LE-1992-2392

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1993-01-15
Publisert:	LE-1992-02392
Stikkord:	Konkurs
Sammendrag:
Saksgang:	- Moss byrett Nr.- 203/90 A - Eidsivating lagmannsrett Nr. LE-1992-02392 A
Parter:	Ankende part: Mosstec Lastebilteknikk A/S, dets konkursbo (Prosessfullmektig: Advokat Ronald Pedersen, Moss). Motpart: Den norske Bank AS (Prosessfullmektig: Advokat Claus R. Flinder, Oslo).
Forfatter:	1. Lagdommer Jan Martin Flod, formann 2. Lagdommer Jan Villum 3. Kst. lagdommer Øystein Hermansen
Lovhenvisninger:	Dekningsloven (1984) §5-5, §5-9, Tvistemålsloven (1915) §151, §180, §98, §5-11, §5-12

Dom :

Saken gjelder omstøtelse i konkurs, subsidiært erstatning etter alminnelige erstatningsrettslige regler.

Mosstec Lastebilteknikk A/S - heretter kalt Mosstec - ble stiftet i 1987. Virksomheten besto hovedsaklig i montering og reparasjon m.v. av betongmiksere. Den 7. desember 1989 begjærte selskapet oppbud, og konkurs ble åpnet ved Moss skifteretts kjennelse av 11. desember 1989.

Selskapets bankforbindelse var Bergen Bank A/S, nå Den norske Bank AS. Mosstec hadde kassekredittkonto i banken, med bevilget kredittramme på kr 1200000,-. En periode høsten 1989 tillot banken overtrekk på kontoen med inntil kr 400000,- (intern overtrekkstillatelse), men uten å endre kredittrammen. I første halvdel av november 1989 stoppet banken overtrekksadgangen. Partene er uenige om det var pr. 1. eller 10. november. Det fikk som konsekvens at selskapet ikke lenger kunne trekke på kontoen, idet saldoen i bankens favør var høyere enn kredittrammen på kr 1200000,-. Den 21. november 1989 sa banken opp sitt engasjement i forhold til Mosstec, med øyeblikkelig virkning. Kassekredittkontoen ble sperret. Samtidig tiltrådte banken sine pantesikkerheter, som var 1. prioritet varelagerpant, 1. prioritet factoringpant samt driftstilbehørspant. Banken hadde også garanti fra Småbedriftsfondet.

Da kassekredittkontoen ble sperret var saldoen kr 1281680,29. Pr. 1. november 1989 var saldoen ca kr 384000,- høyere, det vil si kr 1666314,29. Fra 10. til 21. november 1989 var det ikke skjedd utbetalinger fra kontoen, men det var skjedd innbetalinger fra selskapets kunder med i alt kr 274723,-.

Konkursboet aksepterte ikke at gjelden på kassekredittkontoen i november 1989 ble nedregulert. Stevning ble tatt ut mot Den norske Bank AS ved Moss byrett den 21. november 1990. Prinsipalt ble det reist krav om omstøtelse etter dekningsloven §5-9, subsidiært etter den objektive omstøtelsesregel i dekningsloven §5-5. Det ble reist krav om erstatning som ved byrettsbehandlingen var begrenset oppad til kr 1000000,-.

Moss byrett avsa dom 20. mai 1992, med slik domsslutning:

1. Den norske Bank A/S frifinnes.

2. Mosstec Lastebilteknikk A/S dets konkursbo dømmes til å betale Den norske Bank A/S kr 47000,- førtisyvtusen - i saksomkostninger, innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

Om sakens nærmere bakgrunn og enkeltheter vises til byrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Mosstec Lastebilteknikk A/S, dets konkursbo har i rett tid påanket dommen til Eidsivating lagmannsrett, og lagt ned slik endelig påstand:

1. Den norske Bank A/S dømmes til å betale konkursboet Mosstec Lastebilteknikk A/S erstatning begrenset oppad til kr 500000,-, med tillegg av 18 % rente beregnet fra konkursåpning 11. desember 1989 og til betaling skjer.

2. Den norske Bank A/S dømmes til å betale den ankende parts saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.

Den norske Bank A/S har tatt til gjenmæle, og lagt ned denne påstand:

1. Den norske Bank A/S frifinnes.

2. Den norske Bank A/S tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.

Bakgrunnen for at ankemotparten påstår frifinnelse - og ikke stadfestelse av byrettens dom - er at saken er utvidet noe i forhold til byrettens behandling. Om omfanget av byrettssaken vises til følgende avsnitt i byrettens dom side 6-7: Under saksforberedelsen ble partene enige om at erstatningsspørsmålet skulle deles, både mht forhandlingene og pådømmelsen (tvistemålsloven §98 annet ledd i.f. og §151 annet ledd). I nærværende dom tas det følgelig bare stilling til om det overhodet foreligger erstatningsplikt. Hvis erstatningsplikt fastslås, vil man senere måtte behandle spørsmålet om ansvarets omfang. - Det bemerkes at partene under hovedforhandlingen var enige om at delingen bare gjelder for spørsmålet om erstatning i snever forstand - dvs mht omstøtelse på subjektivt grunnlag (dekningsloven §5-9, jfr. §5-12). Hvis retten kommer til at omstøtelse skal skje på objektivt grunnlag (dekningsloven §5-5, jfr. §5-11), kan det i nærværende dom også tas stilling til (berikelses-)kravets omfang.

For lagmannsretten er partene enige om at kravets omfang skal avgjøres, også dersom kravet om omstøtelse på subjektivt grunnlag tas til følge. Lagmannsretten antar at vilkårene for slik utvidelse er til stede.

Ankeforhandling ble holdt i Moss 7. januar 1993. For ankende part møtte bobestyrer, advokat Ronald Pedersen. Den norske Bank A/S var representert ved sin prosessfullmektig, advokat Claus R. Flinder. Det ble avhørt fire vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Den ankende part, Mosstec Lastebilteknikk A/S, dets konkursbo, har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

Bankens disposisjoner høsten 1989 i forhold til Mosstec begunstiget på en utilbørlig måte banken på bekostning av de øvrige kreditorer. Banken kjente til at selskapet da var i en meget vanskelig økonomisk stilling, og banken var også i ond tro med hensyn til de forhold som gjorde disposisjonene utilbørlige. Vilkårene for omstøtelse etter dekningsloven §5-9 er da oppfylt.

Gjeldsinnbetalinger fra tredjemenn på kassekredittkonto oppfyller disposisjonskravet i §5-9, slik at omstøtelse overfor banken kan skje dersom vilkårene for øvrig er til stede, jfr. Kristian Huser: Gjeldsforhandling og konkurs, bind III, Omstøtelse (1993), side 476.

Banken hadde en svært nær kontakt med Mosstec, særlig fra sommeren 1989, og hadde løpende oversikt over selskapets økonomiske utvikling. Banken kjente også til at det bare var enkelte av Mosstecs kreditorer som fikk betalt ved forfall. Bankens kunnskap og nære kontakt med selskapet gjorde at banken sto i en særstilling i forhold til selskapets øvrige kreditorer. Derved hadde banken også en skjerpet aktsomhetsplikt.

I november 1989 var banken klar over at bedriften ikke kunne overleve, og den forsøkte å komme ut av engasjementet med minst mulig tap. Da banken 1. november 1989 stoppet adgangen for Mosstec til å overtrekke kassekredittkontoen, lot banken innbetalingene på kontoen fortsette. Derved sørget banken for å nedregulere sitt tilgodehavende hos Mosstec med kr 384000,-, noe som etter forholdene var utilbørlig. Banken hadde da en usikker løpende overtrekkssituasjon, på linje med uprioriterte kreditorer. Pantesikkerheten måtte fremstå som utilstrekkelig, noe som også har vist seg ved den senere realisasjon. Det er ellers grunn til å merke seg at bankens stopp med videre kreditt skjedde umiddelbart etter at bankens garantiansvar utløp overfor Mosstecs italienske leverandør. Videre oppnådde banken en økonomisk fordel ved at den avventet overtakelse av bedriftens varelager som et going concern før den aksjonerte.

Anførselen overfor byretten om at banken etter pantetiltredelsen opptrådte så aktivt at den kom i en arbeidsgiversituasjon overfor selskapets ansatte, og at bankens forhold her også rammes av dekningsloven §5-9 opprettholdes ikke overfor lagmannsretten.

Det er det økonomiske tap som boet har blitt tilføyd ved den utilbørlige disposisjon som kan kreves erstattet, jfr. dekningsloven §5-12. Det er lidt et tap på iallfall kr 500000,-, som kreves erstattet av banken.

Subsidiært må omstøtelse skje med hjemmel i dekningsloven §5-5, jfr. §5-11, for den berikelse banken oppnådde ved de foretatte innbetalinger på kassekredittkontoen i november 1989. Dette gjelder saldoforskjellen på kr 384000,- fra 1. november til 21. november 1989.

Denne nedbetalingen av gjelden til banken forringet Mosstecs betalingsevne betydelig. Selskapets økonomiske situasjon og likviditet var meget anstrengt høsten 1989, og kr 384000,- var i denne sammenheng et høyt beløp. Pengene kunne ha vært styrt et annet sted enn til kassekredittkontoen.

Etter forholdene fremtrådte ikke betalingen til banken som ordinær. Allerede fra sommeren 1989 forelå det en ekstraordinær situasjon ved selskapets vanskelige økonomiske stilling og bankens tette oppfølging. I realiteten foretok banken betalingskontroll, ved at den visste at enkelte kreditorer ikke fikk betalt, og at det høsten 1989 ble avtalt fra gang til gang om selskapet kunne belaste kassekredittkontoen ytterligere. Innbetalingene på kontoen i november 1989 innebar nedbygging av den negative saldo snarere enn rutinepregede betalinger. At de da må sees som ekstraordinære betalinger støttes av Kristian Huser: Omstøtelse, side 333.

Det kreves ved omstøtelse etter §5-5 ikke at kreditorene skal ha blitt påført noe tap som følge av den aktuelle disposisjon, jfr. Huser: Omstøtelse, side 322 flg. Imidlertid har kreditorene i dette tilfellet blitt påført tap.

Atter subsidiært er det grunnlag for å ta påstanden til følge med grunnlag i alminnelige erstatningsrettslige regler.

Ankemotparten, Den norske Bank A/S, har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

Det er ikke grunnlag for omstøtelse etter den subjektive omstøtelsesregel i dekningsloven §5-9. Banken hadde høsten 1989 tro på at bedriften var levedyktig, blant annet på bakgrunn av innholdet i styreprotokollene og notatet fra Ralph Wilson i Mosstec, som ble mottatt i banken før bankens engasjement ble oppsagt 21. november 1989. Da det viste seg at selskapet hadde likviditetsproblemer, ble det trolig omkring månedsskiftet september-oktober 1989 gitt en intern overtrekkstillatelse på kassekredittskontoen. Banken måtte stå fritt til å gi denne midlertidige tillatelsen og også å trekke den tilbake, uten at forholdet kan karakteriseres som utilbørlig. Bankens opptreden høsten 1989 må forstås ut fra et ønske om å holde liv i bedriften i en anstrengt situasjon. Det var ellers Mosstec - og ikke banken - som bestemte hvilke giroer som skulle betales når kredittadgangen sto åpen, selv om banken kjente til at ikke alle av selskapets kreditorer fikk betaling ved forfall.

Banken hadde pant i blant annet varelager og utestående fordringer. Vurderingen i november 1989 var at pantet var betryggende. Ut fra situasjonen var dette en forsvarlig vurdering, selv om det i ettertid har vist seg at banken antakelig lider et tap på ca kr 300000,-. Omstøtelsesregelen i §5-9 er da ikke anvendelig, jfr. Rt-1986-889.

Uansett har boet ikke dokumentert det påståtte økonomiske tap på kr 500000,-.

Det er heller ikke grunnlag for omstøtelse etter dekningsloven §5-5. Betalingen fra Mosstecs kunder på kassekredittkontoen i november 1989 fremtrådte som ordinær. Samtlige av bedriftens inn- og utbetalinger skjedde over kassekredittkontoen, noe som også var en forutsetning etter kontraktsforholdet. Innbetalingene til kontoen skjedde altså til rett betalingssted. Når innbetalingene var ordinære, er dekningsloven §5-5 uanvendelig - uansett hvordan det forholder seg med utbetalingene. Banken måtte kunne gripe inn ved overtrekk, og det at innbetalingene fortsatte var altså intet ekstraordinært.

Mosstec fikk ved innbetalingene ikke betydelig forringet betalingsevne. Nedregulering fra markert overtrekk til mindre markert overtrekk på kontoen innebar ikke at Mosstec fikk mindre likvider til disposisjon.

Kreditorfellesskapet er ikke påført tap som følge av disposisjonen, og det er da ikke grunnlag for noen omstøtelse. Kristian Husers standpunkt - som er referert av den ankende part - er uforenlig med Eidsivating lagmannsretts dom inntatt i RG-1988-132.

Bedriftens fordringer på sine kunder var for øvrig omfattet av bankens factoringpant, og beløpene ville uansett ha kommet banken til gode. Banken har således ikke oppnådd noen berikelse.

Dersom retten kommer til at det er grunnlag for omstøtelse etter §5-5, er det under enhver omstendighet bare innbetalingene på kontoen i perioden 10. november til 21. november 1989 som kan kreves omstøtt, da det først var 10. november at overtrekksadgangen ble stoppet.

Konkursboets subsidiære anførsel om erstatning på grunnlag av alminnelige erstatningsrettslige regler kan ikke føre frem. Dekningsloven §5-9 er en kodifisering av reglene for når erstatning på subjektivt grunnlag kan kreves. Under enhver omstendighet er det ikke forhold som medfører erstatningsplikt for banken i denne saken.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten, og skal bemerke:

Mosstec var i hele 1989 i en vanskelig økonomisk situasjon. Selskapet hadde underskudd fra driften året før, slik at egenkapitalen i realiteten var tapt. Driften de første månedene i 1989 gikk også med underskudd. Imidlertid ble det etter skifte i bedriftens ledelse foretatt omstillingstiltak første halvår 1989, blant annet med å redusere bedriftens driftskostnader og bedre ordretilgangen, med det resultat at driften våren og sommeren 1989 gikk med overskudd. Bedriften hadde tro på at den var levedyktig, noe som fremgår av de fremlagte styreprotokoller. Bergen Bank A/S - som var Mosstecs bankforbindelse - delte bedriftens tro på fremtiden, og mente at fortsatt drift var til beste for kreditorene. Banken stilte imidlertid i juni 1989 krav om at egenkapitalen måtte styrkes og at restruktureringer måtte skje. Særlig for å minske bedriftens utgifter til renter ble det sommeren 1989 innvilget et gjeldsbrevlån på kr 500000,-, mot at kassekredittrammen ble redusert fra kr 1,7 millioner til kr 1,2 millioner.

Selskapets likviditet ble ikke bedre etter sommeren, og kassekredittrammen ble tidvis overskredet. Både bedriften og banken hadde fortsatt tro på at bedriften var levedyktig, noe som blant annet ga seg utslag i at banken den 12. september 1989 åpnet remburs for et beløp av DEM 27644,-, med løpetid på 6 måneder. Banken fulgte imidlertid nøye med bedriftens situasjon, blant annet ved at den fortløpende fikk oversendt styreprotokoller og oversikter over forventede inntekter og utgifter.

Pr. 7. september 1989 var saldoen på kassekredittkontoen ca kr 1032000,-, det vil si godt innenfor den bevilgede kredittramme. Fra slutten av september måned ble det imidlertid et markert overtrekk. Lagmannsretten legger til grunn at den "interne overtrekkstillatelse" for inntil kr 400000,- ble gitt omkring månedsskiftet september-oktober. Dette innebar at banken ikke nektet bedriften å belaste kontoen, selv om rammen på kr 1200000,- var overskredet. Banken utvidet ikke derved kredittrammen. Mosstec var kjent med at overtrekk ble akseptert. Fortsatt var imidlertid ikke bedriften i stand til å betale alle kreditorer ved forfall, noe banken var klar over.

Lagmannsretten legger til grunn at banken stoppet adgangen til overtrekk ca 10. november 1989, og ikke ca 1. november som boet hevder. Det vises blant annet til at det også skjedde enkelte utbetalinger fra kontoen i begynnelsen av november. Bedriften hadde styremøte 7. november 1989, hvor det ble konstatert at den økonomiske situasjon og fremtidsutsiktene var bekymringsfull. Senere samme dag hadde styret møte med banken, hvor situasjonen ble drøftet. Det er grunn til å tro at overtrekksadgangen ble stoppet som et resultat av dette møtet.

Lagmannsretten forstår den ankende part slik at det ikke reises innvendinger mot at banken stoppet adgangen til overtrekk. Boet mener imidlertid at de innbetalinger som deretter skjedde på kontoen ikke fremtrådte som ordinære, i og med at kontoen i den aktuelle periode ikke var i funksjon på vanlig måte, med både inn- og utbetalinger. Vilkårene for omstøtelse etter dekningsloven §5-5 er etter boets syn derfor til stede.

Lagmannsretten er enig med boet i at innbetalinger fra bedriftens kunder til kassekredittkontoen må identifiseres med betaling fra bedriften selv, i relasjon til omstøtelsesbestemmelsen i dekningsloven §5-5. I realiteten har det i perioden 10. november til 21. november 1989 skjedd betaling av bedriftens gjeld til banken, ved at saldoen på kassekredittkontoen er nedregulert. Lagmannsretten finner imidlertid at betalingen etter forholdene fremtrådte som ordinær, og det er da ikke grunnlag for omstøtelse etter §5-5. Bedriften nyttet etter det opplyste hele tiden kassekredittkontoen til samtlige inn- og utbetalinger vedrørende driften. Ved kassekredittkontrakter er det en forutsetning at det jevnlig foretas innbetalinger på kontoen, og at bankens lån derved nedbetales for så igjen å kunne trekkes opp uten nytt samtykke fra banken. Det kan ikke sees å være noe ekstraordinært i at kredittgiver i en kortere periode aksepterer overtrekk på kontoen, for så å stoppe adgangen til det for fremtiden. Et slikt stopp må nødvendigvis få som konsekvens at det bare vil skje innbetalinger på kontoen så lenge den faste kredittrammen er overskredet. De innbetalinger som skjedde fra Mosstecs debitorer til kassekredittkontoen i november 1989, var vanlige innbetalinger knyttet til driften, og de skjedde etter det opplyste på normal måte og til normal tid. Det tilføyes at det i den periode innbetalingene skjedde ikke var avklart om selskapets virksomhet ville fortsette.

Da betalingen fremtrådte som ordinær, er det ikke foranledning til å gå inn på om de øvrige vilkår etter dekningsloven §5-5 er oppfylt.

Det er heller ikke grunnlag for omstøtelse etter den subjektive omstøtelsesregel, dekningsloven §5-9. Verken bankens opptreden høsten 1989 eller de innbetalinger som skjedde på kassekredittkontoen i november 1989 er disposisjoner som kan karakteriseres som utilbørlige. Bankens disposisjoner før overtrekksadgangen ble stoppet skjedde ut fra en motivasjon om å sikre driften i et selskap som ut fra situasjonen med rette kunne anses som levedyktig, og disposisjonene var for så vidt adekvate. At banken stoppet en midlertidig, forholdsvis kortvarig overtrekksadgang kan banken heller ikke klandres for. Som tidligere bemerket måtte det få som konsekvens at bedriftens gjeld til banken ble nedregulert, men lagmannsretten kan ikke se at dette utilbørlig begunstiger banken i forhold til de øvrige kreditorer. I den forbindelse vises blant annet til at banken hadde pantesikkerhet, også i utestående fordringer. Dersom banken hadde tiltrådt pantet allerede da overtrekksadgangen ble stoppet - noe det må antas banken hadde adgang til - ville de aktuelle innbetalinger uansett blitt kanalisert til banken. Når banken ikke sa opp engasjementet og tiltrådte pantesikkerhetene før 21. november 1989, hadde det sammenheng med at banken frem til det tidspunkt nærmere analyserte selskapets situasjon og fremtidsmuligheter. Ved beslutningen 21. november 1989 så banken det som avgjort at konkurs eller en rask omstrukturering måtte komme. Bankens vurderinger i november 1989 skjedde i en situasjon hvor banken anså sine sikkerheter som rimelig gode. Lagmannsretten antar denne vurdering av dekningsmulighetene - ut fra det man da kunne vite - var forsvarlig. At det i ettertid har vist seg at banken ikke oppnådde full dekning, kan ikke være avgjørende.

Konkursboet har endelig anført at banken er erstatningsansvarlig etter alminnelige erstatningsrettslige regler. Denne anførsel er ikke nærmere underbygget. Etter lagmannsrettens syn er det heller ikke grunnlag for å gi boet medhold.

Anken har etter dette vært forgjeves. Da saken er noe utvidet i forhold til byrettsbehandlingen - jfr. foran - avsies frifinnelsesdom i samsvar med ankemotpartens påstand.

Lagmannsretten er enig i byrettens omkostningsavgjørelse. Også for lagmannsretten må konkursboet erstatte Den norske Bank saksomkostningene, jfr. hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Det foreligger ikke særlige omstendigheter som tilsier unntak. Advokat Claus R. Flinder har fremlagt omkostningsoppgave på i alt kr 29000,-. Oppgaven legges til grunn.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Den norske Bank A/S frifinnes.

2. Byrettens dom punkt 2 stadfestes.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Mosstec Lastebilteknikk A/S, dets konkursbo til Den norske Bank A/S 29000 -tjuenitusen- kroner innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne dom.