LE-1993-1163
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1993-05-14 |
| Publisert: | LE-1993-01163 |
| Stikkord: | Utlendingsloven |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | - Oslo byrett Nr. 92-06286 A - Eidsivating lagmannsrett LE-1993-01163 A. |
| Parter: | Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Torstein Leipsland, Kristiansand). Motpart: Staten v/Justisdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/advokatfullmektig Stephan L. Jervell, Oslo). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Einar M. Olsen, formann 2. Lagdommer Erik Melander 3. Kst. lagdommer Øystein Hermansen |
| Lovhenvisninger: | Utlendingsloven (1988) §29, Straffeloven (1902) §162, §162a, Tvistemålsloven (1915) §172, §30, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-13, §15-2, §15-6 |
Saken gjelder midlertidig forføyning i sak om utvisning etter utlendingsloven.
A er 33 år gammel, chilensk statsborger og bosatt i Norge fra januar 1988. Han kom som asylsøker, men fikk oppholdstillatelse på humanitært grunnlag. A inngikk ekteskap med B 20. september 1991, etter å ha vært samboer med henne fra oktober 1988. De har ingen barn sammen, men B har to barn fra tidligere. A har selv to barn som er bosatt hos sin mor i Kristiansand. Disse har A ikke nevneverdig kontakt med.
Ved Agder lagmannsretts dom 6. juni 1991 ble A dømt for forbrytelser mot straffeloven §162 annet ledd og §162 første ledd, jfr. femte ledd til en straff av fengsel i 2 år og 3 måneder. A hadde da sittet 184 dager i varetektsfengsel, og han ble løslatt etter endt soning i juni 1992.
Utlendingsdirektoratet vedtok 6. april 1992 å utvise A fra Norge, under henvisning til utlendingsloven §29 første ledd bokstav b. Vedtaket ble etter klage opprettholdt ved Justisdepartementets vedtak 24. juli 1992.
A reiste etter dette sak for Oslo byrett, med krav om at utvisningsvedtaket skulle kjennes ugyldig. Byretten avsa dom 11. februar 1993. Staten v/Justisdepartementet ble frifunnet og tilkjent saksomkostninger.
Ved ankeerklæring 29. mars 1993 har A brakt saken inn for Eidsivating lagmannsrett.
Senere har Justisdepartementet bedt utvisningsvedtaket iverksatt, og ved brev 30. april 1993 fra Kristiansand politikammer er A underrettet om at utreisefristen er tirsdag 18. mai 1993.
A har 6. mai 1993 fremsatt begjæring om midlertidig forføyning. Begjæringen innkom lagmannsretten 11. mai. Det er nedlagt slik endelig påstand:
1. Staten v/Justisdepartementet forbys å iverksette tvungen utreise for saksøkeren inntil spørsmålet om gyldigheten av det forvaltningsvedtak som utviser saksøkeren er rettskraftig avgjort.
2. Staten v/Justisdepartementet tilpliktes å betale til Ax omkostningene forbundet med den midlertidige forføyning.
Muntlig forhandling ble avholdt i Oslo idag, 14. mai 1993. A møtte ikke, men var representert ved sin prosessfullmektig, advokat Torstein Leipsland. På vegne av Staten v/Justisdepartementet møtte Anne Bruland fra departementet, og prosessfullmektigen, regjeringsadvokaten v/adv.flm. Jervell. Det ble ikke avhørt vitner. Bevisførselen for øvrig fremgår av rettsboken.
A har i det vesentlige gjort gjeldende:
Det er sannsynliggjort at utvisningsvedtaket er ugyldig. Utvisning vil være et uforholdsmessig tiltak overfor A og hans nærmeste familiemedlemmer, tatt i betraktning lovbruddenes grovhet og A tilknytning til Norge, jfr. utlendingsloven §29 annet ledd. Domstolene har her full prøvelsesrett.
Ved vurderingen etter utlendingsloven §29 annet ledd må det - foruten problemene for ektefellen og den yngste stesønnen - blant annet tas i betraktning at A deltagelse ved narkotikainnførselen var forholdsvis unnskyldelig. Det må videre være av betydning at A er i arbeid som spesialsveiser, et yrke som det er underskudd av arbeidskraft på i Norge. Utvisning til Chile vil også være et mer inngripende tiltak enn tilfeller hvor det er spørsmål om utvisning til land i Europa.
Det foreligger sikringsgrunn etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2, ved at iverksettelse av utvisningsvedtaket vil medføre helseskade for A ektefelle og stesønn. I den forbindelse vises til uttalelser fra spesialpsykolog Randi Abrahamsen, barnevernskurator Peter Borch og psykolog Bodil Østberg.
Videre vil domstolenes prøving av utvisningsvedtaket bare kunne gjennomføres dersom saksøkeren får bli i landet mens prosessen pågår. Ved utvisningen mister han den økonomiske evne til å betale for prosessen. Utvisning på dette tidspunktet synes å være et klart utslag av maktmisbruk. Standpunktet synes også å vise en manglende vilje til å bidra til at artikkel 6 i den Europeiske menneskerettighetskonvensjon (fair trial prinsippet) får virke i Norge.
Staten v/Justisdepartementet har tatt til motmæle og nedlagt slik påstand:
1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Staten v/Justisdepartementet tilkjennes saksomkostninger.
Staten gjør gjeldende at utvisningsvedtaket er gyldig, og at det ikke er grunnlag for å ta begjæringen til følge. Med hensyn til gyldigheten vises til byrettens begrunnelse i dommen av 11. februar 1993. Domstolene har begrenset kompetanse overfor forvaltningens vurdering etter utlendingsloven §29 annet ledd. Den endelige avveining av om utvisning i det konkrete tilfellet er et uforholdsmessig tiltak kan i utgangspunktet retten ikke prøve. Dette støttes også av utlendingsloven forarbeider. Subsidiært gjelder det en noe begrenset prøvingsadgang, ved at domstolene bør være varsomme med å sette skjønnsutøvelsen til side, sml. Rt-1975-603. Også Menneskerettighetsdomstolen har pålagt seg begrensninger ved at en "skjønnsmargin" er gitt de nasjonale myndigheter. Men selv om domstolene skulle ha full kompetanse, er det ikke grunnlag for å kjenne vedtaket ugyldig, da inngrepet ikke er et uforholdsmessig tiltak.
Under enhver omstendighet foreligger ingen sikringsgrunn etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2. A kan reise ut av landet og likevel få prøvet sin sak for norske domstoler. Tilsvarende løsning er lagt til grunn i tidligere fremmedsaker, jfr. Rt-1979-399 og Rt-1983-1551.
Lagmannsretten er kommet til at begjæringen om midlertidig forføyning ikke kan føre fram, og bemerker:
Etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 første ledd kan midlertidig forføyning bare besluttes dersom kravet det begjæres forføyning for og sikringsgrunnen er sannsynliggjort. De aktuelle sikringsgrunner fremgår av loven §15-2. Lagmannsretten behandler først spørsmålet om det foreligger et krav, og om dette er sannsynliggjort.
A hevder at Justisdepartementets vedtak av 24. juli 1992 om utvisning er ugyldig, og at han må ha rett til fortsatt opphold i Norge. Det foreligger da et "krav" som etter omstendighetene kan sikres ved midlertidig forføyning, sml. Rt-1979-1354.
Departementets vedtak er truffet med hjemmel i utlendingsloven §29 første ledd bokstav b. Det er uomtvistet at vilkårene i bokstav b er oppfylt i A tilfelle. Spørsmålet er imidlertid om vedtaket er ugyldig fordi det etter omstendighetene er et uforholdsmessig tiltak å foreta utvisning, jfr. 29 annet ledd.
Partene er uenige om domstolene har full prøvelsesrett overfor departementets vurdering etter §29 annet ledd. Lagmannsretten antar at det ikke er noen begrensning i domstolenes kompetanse her. Det vises til at annet ledd avgrenser den skjønnsmessige adgang forvaltningen har etter første ledd bokstav b til å treffe utvisningsvedtak. Det settes i praksis et forbud mot utvisning der det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmer. Lovens ordlyd tilsier ikke at den konkrete vurdering av om en utvisning er et "uforholdsmessig tiltak" skal være overlatt forvaltningens frie skjønn, som domstolene bare har en begrenset rett til å prøve. Lovens uttrykk er riktignok noe vagt, men dette taler ikke avgjørende mot at domstolene skal ha full prøvelsesrett. Det vises i den forbindelse også til Torstein Eckhoff: Forvaltningsrett (4. utgave) side 254 om at domstolene i større grad etterprøver vurderinger som har et juridisk eller moralsk preg enn vurderinger av teknisk, økonomisk eller politisk art. Lagmannsretten peker ellers på at utvisningsvedtak er av sterkt inngripende karakter, og at rettssikkerhetsmessige hensyn taler for at domstolene fullt ut kan prøve om den konkrete utvisning er et uforholdsmessig tiltak. Utlendingsloven forarbeider kan ikke ses å uttale seg klart om domstolenes prøvingsadgang overfor vurderingene etter §29 annet ledd. Statens subsidiære anførsel om at domstolene har en noe begrenset prøvingsadgang kan lagmannsretten ikke se det er dekning for.
Lagmannsretten går så over til å drøfte om utvisningen av A etter omstendighetene er et uforholdsmessig tiltak. Ved denne vurdering må retten blant annet legge vekt på lovgivers forutsetninger med utvisningsbestemmelsen. Også forvaltningspraksis vil være et relevant moment.
Det er uomtvistet at utvisning av A vil være inngripende overfor ham, og særlig hans familie. En utvisning vil vanskeliggjøre kontakten mellom A og familien. De fremlagte uttalelser fra barnevernskurator og psykologer viser også at utvisningen påfører hans ektefelle store vansker, og at stesønnens psykiske problemer vil bli alvorlig forverret. A har imidlertid begått alvorlige narkotikaforbrytelser som medførte fengselsstraff av betydelig lengde, og dette må veie tungt ved vurderingen etter §29 annet ledd. At lovgiver ser strengt på overtredelser av narkotikalovgivningen i denne relasjon, vises blant annet ved at overtredelse av straffeloven §162 og §162a spesielt er nevnt i utlendingsloven §30, som ellers inneholder innskrenkninger i adgangen til bortvisning og utvisning. Det vises for øvrig til Justiskomiteens bemerkninger i
Innst.O.nr.92 (1987-1988) side 18, hvor det heter:
Komiteen går derfor inn for at utvisning skal kunne skje for lovbrudd med en strafferamme på tre år og også for narkotikaforbrytelser etter straffeloven §162 og §162a uavhengig av strafferamme.
Komiteen vil peke på at det vil være i strid med den alminnelige rettsoppfatning i befolkningen hvis myndighetene ikke skal ha adgang til å utvise utlendinger som gjør seg skyldige i alvorlige forbrytelser. Komiteen mener det vil være til skade også for innvandrerne som gruppe.
Lagmannsretten peker for øvrig på at samlivet med nåværende ektefelle hadde vart i relativt kort tid - ca 2 år - da A ble fengslet. Utvisningsvedtaktet ble truffet før A ble løslatt.
Etter omstendighetene er lagmannsretten enig i utlendingsmyndighetenes standpunkt om at utvisning av A ikke er et uforholdsmessig tiltak.
Utvisningen er etter lagmannsrettens syn ikke i strid med artikkel 8 i menneskerettighetskonvensjonen, som er påberopt av A. Respekten for familielivet er ikke en absolutt rettighet etter artikkel 8. Det er først og fremst de vilkårlige inngrep i familielivet som artikkelen beskytter mot. Inngrepet er her i samsvar med loven, og utvisning som reaksjon på grov narkotikakriminalitet kan anses som et tiltak for å forebygge forbrytelser, og også som en forholdsregel for å beskytte helse. Etter omstendighetene må inngrepet i denne saken ses som en "nødvendig forholdsregel" i konvensjonens mening.
Lagmannsretten finner det heller ikke sannsynliggjort at det hefter noen annen ugyldighetsgrunn ved Justisdepartementets vedtak om utvisning. "Kravet" er dermed ikke sannsynliggjort.
Dersom det er fare for opphold, kan midlertidig forføyning besluttes selv om det aktuelle krav ikke er sannsynliggjort, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 annet ledd. Denne bestemmelse er en unntaksregel som normalt må ha begrenset anvendelse i utvisningssaker, jfr. Rt-1983-1551 vedrørende den tilsvarende bestemmelse i dagjeldende lov. Lagmannsretten finner at forholdene i nærværende sak ikke ligger slik an at det er aktuelt å anvende regelen.
Noe krav på å få bli i Norge mens saken er under domstolsbehandling kan heller ikke ses å følge av artikkel 6 i den Europeiske menneskerettighetserklæring, som A har vist til. Nevnte artikkel antas ikke anvendelig i denne type saker. Det vises til at menneskerettighetskommisjonen har lagt til grunn at behandlingen av saker vedrørende innreise, utvisning og innvilgelse av oppholdstillatelse ikke vedrører "borgerlige rettigheter" i artikkel 6's forstand, sml. Lars Adam Rehof og Tyge Trier: Menneskerett (1990) side 480. Imidlertid må det også i saker av denne type gjelde et prinsipp om at parten skal få en rettferdig behandling, og en reell mulighet til å få saken prøvd for norske domstoler. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at en iverksettelse av utvisningsvedtaket nå innebærer noe brudd på dette prinsipp.
Slik saken ligger an, er det ikke foranledning til å gå nærmere inn på spørsmålet om det foreligger en sannsynliggjort sikringsgrunn.
Begjæringen tas etter dette ikke til følge. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §172 første ledd, sammenholdt med tvangsfullbyrdelsesloven §15-13, må A dømmes til å betale Statens omkostninger. Saken har ikke budt på tvil, og det foreligger ikke grunn til å anvende unntaksregelen i tvistemålsloven §172 annet ledd.
Regjeringsadvokaten har fremlagt omkostningsoppgave på ialt kr 11000,-, hvorav salær kr 10000,-. Oppgaven legges til grunn.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til Staten v/Justisdepartementet 11000 - ellevetusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.