LE-1992-1871

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1992-10-30
Publisert:	LE-1992-01871
Stikkord:	Barn, Barneloven
Sammendrag:
Saksgang:	- Oslo byrett Nr. 92-04629 A/51 førsteinstans - Eidsivating lagmannsrett LE-1992-01871 K (Kjæremålet avvises - HR-1992-00710)
Parter:	Den kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Pål Ottar Helmer Haugland). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokatfullmektig Kari Næs).
Forfatter:	1. Lagdommer Eva Nygaard Ottesen, formann 2. Lagdommer Anders Bøhn 3. Lagdommer Sissel Rydman Langseth. Mindretall:
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981), Tvistemålsloven (1915) §179

Saken gjelder daglig omsorg for og samværsrett med fellesbarn. Ved stevning til Oslo byrett av 27. mai 1992 anla B søksmål mot sin fraseparerte ektefelle A. Samtidig begjærte hun midlertidig forføyning for tiden frem til rettskraftig avgjørelse foreligger. A har anlagt motsøksmål og begjært midlertidig forføyning. Etter saksforberedende rettsmøte 22. juni 1992 til behandling av begjæringene om midlertidig forføyning, avsa byretten 23. juni 1992 kjennelse med slik slutning:

1. B skal ha den daglige omsorg for C inntil avgjørelse av hovedsaken foreligger.

2. A skal ikke ha samvær med C inntil avgjørelse av hovedsaken foreligger.

3. Saksomkostningsspørsmålet utstår.

Det nærmere saksforhold fremgår av byrettens kjennelse og lagmannsrettens bemerkninger i det følgende.

A har i rett tid påkjært byrettens kjennelse til Eidsivating lagmannsrett. Kjæremålet angis å gjelde byrettens saksbehandling og bevisvurdering samt kjennelsens materielle innhold.

Den kjærende part har i det vesentlige anført:

Han ble i praksis avskåret fra å føre vitner under det saksforberedende rettsmøte til behandling av begjæringen om midlertidig forføyning. Disse vitnene kan bekrefte hans fremstilling, og at hans tidligere ektefelle lyver. Fordi stevningen og begjæringen om midlertidig forføyning først ble forkynt for ham om ettermiddagen 17. juni 1992, var hans vitner umulige å få tak i eller forhindret fra å møte på så kort varsel som til rettsmøtet 22. samme måned. Hans eneste vitne var hans søster, som tydeligvis ble ansett som nærmest inhabil.

Det foreligger ingen undersøkelse av barnet som bekrefter morens påstand om at han har misbrukt barnet seksuelt. Det eneste holdepunkt for dette er Bs forklaring om hva C har sagt, samt hennes 10 år gamle datters uttalelser i dommeravhør.

Det kan føres vitnebevis for at B taler usant, også i rettsmøtet. Hun benektet i retten å ha tent fyr på leiligheten, noe hun bevislig har gjort. Hun erkjente i retten at hun slår barna med tøfler. Det kan føres bevis for at hun også slår barna med et belte, og at hun har truet barna med at de kommer på barnehjem hvis de ikke gjør som hun sier.

Ved at han ble fratatt muligheten for bevisførsel på grunn av den korte frist til rettsmøtet, er sakens faktum blitt stående som påstand mot påstand. Byretten har festet størst lit til Bs versjon. Det hevdes imidlertid at hennes karakteravvik tilsier at hun taler usant. Videre er det sannsynlig at hun kontinuerlig påvirker døtrene for så vidt gjelder hva de skal si. Når han nå fortsatt avskjæres fra kontakt med sin datter, er det sannsynlig at hun blir utsatt for ytterligere påvirkning fra moren.

Det er hittil ikke fremkommet noe som kan dokumentere seksuelt misbruk fra den kjærende parts side. Derimot anføres at B ikke har tilstrekkelig omsorgsevne, og at det under enhver omstendighet må være galt å nekte den kjærende part kontakt med datteren inntil hovedsaken er avgjort.

A opplyser at han i kjæremålssaken frafaller punkt 1 i påstanden i motsøksmålet om foreldreansvar. Han har nedlagt slik påstand:

1. A skal ha den daglige omsorg for C inntil avgjørelse av hovedsaken foreligger.

Subsidiært:

2. A skal ha normalt samvær med C inntil avgjørelse av hovedsaken foreligger.

Subsidiært:

3. A skal ha kontrollert samvær i regi av barnevernet inntil hovedsaken foreligger.

4. B idømmes saksomkostningene.

B har i tilsvar tatt til gjenmæle og anført bl.a. at hjelpeapparatet fester lit til såvel hennes omsorgsevne som opplysninger formidlet av henne om mulige overgrep mot C. Hun viser særlig til uttalelse fra Nic Waals Institutt, som har følgende konklusjon: "C er en velfungerende 4-åring. Ut fra min vurdering er det grunn til å fatte troverdighet til det hun beskriver at hun har opplevet. Det kommer fram at hun er blitt befølt av faren på tissen, og at pappa samtidig har onanert seg selv, ("pisket med tissen"). C kan også fortelle at pappa ikke ville hun skulle si det til mamma.

Hun både forteller dette detaljert, samtidig som hun viser det på dokkene. I en annen sammenheng forteller hun også at hun har hatt hyggelige opplevelser hos pappa, noe som gir troverdighet til historien hennes. Dersom historien var fiktiv ville hun sannsynligvis opprettholdt bare en negativ beskrivelse av faren. Hun kan også fortelle detaljer som hva pappa hadde på seg, hvordan sengen hans var o.s.v. Utfra dette mener vi det er aktuelt å gå videre i en utredning angående hva som har skjedd."

Til den kjærende parts subsidiære påstand om midlertidig kontrollert samvær i regi av barnevernet bemerker B at barnevernsfullmektig D som vitne i byretten uttalte at samvær mellom far og datter ikke burde finne sted inntil videre. Hun har ikke endret standpunkt. Selv om kontrollert samvær innebærer at nye overgrep forhindres, kan det være svært skadelig for barnet å møte den antatte overgriper i den nåværende situasjon. Kjæremotparten tilføyer at A tidligere har brutt avtaler med barnevernet. Det er også grunn til reell frykt for at han kan komme til å presse og manipulere barnet. En tredjemanns tilstedeværelse antas å være utilstrekkelig til å hindre dette. Endelig anføres at barnevernet ikke kan "dømmes" til å medvirke til kontrollert samvær; en slik ordning forutsetter samtykke fra barnevernet, som ikke er innhentet.

Til As anførsler om saksbehandlingsfeil bemerker B at han ikke begjærte saken utsatt. I stedet innga han 18. juni 1992 stevning i motsøksmål. Det fremgår for øvrig av barnevernets journalnotat av 26. mai 1992 at han allerede på dette tidspunkt var representert ved advokat. I tilsvaret redegjør B også for omstendighetene rundt partenes ekteskap og separasjon, og hevder at det er hun som i det daglige har hatt hovedansvaret for C, mens A har vist liten interesse for barnet.

B har nedlagt slik påstand:

1. Byrettens kjennelse stadfestes.

2. B tilkjennes saksomkostninger for kjæremålet.

I senere prosesskrift av 30. september 1992 har A bl.a. vist til at det nå foreligger dommeravhør av C. Han anfører at det i avhøret ikke fremkommer noe som kan gi grunn til å hevde at hun har vært utsatt for seksuelle overgrep. Avhøret er foretatt kort tid etter at C angivelig skal ha forklart seg annerledes ved Nic Waals Institutt. Det er nærliggende å anta at barnet har snakket sant i dommeravhøret.

Han fastholder at B i beste fall har overreagert i denne saken. I verste fall dreier det seg om et bevisst forsøk på å hindre ham i å få foreldreansvar og samvær med datteren gjennom fremsettelse av en uriktig incest-beskyldning. Det vises til at han kan føre en rekke vitner som bekrefter at det er B som har vært den aggressive part i forholdet. Hun har reagert eksplosivt for små bagateller, og har bl.a. punktert det ene øyet til A. En uriktig incestanklage føyer seg således inn i hennes øvrige adferdsmønster.

A har også kommentert motpartens fremstilling av deres ekteskap m. m., og hevder bl.a. at han har hatt vel så stor del av ansvaret for barna og husholdet som henne.

Han reagerer kraftig på barnevernsfullmektig Ds angivelige uttalelse om at hun fastholder at kontrollert samvær riktignok eliminerer faren for "overgrep", men likevel er skadelig for barnet. Han påpeker også at denne uttalelse må være avgitt før dommeravhøret av C forelå.

Han bestrider at han har brutt avtaler med barnevernet. Det riktige er at han har tatt kontakt for å få endret avtaler. Dette er selvsagt ikke avtalebrudd.

Lagmannsretten bemerker:

Det finnes unødvendig å gå inn på angrepet på byrettens saksbehandling, idet lagmannsretten selv har full kompetanse i kjæremålssaken. Det vises likevel til at den kjærende part ikke begjærte saken utsatt.

Lagmannsretten oppfatter byrettens kjennelse slik at den fastsatte ordning skal gjelde inntil rettskraftig dom foreligger.

Spørsmålet om daglig omsorg og samværsrett skal først og fremst avgjøres ut fra hva som er best for barnet. Lagmannsretten viser også til følgende uttalelse av førstvoterende i dom inntatt i Rt-1989-320 (på side 326), hvor spørsmålet var om en far som var mistenkt for seksuelle overgrep mot en stedatter, skulle få den daglige omsorg for to mindreårige døtre:

Spesielt i en sak om omsorg for mindreårige barn, kan det hevdes at det overhodet ikke kan tas noe risiko i et slikt forhold. Dette synspunkt er etter min mening relevant ...

Det samme synspunkt må etter lagmannsrettens oppfatning legges til grunn ved spørsmål om samværsrett.

Lagmannsretten kan ikke se at utskriften av dommeravhøret av C gir grunnlag for å fastslå at hun ikke har vært utsatt for seksuelle overgrep. Det vises også til rapport fra Nic Waals Institutt, som synes å være innhentet etter at byrettens kjennelse var avsagt. I tillegg til konklusjonen, som er sitert ovenfor på side 4, gjengis følgende fra referatet av samtalen med C, som fant sted 2. juni 1992: Hun forteller at hun sitter på fanget til mamma, og når jeg spør om hun også sitter på fanget til pappa, sier hun: "nei, fordi han rører i tissen". Hun forteller så at hun ikke har lyst til å snakke mer om det. Hun aksepterer at jeg sier at vi skal snakke litt til om det og så skal hun få bestemme selv etterpå.

Når jeg spør om hun kan vise hva pappa gjør, tar hun hånden på den store dokka og berører tissen på jentedokka. Denne har hun identifisert som seg selv.

Jeg spør om hun synes det er godt å bli tatt på tissen, eller hvordan hun opplever det, og hun sier da spontant:

"Ekkelt". Hun forteller også at pappa sa at hun ikke skulle si det til mamma, "men det gjør jeg allikevel".

Jeg forteller så at jeg vet hun har vært rød og sår på tissen sin. Dette bekrefter hun.

Hun forteller at pappa sover i vannseng når hun er hos han.

Jeg spør om det er flere som sover i sengen, og hun sier da: "E".

Jeg spør så om hva pappa hadde på seg når han tok henne på tissen, og hun svarer da: "Kosedress".

Jeg spør så om han gjorde noe med tissen, og hun sier da: "Pirket med tissen".

Når jeg spør om hun kan vise det på dukken, tar hun opp og ned på tissen på mannedokka.

Jeg spør henne hvordan tissen til pappa så ut, om den hang ned eller den sto opp.

C: "Sto opp".

F: "Var den liten eller stor"?

C: "Stor".

Jeg spør så om det var andre som tok på pappa sin tiss, eller om han gjorde det selv. Og hun forteller at pappa tok på tissen sin selv.

Hun spør meg så om hun skal fortelle meg en hemmelighet, en spøkelseshemmelighet.

Jeg spør om hun vil fortelle meg den, og hun sier hun da må tenke først, og hun tenker lenge. Jeg sier da at mens hun tenker kan jeg spørre om noe mer.

F: "Når tissen til pappa sto rett opp, kom det noe ut av den"?

C: "Nei, ikke noe ut av den".

F: "Tok han på den samtidig som han tok på deg"?

C: "Ja".

Lagmannsretten må på dette grunnlag gå ut fra at C kan ha vært utsatt for seksuelle overgrep fra farens side. Det foreliggende materiale tyder imidlertid ikke på at det dreier seg om særlig grove overgrep. Forholdet synes også å være avdekket på et så tidlig stadium at C neppe er påført betydelige psykiske skader, selv om krenkelser påført av en nærstående selvsagt alltid medfører uheldige virkninger for barn. Lagmannsretten finner likevel at ukontrollert samvær for faren ikke bør tillates på det nåværende tidspunkt på grunn av risikoen for nye overgrep. Av samme grunn er det uaktuelt på det nåværende tidspunkt å gi faren den daglige omsorg for C.

Derimot er lagmannsrettens flertall, formannen og kst. lagdommer Langseth, i tvil om A bør nektes kontrollert samvær med datteren. Det skal riktignok foreligge muntlige uttalelser fra en ansatt i barnevernet om at heller ikke slikt samvær bør finne sted for tiden. Det er imidlertid ikke opplyst hvilken faglig bakgrunn vedkommende barnevernsfullmektig har for sin vurdering, og begrunnelsen for hennes standpunkt fremgår heller ikke klart. Flertallet antar at det vil være uheldig for C dersom hun mister kontakten med sin far og hans familie. I tillegg til at dette generelt er lite ønskelig, vises det til at Cs mor og halvsøster kommer fra Filippinene, og at det må antas å være en fordel for Cs videre utvikling innenfor det norske samfunn dersom hun får opprettholde kontakten med sin norske familie. Dersom kontakten nå avskjæres fullstendig, kan det tenkes at sakens videre utvikling fører til at den i praksis ikke blir gjenopptatt senere.

Flertallet er imidlertid enig med kjæremotparten i at barnevernet ikke kan pålegges å medvirke til kontrollert samvær i dette tilfelle, hvor barnevernets representanter tydeligvis motsetter seg slik medvirkning. Slik som forholdet mellom partene nå er, vil det heller ikke være noen heldig ordning for C å gi faren rett til samvær i morens hjem. På grunnlag av det foreliggende materiale kan flertallet ikke se at det finnes noen annen praktisk mulighet som ivaretar Cs behov for sikkerhet mot overgrep. Flertallet har vurdert om det bør holdes muntlig forhandling i kjæremålssaken for om mulig å finne frem til en minnelig ordning i samværsspørsmålet, men er kommet til at det ikke er tilstrekkelig grunn til dette. Samværsspørsmålet for tiden frem til rettskraftig avgjørelse foreligger bør imidlertid vurderes på nytt i forbindelse med hovedforhandlingen i byretten, som forutsettes holdt innen rimelig tid. På dette tidspunkt antar flertallet at spørsmålet om eventuelle skadevirkninger for C ved samvær med faren vil være bedre opplyst. Lagmannsrettens flertall er dermed kommet til at A ikke skal ha samvær med C, men avgjørelsen gis bare virkning inntil byrettens dom foreligger.

Mindretallet, lagdommer Bøhn, finner som byretten at saken ligger slik an at den midlertidige avgjørelsen bør gå ut på at A ikke skal ha samvær med sin datter til saken er endelig avgjort.

Etter dette blir byrettens kjennelse å stadfeste, men slik at tidsangivelsen i avgjørelsen av samværsspørsmålet endres til tiden frem til byrettens dom foreligger.

Begge parter har påstått seg tilkjent saksomkostninger. Lagmannsretten er enig i byrettens omkostningsavgjørelse og finner at også spørsmålet om saksomkostninger for lagmannsretten bør utstå til den dom eller kjennelse som avslutter saken, jfr. tvistemålsloven §179 første ledd, siste punktum.

Kjennelsen er avsagt under slik dissens som fremgår av det ovenstående.

Slutning :

1. Byrettens kjennelse stadfestes for så vidt gjelder slutningens punkt 1 og 3.

2. A skal ikke ha samværsrett med sin datter inntil byrettens dom foreligger.

3. Spørsmålet om saksomkostninger for lagmannsretten utstår til den dom eller kjennelse som avslutter saken.