bare ansatt. Selv om virksomheten i Scanbox ble trappet ned måtte det foreligge et felles arbeidsgiveransvar innen Scanboxsystemet. Han har forstått det slik at hans arbeidsoppgaver for Scanbox nå er overtatt av andre personer som er ansatt i Scanboxselskapet i Danmark. Det ville derfor vært rimelig at han var blitt tilbudt ansettelse f.eks. i Danmark. Andresen har i denne forbindelse vist til Rt-1990-1126.

Andresen har beregnet sitt økonomiske tap ut fra en månedslønn på kr 30000,- og en gjennomsnittlig provisjon på kr 16750,- pr. måned, og erstatningskravet for økonomisk tap er begrenset oppad til kr 700000,-.

Subsidiært, for det tilfellet at oppsigelsen skulle anses saklig begrunnet, krever Andresen lønn for ytterligere tre måneder under henvisning til den fremlagte ansettelsesavtalens bestemmelse om 6 måneders oppsigelse. Andresen hevder at herredsretten har grepet feil med hensyn til rettsanvendelsen da den kom til at ansettelsesavtalens bestemmelse om 6 måneders oppsigelse var betinget av at Andresen fraskrev seg retten til å reise søksmål. Slike fraskrivelser strider mot preseptorisk lov og er derfor ugyldig.

Lagmannsretten er til dels kommet til et annet resultat enn herredsretten og skal bemerke:

Lagmannsretten legger til grunn at Andresen fra sommeren/høsten 1988 var ansatt i Scanbox AS, og at han fratrådte 30. november 1989 etter å ha mottatt oppsigelse 23. august 1988.

Det er på det rene at flere av arbeidsmiljøloven formelle krav til oppsigelse ikke ble fulgt. Søksmål ble imidlertid reist mer enn fire måneder etter oppsigelsen slik at de spesielle rettslige virkninger av at formreglene ikke ble fulgt, ikke får betydning, jfr. arbeidsmiljøloven §57 nr. 2, tredje ledd.

Oppsigelsen er begrunnet med at økonomien i selskapet ble sterkt svekket, og virksomheten ble redusert. Mens Scanbox i 1987 oppnådde et driftsoverskudd på ca 13 millioner kroner fra en omsetning på ca 50 millioner kroner, ga driften i 1988 et underskudd på ca 14 millioner kroner fra en omsetning på ca 30 millioner kroner. Herredsretten viser til opplysninger fra daglig leder om at det i 1989 var et driftsunderskudd på nesten 40 millioner kroner og samlet underskudd inkludert finanskostnader var 62,5 millioner kroner. Underbalansen ved utgangen av 1989 var på 44 millioner kroner. Scanbox ble begjært konkurs 24. juli 1990. Etter gjeldsforhandlinger ble det inngått frivilling akkord med kreditorene.

De øvrige ansatte i Scanbox, også direktør Frydendal, ble oppsagt og sluttet høsten 1988.

På denne bakgrunn er lagmannsretten enig med herredsretten i at oppsigelsen av Ove Andresen var saklig begrunnet. Det er ikke sannsynliggjort at det i Scanbox-systemet var alternative arbeidsoppgaver for Andresen. For det første var det oppsigelser og nedtrapping av virksomheten i flere av de øvrige selskapene, og for det andre hadde Andresen selv valgt å ta bopel i Spania med de komplikasjoner det førte med seg for en alternativ beskjeftigelse i virksomheten med sete i Skandinavia.

Ove Andresen har derfor ikke krav på erstatning for usaklig oppsigelse, og Andresens prinsipale anførsel i motanken har ikke ført frem. Andresen har anført at han hadde seks måneders oppsigelsestid, og subsidiært har han krevd lønn for tre måneder ut over den oppsigelsestiden han mottok lønn for. Lagmannsretten kan ikke se at han har et slikt krav, og viser til herredsrettens begrunnelse som finnes dekkende for lagmannsrettens oppfatning.

Lagmannsretten finner - som herredsretten - å måtte legge til grunn at den fremlagte ansettelsesavtalen må være undertegnet i ettertid. Herredsrettens bevisvurdering tiltres av lagmannsretten som finner at bevisførselen i ankesaken ytterligere bekreftet det usannsynlige i at kontrakten skulle vært undertegnet av Frydendal og Andresen den 12. august 1988 og/eller i de nærmest påfølgende dager.

Lagmannsretten legger derfor til grunn at det ikke var inngått noen gyldig skriftlig ansettelsesavtale.

Det var den skriftlige avtalen som prinsipalt skulle være grunnlaget for Andresens provisjonskrav. Dette grunnlaget kan ikke føre frem.

Lagmannsretten kan heller ikke se at det er noe annet grunnlag for Andresens provisjonskrav. I motsetning til herredsretten finner lagmannsretten det ikke sannsynliggjort at styret i Scanbox hadde akseptert en provisjonsordning for Andresen. Lagmannsretten legger vekt på at bevisførselen har vist at ingen av de øvrige ansatte i Scanbox fikk provisjon i tillegg til sin faste lønn, Andresen hadde tidligere ikke hatt provisjon, Andresen fikk en høyere fast lønn enn før og det var ikke i selskapets interesse at Andresen flyttet til Spania. At Andresen verken hadde fått utbetalt eller hadde krevd provisjon i de 16 månedene han var ansatt i Scanbox og mottok lønn og dekning av driftsutgifter fra selskapet, svekker ytterligere sannsynligheten av at det skulle vært en akseptert forutsetning at han skulle ha provisjon i tillegg til lønnen.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at Ove Andresen ikke har krav på provisjon og hovedanken har dermed ført frem. Ove Andresen har tapt saken fullstendig og i medhold av tvistemålsloven §180, jfr. §172, første ledd, dømmes han til å erstatte motpartens saksomkostninger både for herredsretten og for lagmannsretten. Lagmannsretten har vurdert unntaksregelen i §172, annet ledd, men finner at den ikke kan komme til anvendelse i denne saken. Det er blant annet lagt vekt på at både herredsretten og lagmannsretten legger til grunn at den fremlagte ansettelsesavtalen var undertegnet i ettertid, og at Ove Andresen påberopte seg en avtale som han visste var uriktig.

Advokat Terje Sverdrup Mår har som prosessfullmektig for Elliso AS fremlagt en omkostningsoppgave som viser et salær for juridisk bistand i ankesaken for lagmannsretten på kr 28000,-. I tillegg kommer ankegebyr på kr 10500,- og omkostninger til ankeutdrag kr 1326,-. For herredsretten fremla advokat Mår en omkostningsoppgave på kr 34000,- som i sin helhet var salær for juridisk bistand.

Lagmannsretten finner at prosessfullmektigens salær overstiger det som må antas å være rimelig godtgjørelse for nødvendig juridisk bistand til å få saken forsvarlig behandlet ved herredsretten og lagmannsretten, og samlet salær for begge retter reduseres skjønnsmessig fra kr 62000,- til kr 50000,-, jfr. tvistemålsloven §176. Utgifter til ankegebyr og ankeutdrag godkjennes i henhold til omkostningsoppgaven.

Lagmannsretten fastsetter saksomkostningene for Elliso AS til samlet kr 62826,- hvorav salær for juridisk bistand utgjør kr 50000,-.

Dommen er enstemmig.

Domssslutning :

1. Elliso AS frifinnes.

2. I saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten dømmes Ove Andresen til å betale til Elliso AS v/advokat Terje Sverdrup Mår 62826 - sekstitotusenåttehundreogtjueseks - kroner innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

Nils Moe Jan Villum Carl Hugo Endresen Terje Strandenæs Eva Larsen Geir Hjorth Arnulf Gangeskar.

Bekreftes for førstelagmannen: