LE-1993-293
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1994-02-21 |
| Publisert: | LE-1993-00293 |
| Stikkord: | Forvaltningsrett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | - Asker og Bærum herredsrett Nr. 91-00783 A/02 - Eidsivating lagmannsrett LE-1993-00293 A. |
| Parter: | Ankende part: Asker kommune v/ordføreren (Prosessfullmektig: Advokat Ola Brekken v/advokat Kristin Bjella, Oslo). Motpart: Nils-E. og Elisabeth Indregård (Prosessfullmektig: Advokat Arne Ryengen, Asker). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Gunvald Gussgard, formann 2. Lagdommer Jan Martin Flod 3. Lagdommer Erik Melander |
| Lovhenvisninger: | Plan- og bygningsloven (1985) §114, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §113, §82, §93 |
Saken gjelder forelegg om riving av ulovlig oppført påbygg truffet i medhold av plan- og bygningsloven §114.
Nils Erik Indregaard kjøpte i 1982 en hytteeiendom beliggende i Nyborgåsen straks vest av Heggedal i Asker kommune. Hytteeiendommen, gnr. 81 bnr. 54 i Asker, ligger i et område som har vært regulert til fritidsboliger fra 1945. Den ble i 1943 bebygget med en hytte på ca 40 må. I Indregaards eiertid er det ført opp garasje, stabbur, redskaps- og vedskjul og drivhus, dog slik at drivhuset nå er revet. I 1989 foretok Indregaard en påbygging med 17,5 må på hytta. Også ved tidligere anledninger hadde hytta blitt utvidet. Etter påbygget i 1989 var den på 97,5 må. Indregaard hadde ikke søkt om byggetillatelse for påbygget på 17,5 m, og bygningsmyndighetene i Asker oppdaget forholdet i november/desember 1989. Dette foranlediget søknad om byggetillatelse i ettertid fra Indregaards side. Bygningsrådet i Asker avslo søknaden, og krevet i vedtak den 23. januar 1990 at påbygget skulle fjernes i medhold av plan- og bygningsloven §113. Indregaard påklaget vedtaket til fylkesmannen. Klagen førte ikke frem. Deretter utferdiget bygningsrådet den 16. april 1991 forelegg om riving av påbygget på 17,5må, jf plan- og bygningsloven §114. Indregaard og hans ektefelle tok 30. mai 1991 ut stevning ved Asker og Bærum herredsrett, med påstand om at bygningsrådets forelegg skulle kjennes ugyldig. Senere ble påstanden utvidet med et subsidiært krav om at forelegget måtte oppheves. Asker kommune tok til gjenmæle. Asker og Bærum herredsrett avsa 30. september 1992 dom med slik domsslutning:
1. Asker bygningsråds forelegg av 16. april 91 oppheves.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
Herredsretten kom til at forelegget var gyldig som forvaltningsvedtak, men at det var urimelig etter sitt innhold. Om saksforholdet og partenes anførsler for herredsretten vises det ellers til herredsrettsdommen.
Asker kommune har rettidig påanket herredsrettens dom. Anken retter seg på ett punkt mot herredsrettens bevisbedømmelse - knyttet til bruken av eiendommen fra 1992 - og for øvrig til herredsrettens rettsanvendelse. Nils Erik og Elisabeth Indregaard har tatt til gjenmæle. Ankeforhandling ble avholdt i Asker den 4. januar 1994 og påfølgende dag. For kommunen møtte bygningssjef Trond Opseth. Han forklarte seg som vitne. Nils Erik Indregaard møtte sammen med sin ektefelle, og han avga partsforklaring. Det ble foretatt åstedsbefaring. Om bevisførselen for øvrig, herunder om hva som ble dokumentert, vises det til rettsboken. For lagmannsretten er tvisten begrenset til spørsmålet om forelegget burde vært utferdiget. Herom står saken i det vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for herredsretten.
Den ankende part, Asker kommune v/ advokat Kristin Bjella har for lagmannsretten særlig anført:
Det bestrides at forelegget er urimelig. Etter lovforarbeidene og rettspraksis til plan- og bygningsloven §114 kan retten prøve alle sider av bygningsrådets vedtak, herunder om vedtaket er rimelig. Bygningsrådets vedtak av 23. januar 1990, der byggetillatelse ble nektet og påbygget krevet revet i medhold av plan- og bygningsloven §113, ble forgjeves påklaget til fylkesmannen. Indregaards søksmål retter seg ikke mot lovligheten av disse forvaltningsvedtakene. Derfor er det feil rettsanvendelse når herredsretten ved prøvningen av forelegget - slik det må forstås - bl.a. har trukket inn forhold med tilknytning til bygningsrådets vedtak den 23. januar 1990, herunder Indregaards anførsler om forskjellsbehandling. Under enhver omstendighet er domstolene avskåret fra å prøve de skjønnsmessige sider ved vedtak truffet i medhold av plan- og bygningsloven §113.
Herredsretten la betydelig vekt på at Indregaard hadde fraflyttet eiendommen i 1992, og at den senere ikke ble brukt som bolig. På dette punkt er herredsrettens bevisbedømmelse uriktig. For lagmannsretten er det enighet om at Indregaard leiet ut eiendommen som bolig fra 1. juli 1992 til ca 1. september 1993. Kommunen anfører at det under enhver omstendighet er feil rettsanvendelse når herredsretten bl.a. bygget på faktiske forhold oppstått i tiden etter foreleggstidspunktet. Ved vurderingen av om forelegget er rimelig må retten legge de faktiske forhold på foreleggstidspunktet til grunn.
Vilkårene for å utferdige forelegg etter plan- og bygningsloven §114 er etter kommunens syn oppfylt. Når det gjelder kravet om at arbeidet som er utført må være i strid med loven på et vesentlig punkt, viser kommunen særlig til avgjørelsen i Rt-1979-341 flg., særlig 349. Indregaard utførte påbygget uten byggetillatelse, som etter kommunens mening må være avgjørende i forhold til vesentlighetskravet. Det vises også til at påbygget gjorde eiendommen mer attraktiv og hensiktsmessig som helårsbolig. En slik bruk er i strid med reguleringsformålet. Selv om påbygget bare var på ca 17 m, økte hyttas bruksareal med ca 25 %. Økningen er betydelig, også om en vurderer hytta og de øvrige bygninger på eiendommen under ett. Flere av de øvrige bygninger er også ulovlig oppført. Dette har etter kommunens syn betydning for vurderingen her.
Når det gjelder de skjønnsmessige sider ved bygningsrådets vedtak kan det, slik kommunen ser det, være tvilsomt hvor langt domstolenes prøvelsesrett går. Det er vist til Audvar Os: Byggetillatelse (1990) 105. Selv om det legges til grunn at domstolene her har full prøvelsesrett, må det etter kommunens mening være uriktig å oppheve forelegget. Indregaard hadde tidligere ført opp flere bygninger på eiendommen uten nødvendig byggetillatelse, herunder et drivhus som han har revet etter herredsrettsdommen. Bygningsvesenet oppdaget at garasjebygningen var ulovlig ført opp høsten 1988, og Indregaards søknad i ettertid var resultat av denne oppdagelsen. Riktignok ble søknaden innvilget, men kommunen påtalte særskilt at garasjen var oppført før tillatelse var gitt. Kommunen viser dessuten til at Indregaard søkte om forhåndstillatelse til et påbygg den 13. september 1989. Denne søknaden ble anbefalt ikke godkjent av bygningssjefen, som i brev til Indregaard den 16. oktober 89 bl.a. uttalte at et slikt påbygg var i strid med reguleringsformålet. Indregaard fulgte ikke opp med søknad om byggetillatelse. I stedet endret han planene for påbygget og gikk i gang uten ytterligere varsel eller søknad til kommunen. At han fra andre kan ha fått uriktig informasjon om adgangen til å føre opp et påbygg uten tillatelse, er uten betydning. Etter kommunens mening er det for øvrig uantakelig at Indregaard ikke var innforstått med regelverket, særlig etter det passerte i garasjesaken og i søknaden om forhåndstillatelse. Det må tvert om legges til grunn at Indregaard bevisst tok en risiko, etter å ha kalkulert mulige konsekvenser.
Kommunen anfører at Indregaard konsekvent har opptrådt i strid med plan- og bygningsloven, ikke bare i forbindelse med påbyggsaken. Det må ved rimelighetsvurderingen være riktig å se Indregaards handlingsmønster under ett. Kommunen finner det herunder sannsynliggjort at et tidligere utført tilbygg - der bl.a. bad og WC ble innbygget - må ha blitt utført av Indregaard, og heller ikke i den forbindelse ble det søkt om tillatelse. For øvrig vil en riving av påbygget ikke påføre Indregaard tap i en størrelse at et slikt tiltak virker uforholdsmessig byrdefylt. Noen annen adekvat reaksjonsform, f.eks. i form av bot eller at det nedlegges boforbud, er ikke praktisk i dette tilfellet.
Kommunen bestrider at det kan ha betydning at naboer i området har bygget ulovlig, uten at det i forhold til alle disse er utferdiget forelegg etter plan- og bygningsloven §114. Det må for øvrig ved bedømmelsen her legges adskillig vekt på den virkning det vil ha overfor disse naboer at forelegget opprettholdes. Hytteeiendommen ligger i et strøk som er uegnet til boligformål. Kommunen viser til adkomstforholdene, som særlig vinterstid er utilstrekkelige, og til at avløps- og kloakkforholdene ikke er utbygget for boligformål.
Asker kommune har for lagmannsretten lagt ned slik endelig påstand:
1. Asker kommune frifinnast.
2. Asker kommune tilkjennast sakskostnader for herredsretten med tillegg av 12 % årleg rente og sakskostnader for lagmannsretten.
Nils Erik og Elisabeth Indregaard v/advokat Arne Ryengen henholder seg med reservasjon for omkostningsavgjørelsen til herredsrettens dom. For lagmannsretten har de særlig anført:
Det aksepteres at kravet til vesentlighet i plan- og bygningsloven §114 er oppfylt. Tvisten er derfor begrenset til de skjønnsmessige sider av forelegget, og her har herredsretten etter Indregaards syn foretatt en riktig vurdering. Det anføres at påbygget er pent utført, og at bygget fortsatt har et hyttemessig preg. Det er etter Indregaards syn ikke dekning for anførselen om at eiendommen som følge av påbygget er blitt mer anvendelig som bolig. Eiendommen ble for øvrig brukt som helårsbolig av familien Indregaard fra 1983, og det har aldri blitt gjort forsøk på å skjule en slik bruksmåte. De fleste andre eiendommer i dette området har vært i bruk som helårsboliger, og kommunen må ha vært kjent med dette. Det er derfor dekkende å fastslå at området over de siste 20 år har utviklet seg til et bo-område. Indregaard viser særlig til naboen Roll, som med kommunens tillatelse har bygget på sin "hytteeiendom" slik at den tidligere hyttebygning nå er på ca 165 m. Anførslene knyttet til adkomst, vann- og kloakk gjør seg gjeldende i samme grad for Rolls vedkommende. Det har vært klart for alle i nabolaget - og også for kommunen - at Roll skulle benytte, og benytter sin eiendom som helårsbolig. Med det utfall Rolls sak fikk i bygningsvesenet hadde Indregaard særlig grunn til å anta at hans søknad om byggetillatelse i ettertid ville bli innvilget. Kommunens standpunkt i de forskjellige byggesaker i området, herunder i Indregaards, har gjerne vært negativt formelt sett, mens kommunen i realiteten har godkjent utviklingen. Indregaard anfører at kommunens avgjørelse i hans garasjesak i indirekte form må sies å inneholde en aksept for at eiendommen brukes til boligformål. Under enhver omstendighet har kommunen, med denne og andre avgjørelser i området, bidradd til uklare forhold. Dette må få betydning ved rimelighetsvurderingen.
Kommunens anførsel om at Indregaard tidligere skal ha foretatt utvidelse av hytta til ca 80 m bestrides. Anførselen ble for øvrig fremført under ankeforhandlingen, og det har ikke vært anledning til skikkelig bevisførsel om dette. Tvilsrisikoen må derfor gå ut over kommunen.
Indregaard anfører at det etter rettspraksis bare er i de graverende tilfeller at domstolene aksepterer rivningsforelegg etter §114. Det vises bl.a. til avgjørelsene i Rt-1979-219 og Rt-1983-608. Her ligger forholdene annerledes an, og det er urimelig å kreve rivning i dette tilfellet.
Nils Erik og Elisabeth Indregaard har for lagmannsretten lagt ned slik endelig påstand:
1. Asker og Bærum herredsretts dom av 30. september 1992, punkt 1, stadfestes.
2. Asker kommune betaler sakens omkostninger for herredsretten og lagmannsretten.
Lagmannsretten har kommet til et annet resultat enn herredsretten og skal bemerke:
Saken er for lagmannsretten begrenset til å gjelde spørsmålet om bygningsrådets vedtak etter plan- og bygningsloven §114 bør oppheves. Herredsretten kom til at det ikke var begått slike feil ved avgjørelsen som kunne begrunne at forelegget måtte kjennes ugyldig, og denne delen av herredsrettens dom er ikke angrepet. For ordens skyld nevnes også at Indregaards søksmål ikke har vært rettet mot bygningsrådets vedtak om å nekte byggetillatelse, med samtidig krav om at påbygget rives. Dette vedtaket av 23. januar 1990 er derfor endelig. Plan- og bygningsloven §114 stiller opp som vilkår for at det gjennom forelegg kan kreves at ulovlig bygg fjernes, at vedkommende arbeid på et vesentlig punkt er utført i strid med loven. Her er det tale om et påbygg som er utført uten byggetillatelse, jf. loven §93 jf. §82. Det kan da ikke være tvilsomt at vesentlighetskravet er oppfylt, og dette er heller ikke bestridt fra Indregaards side.
Når det gjelder prøvelsesrettens omfang, finner lagmannsretten at det må følge av avgjørelsen i Rt-1979-341, særlig side 349, at retten også kan prøve de skjønnsmessige sider. Dersom forelegget etter en konkret vurdering fremstår som en for streng reaksjon kan forelegget oppheves. Slik ligger det etter lagmannsrettens mening ikke an her.
Ved rimelighetsvurderingen må det etter lagmannsrettens mening være relevant at kommunen - slik lagmannsretten ser det - ikke sees å ha ført en konsekvent praksis i byggesaker av sammenlignbar art i Nyborgåsen. Det er her tilstrekkelig å vise til bygningsrådets avgjørelser vedrørende naboen Roll. Denne eiendommen brukes som helårsbolig, noe kommunen har bekreftet for lagmannsretten at den var innforstått med også da tillatelse til påbygg ble gitt. Lagmannsretten er enig med Indregaard i at kommunens praksis i byggesaker for området kan ha skapt noe usikkerhet om rettstilstanden hos flere som i dag bor i Nyborgåsen. I forhold til Indregaard slår dette imidlertid ikke til med samme styrke, som lagmannsretten nedenfor kommer tilbake til. Det føyes til at lagmannsretten også har en viss forståelse for at kommunen først etter hvert - etter å ha fått den nødvendige oversikt over feltet - har fulgt opp overfor andre hytteeiendommer med vedtak i tråd med de som er truffet i forhold til Indregaard.
Ved rimelighetsvurderingen må det ha atskillig vekt at påbygget besto i at Indregaard bygget inn en veranda, som ga et økt bruksareal på ca 17 m. Det dreier seg således om et påbygg av relativt beskjedent omfang, som arkitektonisk er pent utført og som ut fra tomtens størrelse ikke innebærer noen urimelig utnyttelse for så vidt. På den annen side kan det ikke være tvilsomt at påbygget har gitt eiendommen økt kvalitet og ytterligere egnethet som helårsbolig. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at dette bør få betydning i saken. Faktisk sett har eiendommen vært egnet til, og har vært brukt til boligformål fra 1983. Om et bygg i reguleringssammenheng er å betrakte som fritidsbolig eller som helårsbolig vil i et tilfelle som dette bero på den faktiske bruk, ikke på byggets størrelse eller på dens praktiske innredning.
I sin eiertid, og forut for angjeldende påbygg, førte Indregaard opp flere bygg på eiendommen. Garasjebygningen på 80 m og et drivhus på 100 m krevde utvilsomt byggetillatelse. Drivhuset rev Indregaard etter at herredsrettsdommen forelå, og det er om dette tilstrekkelig å vise til herredsrettens premisser. Om garasjebygget tilskrev kommunen Indregaard i brev den 23. november 1988. I brevet ble det først påpekt at bygningskontrollen hadde konstatert at garasjen var ført opp uten at den var byggemeldt. I brevet het det videre:
Bygningsvesenet må straks stoppe alt arbeid som ikke er godkjent, og likeså må vi kreve garasjen revet.
Hvis De ønsker saken behandlet av bygningsrådet må fullstendig byggemelding innsendes snarest og senest innen uke 50.
Indregaard søkte deretter om byggetillatelse for garasjen ved sin advokat. I bygningssjefens approbasjon ble det uttrykkelig påtalt at garasjen var blitt oppført før tillatelsen ble gitt. På denne bakgrunn kan ikke Indregaard høres med at han gikk ut fra at påbygget, som kom senere, ikke krevde byggemelding. Hertil kommer at Indregaard startet påbyggsaken med en anmodning om forhåndstillatelse, som bygningssjefen i sitt svarbrev ikke kunne anbefale under henvisning til reguleringsplanen og hyttevedtekt. Videre ble det i svarbrevet til Indregaard pekt på at det ved eventuell søknad også ville komme krav om tilknytning til offentlig vann- og avløpsanlegg. Dette til tross gikk Indregaard i gang med påbygget, nå riktignok i en annen og mindre omfattende versjon. Dette kan imidlertid ikke ha betydning. Sett under ett må det være dekkende å fastslå at Indregaard har ført opp flere bygg på eiendommen uten at han i noe tilfelle har gått frem etter bestemmelsene i plan- og bygningsloven. Angjeldende påbygg føyer seg derfor inn i en rekke av ulovligheter. Stilt overfor et slikt forhold må de kommunale myndigheters behov for en effektiv reaksjon mot overtredelser være avgjørende. Lagmannsretten kan ikke se at noe annet virkemiddel vil ha tilstrekkelig preventiv virkning i dette tilfellet.
Anken har etter dette ført frem. Saken har budt på vanskelige avveininger innen et felt der rettspraksis er relativt beskjeden. Kommunens praksis har ikke vært entydig i sammenlignbare saker, og lagmannsretten finner at saksomkostninger etter omstendighetene ikke bør tilkjennes for noen instans. Det vises til tvistemålsloven §172 annet ledd jf. §180 annet ledd.
Dommen er enstemmig.
Slutning:
1. Asker kommune frifinnes.
2. Saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten tilkjennes ikke.