LE-1993-3268

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1994-05-13
Publisert:	LE-1993-03268
Stikkord:	Ekteskap
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo skifterett Nr. 93-01518 TO - Eidsivating lagmannsrett LE-1993-03268 A - Anket til Høyesterett - Nektet fremmet, se Høyesterett HR-1994-00632K .
Parter:	Ankende part: A, Oslo (Prosessfullmektig: Advokat Ruth Anker Høyer, Oslo). Motpart: B, Oslo (Prosessfullmektig: Advokat Dagny Kjøde, Oslo).
Forfatter:	Lagdommer Gunvald Gussgard, formann. Lagdommer Ingse Stabel. Kst. lagdommer Pål Sannerud
Lovhenvisninger:	Skifteloven (1930) §47, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Ektefelleloven (1927) §13, §18, §40, Ekteskapsloven (1991) §69

Saken gjelder tvist om skifteoppgjør i skilsmissebo.

A, f xx.xx.1947 og B, f xx.xx.1939 inngikk ekteskap i 1970. Det er tre barn i ekteskapet. Alle er i dag over 18 år. Ektefellene ble separert ved Oslo byretts dom av 28 februar 1989 og skilt 24 juli 1990 ved bevilling av Fylkesmannen i Oslo og Akershus. Ved separasjonsdommen ble A tillagt den daglige omsorgen for de to yngste barna. Fars bidragsbetaling ble fastsatt. For den eldste, som da straks ville fylle 18 år, var disse spørsmålene ikke aktuelle.

Partene hadde fullstendig felleseie. I 1977 kjøpte partene en villaeiendom, X-veien 25 i Oslo, hvor de bosatte seg. B hadde imidlertid hjemmel til eiendommen alene. 19 juni 1989 inngikk partene avtale om at B skulle oppta et pantelån på eiendommen på kr 1083000. A samtykket i at det ble tinglyst en pantobligasjon på samme beløp på eiendommen under følgende betingelser:

a) All pantegjeld på eiendommen innfris.

b) A utbetales straks kr 400000 som foreløpig andel av skifte.

For øvrig skulle gjeld stiftet av partene til dekning av renter, avdrag eller andre felles utgifter dekkes. Dessuten skulle lånebeløpet dekke As restutbetaling i forbindelse med skiftet i henhold til avtale eller som fastsatt av skifteretten.

Pantelånet ble ytet av Realkreditt med kr 1105000. Utbetalingen på kr 400000,- anvendte A til kjøp av en leilighet i Y-gt. i Oslo for kr 1175000. Kjøpet ble for øvrig finansiert ved lån. 20 juli 1989 inngikk partene en avtale om hvilke gjeldsposter som skulle dekkes som fellesgjeld og særgjeld - at A hadde anledning til å utta det hun måtte ønske av innbo og løsøre når man så bort fra to persiske tepper, og endelig - at A skulle flytte ut av X-veien 25 så snart det var praktisk mulig, helst innen slutten av august samme år.

A flyttet til Y-gt i oktober 1989. Barna valgte å bli boende hos sin far i X-veien.

A anmodet om oppgjør flere ganger i tiden som fulgte. Sommeren 1990 sa B seg villig til å utløse henne. Bakgrunnen var at han hadde inngått samboerskap med en venninne som flyttet inn hos ham i X-veien. Samboeren ville selge sin bolig i Bærum og anvende noen av de penger salget ville frigjøre til utløsning av A. B og samboeren, som begge var leger, hadde til hensikt å nytte noe av eiendommen i X-veien til privat legepraksis. I forbindelse med den planlagte etablering, opptok B et pantelån på kr 350000. For pantsettelsen ble det denne gang ikke innhentet samtykke fra A.

Samboeren ble alvorlig syk høsten 1990 og døde i februar 1991. B hadde da sagt opp sin sykehuslegestilling som følge av planene om etablering av privatpraksis. Han ble sykmeldt etter dødsfallet og var uten lønnsinntekt hele 1991.

Da A ikke fikk utbetalt ytterligere beløp, begjærte advokat Anker Høyer i februar 1991 offentlig skifte på hennes vegne. Forberedende skiftesamling ble holdt i Oslo skifterett 3 mai 1991. Vedrørende boets faste eiendom og løsøre ble det protokollert:

Hva angår aktiva poster må X-veien 25 antakelig selges, men B motsetter seg salg.

Partene er ikke enige om fordeling av innbo og løsøre.

Det ble satt frist til 24 mai 1991 for A for innbetaling av rest rettsgebyr med kr 9660. Innbetaling fant ikke sted. Offentlig skifte ble derfor ikke åpnet.

A klarte ikke å betjene pantegjelden på leiligheten i Y-gt. Den ble solgt i juni 1991 for kr 750000. Restgjelden etter salget utgjorde kr 334000. A har senere bodd under midlertidige leieforhold.

Pantegjelden på eiendommen i X-veien ble misligholdt og Realkreditt truet med tvangsrealisasjon høsten 1991. B fikk ved en innbetaling utsatt spørsmålet til over årsskiftet. Tvangsauksjon ble imidlertid da begjært. Første gangs auksjon ble berammet til 1 juni 1992.

A samtykket i salg ved megler. Takst fra mai 1992 viste en salgsverdi på kr 1500000. Prisen som ble oppnådd var kr 1130000,-. B og A undertegnet salgskontrakt 30 juni 1992 som selgere.

B hevdet etter salget mellom annet at utbetalingen til A i 1989 i realiteten skulle tilbakeføres boet og at hennes boslodd etter dette ville utgjøre noe under halvparten av utbetalingen den gang.

Etter at kontakt mellom partenes advokater ikke ledet til avslutning av skiftet, begjærte advokat Dagny Kjøde 11 februar 1993 offentlig skifte på vegne av B. Forberedende skiftesamling ble holdt 22 mars 1993. Det ble fastslått at det ikke var mulig å få i stand et forlik. Offentlig skifte ble derfor åpnet etter at B hadde innbetalt fullt rettsgebyr.

Tvisten ble innledet ved at advokat Kjøde innleverte stevning til Oslo skifterett 18 mai 1993. Tilsvar ble inngitt av advokat Anker Høyer 15 juni 1993. Saken var ikke overført til søksmåls former. Muntlig forhandling ble avholdt og skifteretten avsa 20 september 1993 kjennelse med slik slutning:

1. Bs lodd i fellesboet eksklusiv innbo og løsøre fastsettes til halvparten av nettoprovenyet ved salg av fellesbolig med fradrag av omkostningene ved salg og fellesgjeld, kr 181954,50 - etthundreogåttientusennihundreogfemtifire -.

2. B og A deler innbo og løsøre likelig.

3. A dømmes til å betale til B saksomkostninger med kr 15.400,- - femtentusenfirehundre -

Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra kjennelsens forkynnelse.

A har rettidig påanket skifterettens kjennelse for så vidt gjelder slutningens pkt 1 og 3. B har tatt til gjenmæle.

Ankeforhandling ble holdt 3 mai 1994. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger og avga forklaring. Ingen vitner ble avhørt. Dokumentasjoner fremgår av rettsboken.

A har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

1. Ingen av partene tilkjennes noe på skiftet.

2. B tilpliktes å dekke sakens omkostninger for både skifteretten og lagmannsretten.

B har for lagmannsretten nedlagt slik endelig påstand:

1. Skifterettens domsslutning pkt 1 stadfestes.

2. B tilkjennes saksomkostninger for skifterett og lagmannsrett.

Saksforholdet for øvrig fremgår av skifterettens kjennelse og lagmannsrettens merknader nedenfor.

A har for lagmannsretten i det vesentlige anført:

Avtalen mellom partene i 1989 satte A i stand til å kjøpe seg en leilighet. Leiligheten måtte være stor nok til at barna også kunne bo der dersom de bestemte seg for det. Hun trengte vesentlig mer penger av boet for å klare sine forpliktelser. Lånet som ble opptatt var midlertidig, med forutsetning om snarlig nedbetaling når huset ble solgt.

Det bestrides at det var en avtale mellom partene at B skulle bo i X-veien inntil sommeren 1990 av hensyn til den ene sønnens skolegang. Realiteten var at B overtok eiendommen i X-veien i 1989. Betalingen av kr 400000 må ses som en delutlodning i anledning hans overtagelse. Han innrettet seg fullt ut som eier og førte eiendommen og pantegjelden opp i sin selvangivelse med fulle beløp.

Det er likevel grunn til å tro at partene ikke hadde en klar oppfatning om hva stillingen var med hensyn til boligen. Konflikten mellom dem medførte at de ikke tenkte klart og logisk. Det avgjørende må være hvordan partene, og særlig B, faktisk innrettet seg. I tillegg kommer at B i denne perioden aktivt satte seg mot salg.

Situasjonen var prekær for A, men syntes å lysne sommeren 1990. Da fikk hun beskjed om at B ville løse henne endelig ut ved hjelp av samboeren som ville få frigjort kapital ved salg av sin eiendom i Bærum.

Om ikke før, så i alle fall da, tok B det standpunkt at han ville overta boets eiendom. Han har selv innrømmet at det var menneskelig sommel og det forhold at han arbeidet i Bergen som gjorde at oppgjøret ikke fant sted.

Da samboeren ble syk og senere døde i februar 1991, falt løsningen bort. B hadde imidlertid tatt sin beslutning om å overta eiendommen. Da måtte han selv ha risikoen for de omstendigheter som senere inntrådte på hans side.

I 1991 gjorde A et reelt forsøk på å få en løsning gjennom skifteretten. Hun maktet imidlertid ikke å skaffe det nødvendige beløp til rettsgebyr. Hun hadde ikke mulighet for fri rettshjelp. At hun skulle ha mottatt tilbud om hjelp fra sin tidligere ektefelle til dekning av rettsgebyret, bestrider hun. A ble den gang og senere satt ut av spill. Hun var et mishandlet menneske som ikke maktet å stå opp mot mannen som hadde mishandlet henne.

At B ville gjennomføre et skifte før det tvungne salg av boligen, bestrides også likesom det bestrides at han noen gang skulle ha gitt henne adgang til å overta hele boet.

Prinsipalt anføres at overtagelse av eiendommen med derav følgende delutlodning skjedde i 1989. Subsidiært anføres at overtagelse skjedde i 1990. Selv om hovedregelen i dagjeldende §40 og §47 i skifteloven forutsatte at verdien på utlodningstidspunktet skulle legges til grunn ved delingen, er det i rettspraksis og i teorien støtte for at denne regel er modifisert både i tilfeller med forutgående delutlodninger og i tilfeller der det var avtale mellom partene når et aktivum skulle overtas. I slike tilfeller er det verdien på tidspunktet for delutlodningen eller for avtalen om overtagelse som er avgjørende.

Om lagmannsretten finner at det kritiske tidspunkt er i 1989 eller 1990, er det uten betydning, fordi det ikke reises motkrav lenger enn til frifinnelse. Dette er i erkjennelse av at B ikke er søkegod. I begge tilfeller vil motkravet langt overstige kravet fra hans side.

Tilbakesøkningskravet må være forspilt ved at det ikke ble tatt forbehold ved utbetalingen av de kr 400000 i 1989. Skifteretten stilte dette spørsmålet på hodet da den fastslo at B ikke hadde fraskrevet seg adgangen til å kreve tilbakeføring.

Bs passivitet må også lede til at hans krav er avskåret. Det gikk flere år før han kom på tanken om tilbakeføring.

Synspunkter fra læren om condictio indebiti får også anvendelse. Læren gjelder ved tilbakesøkning etter feilutbetalinger. Mottager i aktsom god tro vil i slike tilfeller ofte slippe med å gi tilbake berikelsen. Hvor det som her ikke er tale om feilutbetaling, må vilkårene for tilbakebetaling stilles strengere. Berikelse foreligger dessuten ikke.

Rimelighetssynspunkter får dessuten anvendelse. Tilbakebetaling hadde fremstilt seg som rimeligere dersom beløpet hadde vært i behold, f.eks. på en bankkonto.

For det tilfelle at lagmannsretten finner at B har krav på at utbetalingen i 1989 tilbakeføres, anføres at han har vanskjøttet boet og at A har vederlagskrav i medhold av daværende ektefelleloven §18. På grunn av Bs sommel med å gjennomføre et salg, ble en forventet merutbetaling på omlag kr 500000,- omgjort til et krav om innbetaling av et beløp på omlag kr 180000.

Alminnelige erstatningsrettslige prinsipper tilsier også at B er ansvarlig. Hans handlemåte må ikke bare betraktes som uaktsom, men direkte forsettlig når det gjelder å påføre sin tidligere ektefelle økonomisk tap. Han er således ansvarlig også for det tap A led ved at hun måtte selge leiligheten i Y-gt. til en pris langt lavere enn kjøpesummen.

Vederlags- eller erstatningskravet bringes i motregning. Kravet overstiger klart det krav B har stillet i saken.

B har for lagmannsretten i det vesentlige anført:

I medhold av dagjeldende skifteloven §47 kreves halvparten av boets netto etter salg av eiendommen i X-veien. Det skulle ikke foretas utlodning før skiftet var gjennomført og verdien av boets eiendeler ved utlodningen skulle legges til grunn.

Ingen av partene hadde overtatt eiendommen under skiftet. Den ble solgt av boet i 1992. B hadde problemer av økonomisk art som hindret ham i å overta. Partene var likevel i 1989 enige om at han skulle bli boende i huset frem til den ene sønnen var ferdig med skolegangen i 1990. Det innebærer ikke at han kan anses å ha overtatt huset.

I 1990 hadde B planer om å overta eiendommen sammen med sin nye samboer. De ville åpne privat legepraksis og tok opp et pantelån til etableringen. Planene ble imidlertid veltet i oktober 1990 da samboeren ble alvorlig syk.

Utbetalingen av kr 400000 i 1989 var heller ingen delutlodning. For at det skulle være tilfelle, måtte det i det minste ha vært enighet om en pris for X-veien 25. I realiteten måtte det ha foreligget en skiftetakst.

Det man gjorde, var i realiteten ikke annet enn å ta opp et pantelån for A. Det skulle sette henne i stand til å kjøpe en leilighet å flytte til. Den gang regnet begge parter med at det ville være grunnlag for ytterligere utbetaling til henne så snart eiendommen var solgt.

B har ikke inngått på noen avtale om at han ikke skulle ha krav på tilbakebetaling dersom det skulle vise seg at beløpet som ble utbetalt var for høyt. Partenes forutsetning var at det skulle skje en likedeling av boet i samsvar med loven regel. Dersom man lar A fullt ut beholde det hun mottok, innebærer det at man gir henne en fordel det ikke er grunnlag for i lov eller avtale.

At B ikke har overtatt eiendommen, må være helt klart. A forlangte offentlig skifte i 1991. I skiftesamlingen var partene enige om at eiendommen inngikk i boet og hun forlangte tinglyst en urådighetserklæring. Han erklærte på sin side at han ikke ville selge eller pantsette uten hennes samtykke.

Ved salget i 1992 forbeholdt A seg å godkjenne budet og medundertegnet salgskontrakten som selger.

B har på sin side frafalt krav på bidrag til drift av eiendommen. Hun har på den annen side frafalt krav om husleie.

Det bestrides at det er grunnlag for vederlags- eller erstatningskrav. B har ikke forminsket boet på en klanderverdig måte. Han har prøvd å få til et salg. Da han i brev i januar og senere på skiftesamlingen i mai 1991 motsatte seg salg, var det fordi han mente at et salg på det tidspunkt prismessig ville være ugunstig.

A hadde dessuten selv i sin makt å fremtvinge et salg. Hun kunne ha opprettholdt sin begjæring om offentlig skifte i 1991. B ga henne tilbud om hjelp til å dekke halvparten av rettsgebyret. Han sa seg dessuten villig til å overlate hele eiendommen til henne. Disse tilbudene er i det hele tatt ikke besvart.

A kunne dessuten når som helst senere begjært offentlig skifte og på den måten oppnådd salg.

Konklusjonen må være at B ikke har overskredet de grenser for utøvelse av rådighet over boets eiendeler som ektefelleloven §13 satte. Han har heller ikke opptrådt culpøst eller forsettlig til skade for A.

Begge parter hadde risikoen for prisfall når de ikke sørget for å bringe skiftet til avslutning. Hun forbeholdt seg dessuten å godkjenne budet. Da kan hun ikke etter at hun har godkjent, kreve vederlag.

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn skifteretten.

Lagmannsretten legger etter bevisførselen til grunn at partene ikke hadde klare forestillinger om hva avtalen av 1989 innebar for spørsmålet om overtagelse av eiendommen i X-veien 25. De løsninger som var aktuelle var enten et salg eller at B skulle overta. Begge regnet med at det uansett ville bli grunnlag for ytterligere utbetaling til A. De regnet dessuten begge med at en løsning skulle gjennomføres innen rimelig tid. Det synes i denne sammenheng uvesentlig hvorvidt det var avtale om at B skulle bli boende med barna ut skoleåret 1989-90.

Etter bevisførselen legger lagmannsretten videre til grunn at B bestemte seg for å overta eiendommen i 1990, og at han da lot A forstå dette. A godtok denne avgjørelsen, idet hun anså den tjenlig med hensyn til å sikre henne det forventede restoppgjør. Lagmannsretten ser det derfor slik at Bs overtagelse var avtalemessig bestemt i 1990. En slik avtale kunne B ikke ensidig oppheve. Etterfølgende omstendigheter på egen side må han selv ha risikoen for. Lagmannsretten finner derfor at B må bære følgene av den senere utvikling, som førte til sterkt synkende eiendomspriser.

For dette resultatet finner lagmannsretten støtte i dommen i Rt-1984-992. Høyesterett fant at hvor det under skifte av felleseie var inngått avtale om at den ene ektefellen skulle overta fellesboligen, ble verdien på tidspunktet for overtagelsen å legge til grunn. Det er denne regel som har kommet til uttrykk i ekteskapsloven av 1991, §69 siste ledd in fine og som Justisdepartementet i Ot.prp.nr.28 (1990-91) 84, blant annet med henvisning til Høyesteretts dom, fant i overensstemmelse med gjeldende rett.

Lagmannsretten tillegger det ikke betydning at avtalen mellom partene ble inngått før offentlig skifte ble begjært. B innrettet seg etter avtalen blant annet ved å oppta nytt pantelån til finansiering av den planlagte etablering av privat legepraksis for seg og samboeren. At det senere ble begjært offentlig skifte, først av A og deretter av B, kunne ikke endre virkningen av den avtalen som var inngått. For As del var skiftebegjæringen i 1991 først og fremst begrunnet med at ytterligere utbetaling ikke hadde funnet sted. Når hun gikk inn for salg, er det ikke grunn til å legge mer i det enn at hun så at den eneste mulighet som forelå for at B kunne oppfylle sin forpliktelse overfor henne var gjennom et salg. Lagmannsretten kan heller ikke se at hennes senere medvirkning ved salget i 1992 opphevet virkningene av avtalen om Bs overtagelse.

Partenes enighet i 1990 om at eiendommens verdi tilsa ytterligere utbetaling til A, tilsier etter lagmannsrettens resultat at A ikke skal tilbakebetale noe av den utbetaling hun fikk i 1989.

Anken har ført frem. I medhold av tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172 første ledd, bør ankemotparten pålegges å betale saksomkostninger for skifteretten og lagmannsretten. Den ankende part har inngitt omkostningsoppgave som omfatter omkostningene for begge retter. For skifteretten utgjør omkostningene kr 15000, som fullt ut er salær til prosessfullmektig. For lagmannsretten utgjør omkostningene kr 26400, hvorav kr 20000 er salær. Lagmannsretten legger oppgaven til grunn.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

1. Ingen av partene tilkjennes noe på skiftet.

2. I saksomkostninger for skifterett og lagmannsrett betaler B til A 41.400 - førtientusenfirehundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen.