LE-1993-1868

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1993-09-28
Publisert:	LE-1993-01868
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	- Oslo byrett Nr. 93-04456 A1 - Eidsivating lagmannsrett LE-1993-01868 K.
Parter:	Den kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Lars Erik Skotvedt). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Elsbeth Bergsland).
Forfatter:	1. Lagdommer Hjalmar Austbø, formann 2. Lagdommer Odd Jarl Pedersen 3. Lagdommer Gunvald Gussgard
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §38, Straffeloven (1902) §212, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §35

Kjæremålet gjelder midlertidig avgjørelse etter barneloven §38 tredje ledd om hvor et barn skal bo.

A (tidligere - - ) og B var samboere fra april 1985 til november 1992. Den 23. mai 1989 fikk de fellesbarnet C. Fra da og til 15. februar 1990 hadde moren permisjon fra sin kontorstilling for å ta seg av barnet. Da hun igjen gikk ut i yrkeslivet, var C delvis hos dagmamma og delvis i barnehage. Da foreldreansvaret ikke var avtalt, har moren hatt foreldreansvaret etter barneloven §35 første ledd.

I november 1992 ble samlivet brutt. Moren tok da barnet med seg og flyttet fra hjemmet.

B har reist sak for Oslo byrett. Han krever nå delt foreldreansvar og den daglige omsorgen for C - at C skal bo hos faren. Han innrømmer moren besøksrett.

Med hjemmel i barneloven §38 tredje ledd har faren krevd at retten treffer midlertidig avgjørelse om delt foreldreansvar og at C skal bo hos faren.

Oslo byrett avsa den 14. juni kjennelse med slik slutning:

1. A og B skal ha midlertidig felles foreldreansvar for C født xx.xx.89.

2. B skal midlertidig ha den daglige omsorgen for C født xx.xx.89.

3. A skal midlertidig ha vanlig samværsrett med C født xx.xx.89.

4. Oppfyllelsesfristen for gjennomføring av pkt. 1, 2 og 3 ovenfor settes til 2 - to - uker fra den dag kjennelsen blir rettskraftig.

5. Fristen for å ta ut (ny) stevning i hovedsaken settes til 30. november 1993.

Det nærmere saksforhold fremgår av byrettens kjennelse og av kjennelse samme dag i samme sak om å avvise saken på grunn av manglende forliksmegling, jf i denne sammenheng pkt 5 i slutningen foran.

A har ved sin prosessfullmektig påkjært kjennelsen. Hun har lagt ned slik påstand:

1. Oslo byretts kjennelse oppheves og begjæringen om midlertidig forføyning forkastes.

2. A tilkjennes saksomkostninger.

Som grunnlag for kjæremålet har A anført at byretten har lagt til grunn feil faktum og anvendt rettsreglene galt. Byretten skulle dessuten ventet med avgjørelsen til det forelå uttalelse fra sakkyndige.

Det var galt av byretten å legge avgjørende vekt på at det er tatt ut tiltale mot morens nye ektefelle, D for straffbar utukt mot sin datter. En slik tiltale kan ikke være begrunnelse for svikt i hennes omsorgsevne for C. Byretten har ikke konkret vurdert om tiltalen mot hennes nye ektemann innebærer fare for at C utsettes for overgrep.

Det pågår en barnefordelingssak mellom D og hans tidligere ektefelle. I denne saken har to sakkyndige, en psykolog en og barnepsykiater, konkludert med at "ingen av de forhold som er fremkommet i saken bekrefter at et slikt (seksuelt) overgrep har funnet sted". Konklusjonen er basert på gjennomgåelse av dommeravhøret av Ds datter, observasjoner av datteren alene og sammen med sin far, samtale med partene og gjennomgåelse av bevismaterialet. Etter dette faller grunnlaget for beskyldningene mot D fullstendig bort, og det må få betydning for tvisten mellom B og A. Grunnlaget for byrettens standpunkt er falt bort.

Lagmannsretten anmodes om å innhente og gjennomgå saksdokumentene i straffesaken for å vurdere risikoen konkret. Også en midlertidig avgjørelse er så viktig at en begrenset bevisføring ikke kan aksepteres, i alle fall ikke hvor det er mulig og relativt enkelt å foreta en mer betryggende bevisgjennomgang.

Moren er overbevist om at D er uskyldig og det er høyst usikkert om straffesaken mot ham i det hele tatt kommer til hovedforhandling. For å fjerne teoretisk mulighet for at C skulle kunne utsettes for overgrep, er det avtalt at D og C aldri skal være sammen alene. Denne forutsetningen etterleves strengt.

Cs omsorgssituasjon er under full kontroll også av offentlige myndigheter og sakkyndige. Moren har tatt kontakt med Mentalhygienisk rådgivningskontor (MRK) for å skjerme barnet for voksenkonflikten. Barnevernet, som på Bs initiativ har undersøkt omsorgssituasjonen, gir moren full anerkjennelse for den omsorg hun gir barnet. Barnevernet har ikke gitt uttrykk for frykt for at hennes nye ektefelle representerer noen risiko.

Høyesterettsdommen i Rt-1989-320 går ikke i Bs favør. I den saken fant de to sakkyndige at det forelå en konkret risiko for overgrep.

Moren har vært hovedomsorgsperson for C i hele hans liv. Faren påtok seg bare et beskjedent ansvar og C har bodd hos moren siden samlivsbruddet.

Morens "forsvinning" kan ikke tillegges vekt. Det var en desperat handling etter alkoholmisbruk, vold og trusler om vold. Dette har hun vitner på, og forholdet er anmeldt. Bs voldelige tendenser må ha betydning for omsorgsvurderingen.

Samværsordningen for B fungerer godt. Det er imidlertid usikkert om en samværsordning vil fungere om C skal bo hos B. Flytting til B innebærer atskillig risiko for at den totale foreldrekontakten vil bli mindre.

Ekteparet A og D har solid økonomi. Moren står således bedre økonomisk rustet enn faren.

Da faren kom tilbake med gutten etter samværet i sommer, var gutten i en forkommen tilstand og måtte bringes til lege. Flere blåmerker i ansiktet vitnet om vold fra farens side. At faren ikke brakte ham til lege indikerer omsorgssvikt.

B har ved sin prosessfullmektig tatt til gjenmæle. Han har lagt ned slik påstand:

1. Oslo byretts kjennelse av 14. juni d.å. stadfestes.

2. B tilkjennes saksomkostninger.

B har i det vesentligste anført at byrettens kjennelse er riktig både i bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen.

Det foreligger ikke bare mistanke mot D, men en tiltale etter straffeloven §212 annet ledd for utuktig handling mot egen datter født xx.xx.1989. Påtalemyndigheten har således en annen oppfatning av spørsmålet om Ds skyld enn A. Det må være en riktig vurdering at det i dette ligger risiko for at andre barn kan bli utsatt for overgrep fra den tiltalte. C har samme alder som Ds datter. Etter de opplysningene påtalemyndigheten har gitt er det ikke grunnlag for tvil om at saken mot D vil komme opp.

Høyesterettsdommen i Rt-1989-320 støtter avgjørende opp om Bs krav. Høyesterett var ikke villig til å ta noen risiko når det forelå mulighet for seksuelle overgrep. I nærværende sak er situasjonen minst like alvorlig som i den nevnte saken fra 1989. I den saken var anmeldelsen henlagt, mens det i nærværende sak er reist tiltale. C er dessuten et meget lite barn som sterkt trenger beskyttelse.

B har hatt en vesentlig del av omsorgen i hele guttens liv. Han har også måttet ta ansvaret for moren, som ikke har vært i stand til å forsørge seg økonomisk, ei heller skaffe seg/holde på en jobb. I løpet av syv måneder fikk hun oppsigelse og avskjed fra to jobber på grunn av uregelmessigheter i tjenesten.

Tre-fire ganger forsvant hun uten at B visste hvor hun var. En gang da hun angivelig skulle besøke en dødssyk onkel, forsvant hun til London sammen med D. Hun gir heller ikke troverdig inntrykk i retten. Hennes forklaring om Bs alkoholmisbruk og vold er tilbakedrevet og politianmeldelsen henlagt. Hun har et forhold til sannheten/virkeligheten som gjør det vanskelig å forholde seg til henne.

Dersom B får den daglige omsorgen for C vil han respektere en samværsordning for moren.

Det kan ikke være nødvendig for lagmannsretten å innhente straffesaksdokumentene før den treffer den midlertidige avgjørelsen. En "total" prøvelse av alle politidokumenter er umulig og heller ikke korrekt i forbindelse med den avgjørelse lagmannsretten nå skal ta. En utsettelse for å gjennomgå straffesaksdokumentene ville i realiteten innebære en vesentlig utsettelse. Selv om sannsynligheten er liten for at C skal bli utsatt for en aktuell fare, kan man ikke utelukke en viss risiko. En slik risiko kan man ikke ta i saker av denne art.

Den sakkyndige rapporten i E/D-saken lider av faktiske feil og det er forhold de sakkyndige ikke har tatt hensyn til. E hadde ingen ide om overgrep før datteren fortalte om det, og det var først da E tok overgrepsaken opp.

A er uegnet som hovedomsorgsperson. Hun setter sine egne behov først, jfr. bl.a. hennes ustabilitet og forsvinninger.

Blåmerkene som C fikk i sommer, og som moren har latt fotografere som bevis, fikk C da han falt ned fra overkøyen i hytta. Det var flere personer til stede som kan forklare seg om dette. Faren undersøkte nesen både om natten og neste morgen og konstaterte at det ikke forelå noen skade. Blåmerkene var også borte i begynnelsen av august.

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten.

Etter barneloven §38 tredje ledd, kan retten treffe midlertidig avgjørelse om foreldreansvar før sak er reist, dersom særlige grunner taler for det.

Byretten la avgjørende vekt på at D var tiltalt for seksuelle overgrep mot sin egen datter, og fant at det forelå særlig grunn for å treffe midlertidig avgjørelse.

For lagmannsretten foreligger imidlertid den uttalelse fra de sakkyndige som er referert i anførslene fra A. Uttalelsen er fremkommet etter at de sakkyndige bl.a. har hatt kontakt og samtaler med D og hans datter. Selv om uttalelsen er avgitt i en annen sak, er det forholdet i denne saken som er påberopt av B som en indikator på at det også er risiko for overgrep fra Ds side mot C. Lagmannsretten legger betydelig vekt på den uttalelse som foreligger, og finner at det ikke er konkret risiko for at C blir utsatt for overgrep. Lagmannsretten kan heller ikke se andre forhold som gir særlig grunn til å treffe midlertidig avgjørelse om foreldremyndigheten og om hvor C skal bo. Begjæringen om slik avgjørelse tas derfor ikke til følge.

Kjæremålet har ført frem. Imidlertid fremsto spørsmålet så tvilsomt at det var fyldestgjørende grunn for B til å fremme kravet. Dertil kommer at den sakkyndige uttalelse som retten har lagt betydelig vekt på, først fremkom under lagmannsrettens behandling. Hver av partene bør derfor bære sine omkostninger for begge retter, idet unntaksregelen i tvistemålsloven §180 annet ledd jf §172 annet ledd kommer til anvendelse.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Begjæringen om midlertidig avgjørelse tas ikke til følge.

2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger for begge retter.