LE-1993-1427

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1993-07-27
Publisert:	LE-1993-01427
Stikkord:	Arbeidsmiljøloven
Sammendrag:
Saksgang:	- Sarpsborg byrett Nr. 528/1992 - Eidsivating lagmannsrett LE-1993-01427 K.
Parter:	Den kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Liv Clemetsen v/adv.flm. Randulf Å. Riderbo). Kjæremotpart: Kværner Eureka AS (Prosessfullmektig: Advokat Arvid R. Ødegård).
Forfatter:	1. Lagdommer Eva Nygaard Ottesen, formann 2. Lagdommer Gunvald Gussgard 3. Lagdommer Jan Villum
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §61, Tvistemålsloven (1915) §180, Avtaleloven (1918) §36, §13, §57, §61B

A ble ansatt som hjelpearbeider ved Moss og Fredrikstad verft i 1982, og ble fast ansatt som platearbeider i 1987. Verftet er nå en del av Kværner konsernet og har skiftet navn til Kværner Eureka AS.

Sommeren 1990 ble A utsatt for en trafikkulykke som medførte store fysiske skader, særlig i høyre skulder, høyre nakkeparti og høyre hofteparti. Han var under medisinsk og fysikalsk behandling høsten 1990 og våren/sommeren 1991, og han var i denne tiden sykmeldt fra sin stilling. Våren 1991 ønsket behandlende lege, dr. Otto Gard Nyqvist, overlege ved avdeling for rehabilitering og fysikalsk medisin ved Østfold Sentralsykehus, å forsøke en gradvis yrkesmessig tilbakeføring gjennom arbeidstrening. På omtrent samme tid ble A kontaktet av sin arbeidsgiver på grunn av den lange sykemeldingen.

A hadde møter med personalsjef Britt Melby i Kværner Eureka AS 17. og 21. juni 1991. Deretter mottok A følgende brev fra Kværner Eureka v/Britt Melby datert 26. juni 1991:

"Vi viser til samtaler på vårt kontor mandag 17. juni og fredag 21. juni 1991.

Fra 1. august 1992 vil du arbeide 50 %, kl 0700 til kl 1130, i produksjonen, tidsbegrenset til 3 måneder.

Dette anses som en prøveperiode.

Dersom det viser seg at du etter 1. oktober 1991 ikke kan vende tilbake i din tidligere stilling på full tid, kan bedriften ikke garantere videre beskjeftigelse.

Vi ønsker deg velkommen tilbake til bedriften."

Det er enighet om at 1. oktober er skrivefeil for 31. oktober.

I henhold til avtale mellom Kværner Eureka AS og Moss Trygdekontor skulle A fungere som hospitant i bedriften. Han mottok attføringspenger fra Trygdekontoret, i tillegg til at bedriften i inntil tre måneder hadde tilskudd på kr 355 pr dag til dekning av merutgifter i forbindelse med hospiteringen.

A møtte på arbeid 1. august 1991. Den 27. august ble han sykmeldt til 1. september på grunn av influensa. Den 17. september ble han sykmeldt fra 16. september til 30. september, og den 1. oktober ble denne sykmeldingen forlenget til 31. oktober 1991. Årsaken til de to siste sykmeldingene var at A hadde fått belastningsskader i høyre skulder under arbeidet.

Den 24. oktober 1991 ble det avholdt møte mellom A og Britt Melby. Tilstede var også tillitsvalgt Fred Iversen. A mottok deretter følgende brev fra bedriften, datert 28. oktober 1991:

"Opphør av arbeidsforhold

Vi viser til samtale på vårt kontor 24. oktober 1991 om din arbeidssituasjon.

Det ble avtalt med Moss Trygdekontor at du i en prøveperiode på 3 måneder, fom. 1. august 1991, skulle arbeide 50 % for å kunne tilpasses din tidligere arbeidssituasjon.

Du ble sykmeldt i denne prøveperioden, og det viser seg nå at du ikke vil kunne vende tilbake til din tidligere stilling.

Som nevnt i vårt brev datert 26. juni 1991 har ikke bedriften noe lettere arbeid å tilby.

Du vil, som avtalt, bli sluttmeldt som arbeidstaker hos oss. siste ansatt dato vil være 31. oktober 1991.

Vi takker for vel utført arbeid i de årene du har vært ansatt hos oss, og ønsker deg alt godt i fremtiden."

Ved stevning av 29. mars 1992 reiste advokat Liv Clemetsen på vegne av A sak mot Kværner Eureka AS med påstand om ulovlig avskjed/oppsigelse. Saken ble reist ved Sarpsborg byrett etter bestemmelsen i arbeidsmiljøloven §61B. Kværner Eureka AS påstod prinsipalt saken avvist, idet det ble vist til at det ikke forelå noen avskjed eller oppsigelse.

Sarpsborg byrett avsa 3. mai 1993 kjennelse med slik slutning:

1. Saken avvises.

2. Hver av partene bærer sine omkostninger.

A har i rett tid påkjært kjennelsen til lagmannsretten og har nedlagt slik påstand:

1. Saken fremmes etter de særskilte prosessreglene i arbeidsmiljøloven §61 flg.

2. Dersom saken blir avvist etter de særskilte prosessreglene i arbeidsmiljøloven kreves saken overført til behandling i Moss byrett.

3. I begge tilfeller dømmes Kværner Eureka AS til å betale sakens omkostninger.

Kværner Eureka AS har tatt til gjenmæle og har nedlagt slik påstand:

1. Sarpsborg byretts kjennelse av 3. mai 1993 stadfestes.

2. Kværner Eureka AS tilkjennes saksomkostninger med kr 1000.

Saksforholdet forøvrig fremgår av byrettens kjennelse.

A har for lagmannsretten gjort gjeldende:

Det er ikke riktig at ikke A ble sagt opp av Kværner Eureka AS.

Han ble ansatt hos kjæremotparten den 9. august 1982. Det er ikke bestridt at han var fast ansatt. Det er heller ikke bestridt at han fortsatt var fast ansatt da han sommeren 1991 gikk inn i et avtalt attføringsopplegg knyttet opp til sin arbeidsgiver. Et attføringsopplegg som forøvrig i sin helhet var betalt av det offentlige trygdesystem.

I henhold til avtale med Moss Trygdekontor tok en i første omgang sikte på et 3 måneders opplegg fra 1. august 1991 og ut oktober måned. Et opplegg som åpenbart var tiltenkt å kunne bli forlenget dersom det var ønskelig eller nødvendig.

For byretten ga legene Fuglum og Nyqvist som sakkyndige vitner uttrykk for at de mente A hadde gode muligheter for å kunne bli tilbakeført til normalt arbeid igjen, men at det nok ville ta lengre tid enn 3 måneder.

Rundt den 20. oktober ble A innkalt til møte på personalsjefens kontor den 24. oktober 1991. Intet signal eller beskjed ble gitt den kjærende part om hva som der ville bli tatt opp. Uten at den kjærende part var orientert eller selv hadde bedt om det, hadde personalsjefen anmodet fagforeningen om å være til stede på møtet. Leder i fagforeningen anmodet Fred Iversen om å gå på dette møtet.

Det ble hverken fra fagforeningen eller Fred iversen tatt noen kontakt med den kjærende part. Fred Iversen var heller ikke orientert om at A siden 1. august samme året hadde fulgt et attføringsopplegg uten omkostninger for Kværner Eureka AS.

På møtet 24. oktober ble A både av personalsjefen og av Fred Iversen gjort oppmerksom på at de intet annet arbeid hadde å tilby ham dersom han ikke ved utløpet av attføringsperioden ville være i stand til å gå tilbake til sin tidligere jobb. Den kjærende part var på dette tidspunkt igjen blitt sykmeldt på grunn av at han var blitt gitt lite passende og for hardt attføringsarbeid. Et opplegg som kjæremotparten i sin helhet må bære det hele og fulle ansvar for og som dessuten neppe var i samsvar med forpliktelsene etter bl a arbeidsmiljøloven §13.

Den kjærende part kunne derfor under ingen omstendigheter gå tilbake til sin tidligere jobb fra og med 1. november 1991. På den annen side var åpenbart både hans behandlende leger og han selv av den mening at han på noen sikt igjen ville bli istand til å kunne gå inn i en normal arbeidssituasjon.

På møtet ble også drøftet alternative sysselsettingsmuligheter. Her ble den kjærende part bare kort meddelt at noen slike ikke fantes hos kjæremotparten. Han fikk derimot det bestemte inntrykk at kjæremotparten ønsket å bli kvitt ham så snart som mulig.

Det foreligger ingen skriftlig innkalling til møtet 24. oktober. Det er heller ikke ført noen protokoll fra møtet, og noe møtereferat er ikke utarbeidet. Den kjærende part ble heller ikke på noe tidspunkt meddelt at møtet var innkalt i den hensikt å finne frem til en enighet om at han skulle slutte i virksomheten fra og med 1. november 1991. En slik aksept ville bety at A fraskrev seg sitt lovbestemte oppsigelsesvern etter arbeidsmiljøloven. Det er ingen grunn til at han skulle gjøre dette når han satt med et forsørgeransvar for en familie på fem. Det var heller ingen grunn til at han skulle fraskrive seg sine rettigheter til et realistisk attføringsopplegg som både hans leger og han hadde tiltro til.

Brevet fra Kværner Eureka AS av 28. oktober må både formelt og reelt betraktes som en meddelelse fra Kværner Eureka AS til A om at hans arbeidsforhold hos dem opphørte fra og med 1. november 1991. Det vil si en oppsigelse eller en avskjed.

Det foreligger ingen skriftlig avtale eller protokoll som viser at A har sagt opp sin stilling eller at han ønsket å fratre.

Etter gjeldende rett må det være opp til Kværner Eureka AS som arbeidsgiver å godtgjøre at det på møtet 24. oktober 1991 ble oppnådd enighet om at A skulle fratre i samsvar med den skriftlige beskjeden av 28. oktober 1991. A oppfatt brevet av 28. oktober 1991 slik at han var oppsagt av Kværner Eureka med fratreden 31. oktober 1991.

Kværner Eureka As har for lagmannsretten gjort gjeldende:

Byrettens kjennelse er riktig idet saken må avvises som en oppsigelsessak.

Spørsmålet om det foreligger en oppsigelse eller ikke fra arbeidsgiverens side er først og fremst et rent bevisspørsmål. Dersom en slik oppsigelse mangler, er det ikke grunnlag for oppsigelsessak. Det avgjørende i en slik problemstilling er realiteten i det underliggende forhold, og ikke hva saksøker pretenderer.

Det er karakteristisk at man i denne saken savner et dokument som har noen av de ytre kjennetegn som karakteriserer en oppsigelse. En såpass profesjonell arbeidsgiver som Kværner Eureka AS ville selvfølgelig, dersom det var aktuelt å avslutte arbeidsforholdet på denne måten, ha levert en formelt korrekt oppsigelse. Dette er i seg selv en indikasjon på at man her nettopp ikke står overfor en oppsigelse. Det er vist til kjennelse i Rt-1992-1176.

Det må også legges vekt på at byretten traff sin avgjørelse etter en meget grundig saksbehandling, med en hovedforhandling som varte i to dager. Foruten partsforklaring fra den kjærende part ble avhørt åtte vitner, inkludert personalsjef Brit Melby.

Det er karakteristisk at ingen av vitnene kunne bekrefte den kjærende parts oppfatning om at han var oppsagt. Heller ikke den tillitsvalgte, som har lang erfaring i håndtering av slike saker, også som meddommer i arbeidsrettssaker.

Det er også karakteristisk at den kjærende part ikke reiste sak innen 4 måneders fristen i arbeidsmiljøloven §57 nr. 2 tredje ledd, hvilket synes meget logisk med de pretensjoner han nå har. På kjæremotparten virker derfor både søksmålet og nå kjæremålet som uttrykk for holdninger modnet i ettertid.

Det kan synes tragisk for A at han nå av formelle grunner kan bli avskåret fra å prøve noe han idag selv oppfatter som en oppsigelsessak. Dette er imidlertid ikke nødvendigvis noe rettstap. Dersom han mener at han avtalerettslig er ubundet av den omforente holdning som var resultatet av møtet 24. oktober 1991, står det ham selvfølgelig fortsatt fritt, jfr f eks avtaleloven §36. Dette ble også påpekt under hovedforhandlingen for byretten.

Lagmannsretten har kommet til samme resultat som byretten og bemerker:

For at de særlige saksbehandlingsreglene i arbeidsmiljøloven skal komme til anvendelse, må det faktisk foreligge en oppsigelse eller avskjed. Det er ikke nok at saksøkeren pretenderer dette, jf bl a Rt-1988-712. Hvis retten etter en bevisvurdering kommer til at det ikke foreligger noen oppsigelse, skal saken avvises fra behandling etter arbeidsmiljøloven regler. I dette tilfelle innebærer dette at saken må avvises fra Sarpsborg byrett, idet saksøkte ikke har verneting der.

Det er i saken her uenighet mellom partene om det i møtet den 24. oktober ble oppnådd enighet om at A skulle fratre sin stilling den 31. oktober 1991. Lagmannsretten er enig med byretten i at det ville ha lettet bevisvurderingen dersom arbeidsgiveren hadde sørget for at det ble satt opp en undertegnet protokoll fra møtet. Slik saken fremstår, er imidlertid lagmannsretten enig med byrettens flertall i at situasjonen ved avslutningen av møtet 24. oktober 1991 må tolkes slik at partene var enige om at A skulle fratre sin stilling 31. oktober 1991. Lagmannsretten legger som byrettens flertall vekt på at Fred Iversen, som møtte på møtet som representant for fagforeningen og som har lang erfaring som tillitsmann, oppfattet det slik. Lagmannsretten legger også vekt på at når bedriften ved brevet av 28. oktober 1991 helt klart valgte en form som ikke tilfredstilte loven krav til en oppsigelse, trekker dette i retning av at det ikke var meningen ensidig å si opp A. Dette kan trekkes inn i bevisvurderingen, jf Rt-1992-1176.

Lagmannsretten slutter seg forøvrig til begrunnelsen fra byrettens flertall. Saken blir ikke å behandle etter de særlige prosessregler i arbeidsmiljøloven, og må da som foran nevnt avvises fra Sarpsborg byrett.

Når det gjelder den kjærende parts påstand pkt. 2, bemerker lagmannsretten at såfremt A anser seg ubundet av den enighet som ble oppnådd i møtet 24. oktober 1991, må et slikt søksmål reises av ham etter de vanlige reglene i tvistemålsloven.

Byrettens kjennelse blir etter dette å stadfeste, idet lagmannsretten også er enig i byrettens omkostningsavgjørelse.

Kjæremålet har vært forgjeves. I medhold av hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd pålegges A å betale saksomkostninger i samsvar med kjæremotpartens påstand.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Byrettens kjennelse stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til Kværner Eureka AS 1000 - ettusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelse av kjennelsen.