LE-1993-1071
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1993-07-14 |
| Publisert: | LE-1993-01071 |
| Stikkord: | Tvangsfullbyrdelse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | - Oslo namsrett Nr. D 1897 1992 - Eidsivating lagmannsrett LE-1993-01071 K. |
| Parter: | Den kjærende part: Den norske Bank AS (Prosessfullmektig: Advokat Hugo Jørgensen). Kjæremotpart: Tingbrand Construction SA v/styrets formann Oluf Tingbrand. |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Johannes Smit, formann 2. Lagdommer Egil F. Jensen 3. Kst. Lagdommer Sissel Rydman Langseth |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §250, §258, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §247, Domstolloven (1915) §163a, §179, §32, §244, §245, §2 |
Saken gjelder spørsmål om namsrettens stedlige kompetanse etter tvangsfullbyrdelsesloven (av 1915) §247 første ledd.
Den norske Bank AS (i det følgende også kalt DnB) fremsatte 21. august 1992 arrestbegjæring til Oslo namsrett med slik påstand:
1. Den norske Bank AS gis arrest i 1 stk gravemaskin Komatsu PC 200 1987 modell med serienummer 30383 som sikkerhet for sitt sannsynliggjorte krav mot Tingbrand Construction SA stort kr 2500000,- med tillegg av renter og omkostninger.
2. Den norske Bank AS tilkjennes saksomkostninger.
Det fremgår av begjæringen at saksøkte, Tingbrand Construction SA, er hjemmehørende i Frankrike, og at saken bringes inn for Oslo namsrett med hjemmel i tvangsfullbyrdelsesloven §247 første ledd, idet den gravemaskin det begjæres arrest i, skal befinne seg i Oslo.
Tingbrand Construction SA (i det følgende også kalt Tingbrand) tok i prosesskrift av 4. september 1992 til motmæle mot arrestkravet, og opplyste at gravemaskinen 5. august 1992 ble solgt, og at oppgjør skulle skje via SR Finans i Stavanger. Som bilag til prosesskriftet er fremlagt faktura for gravemaskinen utstedt av Tingbrand 5. august 1992. Forfallsdato er også fastsatt til 5. august 1992, og fakturabeløpet - kr 306000 - skal innbetales på konto i Handelsbanken, Oslo.
Under henvisning til at gravemaskinen var solgt før arrestbegjæringen ble fremsatt, slik at arrestkravet ikke lenger kunne gjennomføres mot saksøkte, nedla Tingbrand påstand om avvisning av arrestbegjæringen.
I prosesskrift av 21. september 1992 provoserte DnB motparten til å opplyse hvordan betaling av maskinen skjedde og til å fremlegge kopi av betalingsbilag fra SR Finans AS til Tingbrand, idet banken pretenderte at betaling var skjedd til Tingbrand under adresse i Oslo.
Samtidig gjorde banken gjeldende at Tingbrand har andre formuesgoder i Oslo, og opplyste at disse vil bli søkt påvist under namsmannens iverksettelse av arresten. DnB viste i denne forbindelse til kjennelse inntatt i Rt-1981-1211.
DnB nedla i prosesskriftet slik endret påstand:
1. Arrest tillates tatt i formuesgode tilhørende Tingbrand Construction SA, Frankrike til sikkerhet for Den norske Bank A/S' sannsynliggjorte tilgodehavende oppad begrenset til NOK 2500000.-.
2. Den norske Bank A/S tilkjennes saksomkostninger.
I brev til partene av 12. oktober 1992 skrev namsretten bl.a. følgende:
"Hvis kjøpesummen for gravemaskinen ikke er betalt, slik som antydes av advokat Jørgensen, antar denne dommer at arrestbegjæringen må fremmes i den rettskrets der kjøperen bor (Stavanger). En formoder at en arrestbeslutning/ kjennelse fra Oslo namsrett ikke kan iverksettes utenfor Oslo, når saksøkte bare har "tingsverneting" i Oslo.
Dommeren har ikke tidligere vært oppmerksom på avgjørelsen i Rt-1981-1211 og er for tiden ikke sikker på hvilke konsekvenser som kan trekkes av avgjørelsen.
Det er også uvist om den arrestgrunn som er anført i begjæringen er tilstrekkelig.
Det kan muligens være hensiktsmessig med et saksforberedende rettsmøte hvor det bare drøftes om Oslo namsrett er rett verneting og om det foreligger arrestgrunn.
En ber om advokatenes bemerkninger til dette inen 26. oktober 1992."
Tingbrand innga nytt prosesskrift 26. oktober 1992, og fremla betalingsbekreftelse undertegnet av Tingbrand og Arne Møller Maskin, som har leaset gravemaskinen fra SR Finans. Av betalingsbekreftelsen fremgår at kjøpesummen for gravemaskinen ble betalt "kontant likvid direkt til Tingbrand Construction S.A. innan maskinen avhämtades", men betalingsstedet er ikke oppgitt.
I prosesskriftet gjør Tingbrand gjeldende at det ikke foreligger arrestgrunn, og fastholder at gjenstanden ikke befinner seg i rettskretsen og dessuten er solgt. Det opplyses videre at Tingbrand ikke lenger eier noen formuesobjekter i rettskretsen.
Et prosesskrift av samme dato (26. oktober 1992) fra DnB kom på avveier og ble ikke meddelt Tingbrand før namsretten avsa kjennelse i saken. Kopi av prosesskriftet ble sendt namsretten 22. februar 1993. Fra prosesskriftet gjengis:
"Det beror på en misforståelse når mitt prosesskrift av 21. september d.å. er oppfattet slik at det fra denne side er antydet at maskinen ikke er blitt betalt. Den i prosessskriftet fremsatte provokasjon, har til hensikt å bringe på det rene hvordan betalingen har skjedd og til hvilket sted betalingen har skjedd. Bakgrunnen for dette er at det foreligger holdepunkter for at betalingen har funnet sted med sjekk til saksøkte i Oslo. Kopi av nevnte sjekk med oversendelsesbrev provoseres således fremlagt, samt kopi av bilag som viser hvilken konto sjekken ble godskrevet, samt dokumentasjon som viser hvem som er innehaver av den aktuelle konto.
Oslo namsrett avsa 1. mars 1993 kjennelse i saken med slik slutning:
"1. Saken avvises.
2. Den norske Bank A/S betaler innen to uker etter forkynnelsen av denne kjennelse kr 8250,- kroner åttetusentohundreogfemti i saksomkostninger til Tingbrand Construction SA."
Det nærmere saksforhold fremgår av namsrettens kjennelse.
Den norske Bank A/S har påkjært namsrettens kjennelse til Eidsivating lagmannsrett. Kjæremålet angis å gjelde kjennelsen i sin helhet.
DnB anfører at namsretten bl.a. har feiltolket Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse inntatt i Rt-1981-1211. Det vises i den forbindelse til at DnB siden arresten ble begjært, har pretendert at Tingbrand Construction SA har formuesgoder i Oslo. Til tross for at DnB ved flere anledninger har fremsatt provokasjoner bl.a. om dokumentasjon for hvordan overføring av oppgjøret etter salg av gravemaskinen er skjedd, har ikke Tingbrand Construction SA gjort forsøk på å besvare dette. Bl. a. av denne grunn var det uriktig av namsretten å begi seg inn på en vurdering av graden av sannsynlighet for at saksøkte har gods i rettskretsen. Dette spørsmål burde i større grad overlates til avgjørelse av namsmannen under iverksettelsen av arresten.
Etter at det 2. mars 1993 ble åpnet konkurs i Tingbrand Trading A/S, Oslo, som også er tilknyttet Tingbrand Construction SA, er det dessuten fremkommet dokumentasjon for at kjæremotparten hadde - og fortsatt har - formuesgoder i rettskretsen. DnB fremlegger i den forbindelse kopi av "faktura & avtal" datert 8. oktober 1992, hvoretter kjæremotparten har krav på kr 100000 hos Tingbrand Trading A/S "att betalas via avräkning mellan bolagen", og faktura fra kjæremotparten til Tingbrand Trading A/S datert 25. januar 1993, pålydende NOK 1174496,67 pr. 31. desember 1992 etter avregning av tidligere innbetalinger. Etter det opplyste er den sistnevnte fakturaen ikke dekket. DnB anfører at denne dokumentasjon beviser at kjæremotparten har formuesverneting i Oslo, og tilføyer at Tingbrand Construction SA under saksforberedelsen synes å ha gitt opplysninger som står i strid med den fremlagte dokumentasjon.
DnB har nedlagt slik påstand:
"1. Arrest tillates tatt i formuesgode tilhørende Tingbrand Construction SA, Frankrike til sikkerhet for Den norske Bank A/S' sannsynliggjorte tilgodehavende oppad begrenset til NOK 2500000,-.
2. Den norske Bank A/S tilkjennes saksomkostninger for begge retter med tilsammen kr 12500,-."
Tingbrand Construction SA har i tilsvar tatt til gjenmæle mot kjæremålet, og tatt forbehold om å påstå kjæremålet avvist som for sent fremsatt.
I kjæremålstilsvaret ble det videre anført at arrestbegjæringen må avvises som følge av at artikkel 3 annet ledd i Luganokonvensjonen, som Stortinget ratifiserte 8. januar 1993, nå slår fast at tvistemålsloven §32 om formuesverneting ikke kan anvendes mot personer med bosted i en av konvensjonsstatene. Under henvisning til denne anførsel, som senere er frafalt, kommenterte ikke Tingbrand DnBs opplysninger om Tingbrands utestående fordringer i Oslo. Tingbrands prosessfullmektig ble derfor av lagmannsretten gitt anledning til å supplere sin fremstilling. Innen fristens utløp mottok retten bare et prosesskrift hvor prosessfullmektigen underrettet om at han trakk seg. Tingbrand har heller ikke senere uttalt seg om fordringene mot Tingbrand Trading A/S.
Til sakens realitet anfører Tingbrand at det ikke foreligger noe arrestkrav.
Tingbrand har nedlagt slik påstand:
"1. Oslo Namsretts kjennelse i sak nr. D-1897/1992 stadfestes.
Subsidiært
2. Den norske Bank AS' begjæring om arrest mot gods tilhørende Tingbrand Construction S.A. tas ikke til følge."
og i alle tilfelle
Tingbrand Construction S.A. ved advokat Tom H. Glosimot tilkjennes saksomkostninger for begge rettene med tilsammen kr 14500."
Lagmannsretten bemerker:
Namsrettens kjennelse er forkynt for DnBs prosessfullmektig etter reglene i domstolsloven §163a. I oversendelsesbrevet av 5. mars 1993 er forkynnelsesdatoen angitt til "5 dager fra i dag", d.v.s. 10. mars 1993. Kjæremålserklæringen er datert 24. mars og innkommet namsretten 25. mars 1993. Lagmannsretten legger til grunn at den er sendt pr. post. Kjæremålet er dermed rettidig.
For ordens skyld bemerkes at Luganokonvensjonen ikke er til hinder for at arrest besluttes i den aktuelle sak; dels fordi arrestbegjæringen er fremsatt før konvensjonens bestemmelser trådte i kraft for Norge, og dels fordi konvensjonens artikkel 24 gir norske domstoler adgang til å behandle saker om midlertidige forføyninger "selv om en annen Konvensjonsstats domstoler er kompetente etter Konvensjonen her til å avgjøre det materielle rettsforhold".
Arrestbegjæringen gjaldt opprinnelig en gravemaskin, som viste seg å være solgt til en tredjemann. Av bilag 2 til Tingbrands tilsvar til arrestbegjæringen fremgår det at kjøpesummen etter avtalen skulle innbetales 5. august 1992 til en konto i Handelsbanken, Oslo, som må antas å være Tingbrands konto. I DnBs prosesskrift av 21. september 1992 provoseres derfor fremlagt kopi av betalingsbilag, idet det pretenderes at betaling er skjedd til Tingbrand under adresse i Oslo. I samme prosesskrift ble påstanden endret, se ovenfor på side 2-3.
Etter at namsretten var gjort oppmerksom på at DnB ikke mente å anføre at kjøpesummen for gravemaskinen ikke var betalt, og at provokasjonen ikke var tilfredsstillende besvart ved Tingbrands prosesskrift av 26. oktober 1992, avsa namsretten sin kjennelse. I premissene uttales det at arrest i en ubetalt kjøpesum eventuelt måtte søkes i Stavanger, siden gravemaskinen er solgt med oppgjør i Stavanger. Lagmannsretten kan ikke se hva namsretten bygger opplysningen om stedet for oppgjør på.
I namsrettens premisser heter det videre at retten finner det lite sannsynlig at "provokasjonen vil føre frem til noe". Lagmannsretten bemerker til dette at tvistemålsloven kapitel 19, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §2, gir hjemmel for å pålegge Tingbrand å fremlegge det dokument som her var fremprovosert, og - på nærmere angitte vilkår - for å tvangsfullbyrde pålegget. Det vises også til tvistemålsloven §258 første punktum, som gir retten adgang til å legge vekt på selve det forhold at et fremleggelsespålegg ikke etterkommes. Etter lagmannsrettens oppfatning burde namsretten i dette tilfelle ha ventet med å ta stilling til arrestbegjæringen til DnB var gitt anledning til å følge opp provokasjonen. I så fall ville namsretten også ha fått det materiale som fulgte som vedlegg til kjæremålserklæringen, som dokumenterer at Tingbrand på det tidspunkt arrestbegjæringen ble fremsatt, hadde andre formuesgoder i Oslo. Lagmannsretten sikter her til en faktura av 25. januar 1993 fra Tingbrand Construction SA til Oslofirmaet Tingbrand Trading A/S, som ble slått konkurs ved kjennelse av 2. mars 1993. Fakturaen må forstås slik at Tingbrand Trading A/S i tiden 15. mars - 31. desember 1992 ble belastet med et fast beløp på kr 150000 pr. måned, d.v.s. til sammen kr 1425000. Av dette beløp var det pr. 31. desember 1992 bare betalt kr 250503,33. Det heter i kjæremålserklæringen at fakturaen etter det opplyste ikke er dekket. Lagmannsretten antar at det her bygges på opplysninger fra konkursboet i Tingbrand Trading A/S.
Når kreditor etter fordringen ikke har hjemting i Norge, anses en fordring i relasjon til tvangsfullbyrdelsesloven §247 for å befinne seg på det sted hvor debitor etter fordringen er hjemmehørende. Det vises til Ot.prp.nr.65 (1990-91) side 78-79 og Brækhus: Omsetning og kreditt I (1991) side 88-89. Etter dette må fordringen på Tingbrand Trading A/S anses som gods som befinner seg i Oslo.
Lagmannsretten antar at det i et tilfelle som det foreliggende, hvor den gjenstand som det opprinnelig søkes arrest i, viser seg å tilhøre en annen enn saksøkte, må være anledning til å endre den allerede inngitte begjæring til å gjelde andre gjenstander. I det aktuelle tilfelle er det ikke nødvendig å ta stilling til hvilket tidspunkt som er avgjørende ved avgjørelsen av om gjenstanden kan sies å befinne seg i Oslo, idet fordringen mot Tingbrand Trading A/S befant seg der såvel da den opprinnelige arrestbegjæringen ble fremsatt som da påstanden ble endret i prosesskriftet av 21. september 1992. Om fordringen fortsatt har noen formuesverdi, avhenger av utfallet av konkursbehandlingen i boet til Tingbrand Trading A/S, men er uten betydning for spørsmålet om namsrettens kompetanse.
Lagmannsretten er etter dette kommet til at arrestsaken må bli å fremme. Den påstand DnB har nedlagt i kjæremålssaken innebærer at lagmannsretten også bes om å ta stilling til om arrestvilkårene etter tvangsfullbyrdelsesloven §244 til §245 er oppfylt. Lagmannsretten har full kompetanse i saken, men finner det mest hensiktsmessig at det overlates til namsretten å ta stilling til disse spørsmål, som namsretten ikke tidligere har vurdert. Det forutsettes at namsretten først gir DnB anledning til å kommentere Tingbrands anførsler vedrørende arrestkravet m.m. Kjæremålet har ført frem. Lagmannsretten finner imidlertid at saksomkostningsspørsmålet bør utstå til den kjennelse som avslutter saken, jfr. tvistemålsloven §179 første ledd, siste punktum, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §2.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Saken fremmes for Oslo namsrett.
2. Saksomkostningsspørsmålet utstår til den kjennelse som avslutter saken.