LE-1993-570

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom og Kjennelse
Dato:	1994-03-04
Publisert:	LE-1993-00570
Stikkord:	Oppholdstillatelse for utlendinger
Sammendrag:
Saksgang:	- Oslo byrett Nr. 91-05673 A/18 og 91-09768 A/14 - Eidsivating lagmannsrett LE-1993-00570 A og LE-1992-02470 A.
Parter:	Sak 93-00570A: Ankende parter: 1. A 2. B 3. C 4. D (Prosessfullmektig: Advokat Nils E. Stenersen). Motpart: Staten v/Justisdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/adv. Nils Ihlen Ramm). Sak 92-02470A: Ankende part: Staten v/Justisdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/adv. Nils Ihlen Ramm). Motparter: 1. E 2. F 3. G 4. H (Prosessfullmektig: Advokat Jan Erik Dæhli).
Forfatter:	1. Lagdommer Hans Petter Lundgaard, formann 2. Lagdommer Gunvald Gussgard 3. Kst. lagdommer Agnar A. Nilsen jr
Lovhenvisninger:	Utlendingsloven (1988) §8, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §213, §98, Forvaltningsloven (1967) §41, §29, §4

Sakene gjelder Justisdepartementets vedtak om å nekte oppholdstillatelse for to indiske familier, til sammen 8 personer. De to sakene ble behandlet hver for seg i Oslo byrett. I sak 93-00570 avsa byretten dom den 30. september 1992 med slik domsslutning:

1. Staten v/ justisdepartementet frifinnes.

2. Saksøkerne dømmes til å betale saksomkostninger til staten v/justisdepartementet med kr 13000,-.

Byretten avsa samtidig kjennelse med slik slutning:

Fristen for saksøkerne til å reise ut av landet utsettes inntil sak om gyldigheten av avslag på søknad om oppholdstillatelse er rettskraftig avgjort.

Denne kjennelsen ble påkjært av staten, men stadfestet under dissens av lagmannsretten i kjennelse av 23. desember 1992 med en noe annen slutning. Saksomkostninger ble ikke tilkjent.

I sak 92-02470 avsa Oslo byrett dom den 24. juni 1992 med slik domsslutning:

1. Justisdepartementets vedtak om å nekte E og hans familie oppholds- og arbeidstillatelse er ugyldig.

2. Staten v/Justisdepartementet erstatter E sakens omkostninger med kr 33360,- trettitretusentrehundreogseksti -. Oppfyllelsesfristen er 14 - fjorten dager.

Samtidig avsa Oslo byrett kjennelse med slik slutning:

Fristen for saksøkerne til å reise ut av landet utsettes inntil det foreligger rettskraftig dom i sak vedr. gyldigheten av avslag på søknad om oppholds- og arbeidstillatelse for E og hans familie.

Begge dommer ble påanket av henholdsvis A med familie og av staten. Sakene er av lagmannsretten besluttet forenet til felles behandling, jfr. tvistemålsloven §98.

Ankeforhandling i sakene ble holdt i Oslo i dagene fra 9. til 11. februar 1994. Staten v/Justisdepartementet var representert ved Regjeringsadvokaten ved advokat Nils Ihlen Ramm. Byråsjef Tom Refsum Aatlo og førstekonsulent Jønsson begge fra Justisdepartementet, var til stede under forhandlingene, men avgav forklaring som vitner, jfr. tvistemålsloven §213. Samtlige motparter var til stede under forhandlingene.

I sak 93-00570 avgav A, C og D partsforklaringer. I sak 92-02470 avgav E, F og H partsforklaringer. Det ble for øvrig avhørt 6 vitner i sak 93-00570 og 2 vitner i sak 92-02470. Det ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Sakene står i det vesentlige i samme stilling som for byretten. Når det gjelder sakenes bakgrunn viser lagmannsretten til byrettens framstilling i begge saker og til det følgende.

I sak 93-00570 har de ankende parter, A, B, C og D i det vesentlige gjort gjeldende:

Det saken gjelder er Justisdepartementets vedtak av 10. mai 91 som er det siste vedtak av en lang rekke tilsvarende vedtak som nekter oppholdstillatelse for A og hans familie.

Etter de ankende parters mening lider vedtaket av saksbehandlingsfeil som gjør at vedtaket må settes til side som ugyldig. Det er på det rene at vedtaket er basert på en vurdering av utlendingsloven §8 annet ledd. Det spørsmål departementet skulle ta stilling til, var om oppholdstillatelse skulle gis fordi sterke menneskelige hensyn tilsa det eller fordi familien har særlig tilknytning til Norge. I den forbindelse må lagmannsretten ta standpunkt til om den nærmere vurdering ligger under forvaltningens frie skjønn eller om det er et rettslig subsumsjonsskjønn som lagmannsretten må kunne prøve fullt ut, jfr flertallet i lagmannsrettens kjennelse i saken, avsagt den 23. desember 1992, som uttaler:

Byretten har i sin dom lagt til grunn at utlendingsloven §8 og utlendingsforskriftenes §21 og §24 inneholder så vage og skjønnspregede kriterier, at den konkrete lovanvendelse ligger under forvaltningens frie skjønn. Etter flertallets mening kan det reises tvil om dette er et riktig utgangspunkt. Domstolene kan ikke overprøve spørsmålet om oppholdstillatelse bør gis etter §8 annet ledd, som er en "kan" regel, men det er ikke gitt at de rettslige subsumsjonsskjønn bestemmelsen gir anvisning på, er unndratt domstolsprøvelse...".

Etter de ankende parters oppfatning er Justisdepartementets vedtak av en slik art at det er undergitt full prøvelse av domstolene.

Uansett må imidlertid vedtaket settes til side på grunn av saksbehandlingsfeil. Den største feilen er etter de ankende parters oppfatning, at departementet ikke har vurdert forholdet til FNs barnekonvensjon. Denne er gjeldende rett i Norge, og det følger av utlendingsloven §4 at denne må gå foran de øvrige regler i utlendingsloven. Spesielt når det gjelder D som er handikappet, må det være i strid med barnekonvensjonens art 23 og 24 å sende henne tilbake til India hvor hennes muligheter vil være vesentlig mindre, men også art 25, 28 og 29 burde ha vært vurdert spesielt D er helt avhengig av spesialopplæring og spesialskoler. Det må også anses for å være en feil ikke å ha undersøkt nærmere hvilke muligheter hun i praksis ville få i India. Barn må ha krav på et særlig vern, jfr. også Lucy Smiths artikkel i Lov og Rett 1990 149 flg. Det må foretas en særlig vurdering av hvorvidt det vil være skadelig å flytte barnet, og dersom det vil være skadelig, må konsekvensen være at hele familien må få bli. Denne vurdering, også sammenholdt med barnekonvensjonen, har ikke Justisdepartementet foretatt.

Etter de ankende parters oppfatning må vedtaket også kjennes ugyldig fordi departementet ikke har innhentet tilstrekkelige opplysninger om Ds handikap før vedtaket ble truffet. Det fremgår av vedtaket at departementet mener at hun har fått opplæring i morsmålet. Dette er en uriktig opplysning. Slik opplæring har hun i virkeligheten aldri fått, og hun kunne neppe heller nyttiggjøre seg slik opplæring i vanlig skole hensett til hennes sterke språklige og mentale handikap. På dette punkt burde departementet ha innhentet ytterligere opplysninger, eller fått spørsmålet bedre utredet.

Dette må sees i sammenheng med at departementet heller ikke har fremskaffet konkrete opplysninger om hvilke forhold som D ville vende tilbake til i India. Det burde ikke bare generelt undersøkes hvilke skoler som finnes i India, men også hvilke muligheter som D, med hennes økonomiske status, har for å kunne nyttiggjøre seg eventuelle skoletilbud. I den forbindelse må det også legges vesentlig vekt på at D som har bodd i Norge siden hun var to år, ikke behersker annet enn norsk. Punjabi har hun aldri lært.

Avgjørende for om det skal gis oppholdstillatelse etter utlendingsloven §8 annet ledd er om det foreligger "sterke menneskelige hensyn". I den totalvurdering som må gjøres, må det legges vekt på at A har bodd her siden 1981. Han har i praksis gjort nordmann av seg. Han har i en rekke år hatt fast jobb og betalt sin skatt og sine premier til folketrygden. Det var i praksis bare en tilfeldighet at ikke A fikk spesialiststatus. Hadde han fått lærlingplass etter avsluttet skolegang, ville han klart ha fått slik status, og da ikke hatt problemer med å få bli, som så mange andre. Etter de ankende parters oppfatning, er det umenneskelig å utvise denne familien. Spesielt vil det være umenneskelig ikke å gi den funksjonshemmete D oppholdstillatelse. Det er ikke Norge verdig.

De ankende parter presiserer at spørsmålet om oppholdstillatelse må vurderes individuelt for hver enkelt av de ankende parter. Det nevnes spesielt at C holder på å gjennomføre videregående skole her med utmerkede resultater og at han planlegger å studere videre. Det vil bli umulig for ham dersom han nå blir sendt tilbake til India. På Foss skole hvor han går, regnes han som en ressurs og han er fullstendig integrert i miljøet. Det må anses for å være høygradig urimelig å sende ham uta av landet nå. Så vel skolen som andre gymnas i Oslo har reagert voldsomt mot at C nå skal nektes videre opphold.

Endelig bemerkes at det vil representere usaklig forskjellsbehandling å utvise familien A. Når det gjelder dette spørsmål slutter de ankende parter seg til det som fremføres av ankemotpartene i den andre saken.

På vegne av de ankende parter er det nedlagt slik påstand:

1. prinsipalt:

Justisdepartementet vedtak av 10. mai 1991 om å nekte A og familien oppholdstillatelse i Norge kjennes ugyldig.

2. subsidiært:

Vedtaket kjennes ugyldig i forhold til D.

3. atter subsidiært:

Vedtaket kjennes ugyldig i forhold til C.

I alle tilfelle:

Saksomkostninger tilkjennes for byrett og lagmannsrett.

På samme måte som for byretten, har advokat Stenersen på vegne av de ankende parter, begjært midlertidig forføyning gående ut på at de ankende parter ikke skal være nødt til å reise ut av landet før det foreligger rettskraftig dom i saken eller saken faller bort av andre grunner.

Han har nedlagt slik påstand

Fristen for de ankende parter for å reise ut av landet utsettes til det foreligger rettskraftig dom, eventuelt til saken for domstolene faller bort.

Staten v/Justisdepartementet har i det vesentlige fremført:

Det er Justisdepartementets vedtak som er til prøvelse. Spørsmålet er om vedtakene er ugyldige, og da må forholdene på vedtakstiden legges til grunn. Den senere utvikling kan eventuelt hensyntas av departementet i forbindelse med eventuelle nye søknader, men er uten betydning for lagmannsrettens avgjørelse i disse to sakene.

I begge sakene er forholdet at fedrene har fått oppholdstillatelse i studieøyemed. Det var klart forutsatt at oppholdet skulle være midlertidig. De har selv valgt å ta med familien hit og på den måten knyttet disse nærmere til vårt land selv om de utmerket godt visste om forutsetningen om midlertidighet. Det er en klar og fast praksis fra utlendingsdirektoratet og fra departementet at det ikke gis varig oppholdstillatelse når tilknytningen til Norge har vært i studieøyemed. Dette er felles for begge saker.

Etter statens mening er kravet om "særlig tilknytning" ikke tilfredsstilt i tilfeller som dette hvor den midlertidige tillatelse er begrunnet i at søkerne skal studere, og det er gjort klart for dem at de må reise ut igjen når studiene avsluttes eller avbrytes. Dette er klart anført i passene, og de øvrige familiemedlemmer kan da ikke etablere særlig tilknytning på eget grunnlag. De står og faller med hovedpersonens tilknytning. Dette har de vært klar over fra det øyeblikk de søkte om å få komme hit til landet. Den omstendighet at de har klart å få utsatt avreisen ved stadig nye søknader og rettssaker etter at de endelige vedtak var truffet, kan ikke kom dem til gode ved rettens vurdering av situasjonen. Det er vedtakene som skal prøves. Ikke i noen av sakene er det grunnlag for å hevde at det er gjort usaklig forskjellsbehandling. De sakene som er trukket frem er ikke så like de to sakene som denne saken gjelder at de kan fremheves som eksempler på at det er gjort forskjell på usaklig grunnlag. A saken. I denne saken har det annet alternativ i utlendingsloven §8 annet ledd, hvoretter oppholdstillatelse kan gis når det foreligger sterke menneskelige hensyn, vært grundig vurdert. Listen ligger imidlertid høyt.

A med familie kan ikke høres med at sterke menneskelige hensyn foreligger på en slik måte at vedtaket må settes til side fordi departementet har vurdert dette feil. Slik situasjonen er, vil C stå i en meget sterkere posisjon når han kommer tilbake til India enn uten Norgesoppholdet og den utdannelse han har fått her. Departementet vil ikke ha innvendinger mot at han fullfører videregående skole før har reiser hjem. Han har tross alt hatt fire år med punjabi før han kom til Norge, og har fortsatt å snakke punjabi med sin mor som ikke behersker norsk, under oppholdet her. Hvorvidt C senere kan få oppholdstillatelse på selvstendig grunnlag, må bli en ny vurdering uavhengig av de vedtakene som er under prøvelse i denne saken.

Heller ikke når det gjelder D er det spesielle forhold som tilsier at vedtakene må settes til side. Hun har fått adekvat behandling for sin rakitis. Hun har også fått behandling for sine problemer med benet, eventuelt kan det være tale om en mindre operasjon. Hun har nok visse mentale handikap og visse språkvanskeligheter, men ikke verre enn at hun vil kunne klare seg i India sammen med familien.

Forholdet til FNs barnekonvensjon har vært vurdert, selv om dette ikke uttrykkelig er anført i vedtaket. De hensyn som barnekonvensjonen tar sikte på å vareta, er inne i enhver slik sak. I alle fall må det etter statens mening være klart at vedtakene ikke er i strid med konvensjonen. Hensynet til barna er et relevant tolkningsmoment. I disse sakene er barnas situasjon vurdert, men de argumenter som er anført er altså ikke funnet tilstrekkelig tungtveiende til å oppveie prinsippet om hjemreise for hele familien etter endt studium.

Det må være åpenbart at staten som et ledd i en totalvurdering, også må kunne vurdere andre hensyn enn hensynet til barnet. Dette har fått sin tilslutning av Oslo byrett i en dom av 16. august 1993 hvor retten bl.a. uttaler at den ikke kan se at barnekonvensjonen kan fortolkes slik at den er overordnet annen lovgivning hvor barn er involvert. Byretten viser til artikkel av Lucy Smith i Lov og Rett nr. 3/1990 og til rapport fra arbeidsgruppe nedsatt av Justisdepartementet og av Barne- og familiedepartementet, og slutter seg til den oppfatning at staten ikke forbys å legge tilsvarende eller større vekt på andre hensyn enn hensynet til barnet i de tilfeller hvor det er nødvendig. Denne rettsoppfatning sluttet lagmannsretten og Høyesteretts kjæremålsutvalg seg til.

Etter statens oppfatning er det således ingen feil ved vedtakene at det ikke er tatt tilbørlig hensyn til barnekonvensjonen.

Etter statens oppfatning er vedtaket når det gjelder A med familie, heller ikke ugyldig fordi det ikke er innhentet nok opplysninger om datteren Ds forhold. Tvert imot er det fremlagt en meget bred og grundig dokumentasjon om hennes situasjon før vedtaket ble truffet den 10. mai 1991. Departementet kunne umulig ha gjort ytterligere undersøkelser før det endelige vedtaket ble truffet. Det er i og for seg korrekt at det ikke ble foretatt spesielle undersøkelser om hvilke forhold som vil møte D ved tilbakekomsten til India. Dette var imidlertid unødvendig fordi det ville ha vært uten betydning for resultatet. Når det gjelder de generelle helsemessige forhold i India visste departementet en god del. Det har opparbeidet seg god landkunnskap. Derfor vet departementet at helsetilbudet i India ikke generelt er lavt. Det er utmerkede sykehus i India. Det er heller ikke pålagt familien A å flytte tilbake til sin gamle landsby hvor de altså har hatt visse problemer på grunn av familiestridigheter De kan bosette seg hvor de vil og i den forbindelse hensynta Ds problemer.

Departementet var også klar over Ds språkproblemer. De var diskutert i en rekke av de rapporter som forelå for departementet, selv om det erkjennes at vedtaket ikke er helt klart når det uttales at morsmålsundervisning vil være det beste for D. Det som menes er selvsagt at på vedtakstidspunktet var svakhetene hennes mer uttalt på norsk enn på morsmålet. Dette var i samsvar med det som ble uttalt i flere rapporter. Heller ikke på dette punkt kan vedtaket settes til side på grunn av feil faktum.

Når det gjelder den konkrete vurdering av om familien har krav på opphold etter utlendingsloven §8 annet ledd, må retten kunne prøve om departementet har anvendt loven vurderingstema riktig, men selve den konkrete subsumsjon kan retten ikke overprøve, jfr. Eckhoff: Forvaltningsrett 249 flg. Det nevnes spesielt at skjønnet etter utlendingsloven vil måtte være avhengig av politiske signaler fra dem som styrer utlendingspolitikken i Norge til enhver tid. Dette taler sterkt for at domstolene bør være forsiktige med å gripe for sterkt inn i forvaltningens skjønn på dette området, selv om man måtte mene at de har prøvelsesrett. Domstolene må ikke bli et overordnet forvaltningsorgan.

Det vises til forvaltningskomiteens innstilling 377 annen spalte og til Eidsivating lagmannsretts dom av 15. november 1993 vedrørende utlendingsloven §29 annet ledd.

Det skal mye til for at vedtaket skal settes til side. I alle fall måtte det ha vært ansett for klart urimelig, og det er det etter statens mening ikke grunnlag for å hevde.

Etter statens mening kan det heller ikke være grunnlag for midlertidig forføyning i A saken. Det foreligger etter statens mening verken noe forføyningskrav eller forføyningsgrunn. E-saken

Etter statens oppfatning har byretten tatt feil når den har kommet til at det er gjort usaklig forskjellsbehandling mellom E familien og de som er trukket frem til sammenlikning.

Staten bemerker innledningsvis at det er på det rene at E fikk midlertidig oppholdstillatelse i Norge i studieøyemed. Det er som nevnt, fast og sikker praksis for at slik tilknytning ikke er noen "særlig tilknytning" i relasjon til §8 annet ledd. Staten har vurdert de hensyn som skal vurderes og kommet til at det ikke foreligger grunner som tilsier at familien skal gis fast oppholdstillatelse i medhold av denne bestemmelsen.

Departementet har vurdert F' lymfesykdom. Denne er ikke så alvorlig at den er tilstrekkelig til å gi oppholdstillatelse ut fra kriteriet "sterke menneskelige hensyn". De operative inngrep som er nødvendige med års mellomrom, kan foretas like godt i India som i Norge. Disse er ikke særskilt kompliserte. De ble utført ved sykehus i India før F kom til Norge og kan utvilsomt også foretas der senere. Andre hensyn av betydning for avgjørelsen foreligger i virkeligheten ikke. Den tilknytning F for øvrig har fått gjennom først skolegang og nå studier, kan eventuelt gi grunnlag for oppholdstillatelse for ham, eventuelt i studieøyemed. Det må imidlertid vurderes særskilt på grunnlag av egen søknad og er uten betydning for lagmannsrettens vurdering av vedtaket i denne saken.

De sakene som er trukket frem til sammenligning er samtlige så ulike med hensyn til faktum at den forskjellsbehandling som er gjort kan saklig begrunnes. I alle fall må det fremheves at vedtak av utlendingsdirektoratet ikke kan sammenlignes med vedtak gjort av departementet. Selv om UDI eventuelt skulle ha gjort en feil, kan et slikt vedtak selvsagt ikke trekke konsekvenser etter seg. Det må også ellers fastholdes at unntak ikke kan bli regelen i slike saker, og departementet fastholder at det er en fast og sikker praksis som tilsier at de som er kommet inn i landet i studieøyemed må reise tilbake igjen når det er slutt på studiene. Dette er ikke bare av hensyn til Norge, men i like stor utstrekning av hensyn til de ulike hjemland. Den kompetanse som studentene har tilegnet seg i Norge skal komme disse landene til gode.

Det foreligger ikke usaklig forskjellsbehandling i forhold til andre saker. Det er derfor ikke grunnlag for å oppheve vedtakene for så vidt gjelder familien E

Staten har i sak 00570 A nedlagt slik endelig påstand:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. Staten v/Justisdepartementet tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

3. Staten v/Justisdepartementet frifinnes for kravet om midlertidig forføyning.

Staten har i sak 92-02470 A nedlagt slik endelig påstand:

1. Staten v/Justisdepartementet frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.

Advokat Dæhli har på vegne av E, F, G og H i sak nr. 92-02470 særlig anført:

Byrettens dom er riktig i resultatet. Dersom det forelå tilstrekkelig tilknytning og/eller sterke menneskelige hensyn i de sakene som er trukket frem til sammenligning, er det ikke mindre grunn til å gi oppholdstillatelse på slikt grunnlag i denne saken. E kom til Norge så tidlig som i 1981 og familien kom etter i 1986. F som er født i 1974 var da 11 år gammel og H født i 1978 var 8. De har således fått all sin skolegang i Norge, og er for alle praktiske formål norske.

Grunnen til at familien brøt opp og kom til Norge var urolighetene i Punjab. De var redde for hvordan det kunne gå med dem. De valgte derfor å bryte opp og følge etter familiefaren til Norge hvor de har etablert seg og slått rot. De opplever det derfor nå som grovt urettferdig om de skal være nødt til å reise fra landet nå. Selv om farens oppholdstillatelse opprinnelig var i studieøyemed, har de nå alle sammen slått slik rot her at det er sterke menneskelige hensyn for å la dem bli.

Etter deres mening vil det også representere klar forskjellsbehandling dersom denne familien nå ikke får anledning til å bli. Det vises særlig til sakene vedrørende tyrkisk borger I, borger av Mauritius K og indisk borger J. Disse er alle blitt meddelt oppholdstillatelse, og ankemotparten er enig med byretten i at det da må anses for usaklig forskjellsbehandling ikke å gi familien E oppholdstillatelse. Denne familien har vært i Norge like lenge som de som ovenfor er nevnt, og etter ankemotpartenes mening er det ikke saklig grunn til å gjøre forskjell. Det bemerkes også at justisministeren i en kronikk i Dagbladet 21. november 1992 opplyser at bare 0,6% av u-landsstudentene faktisk har returnert fra Norge til sine hjemland. Det må innebære at praksis ikke kan være så fast og varig som departementet påberoper seg. Departmentet har da heller ikke vist til enkeltsaker som er egnet til å dokumentere denne påståtte faste og langvarige praksisen.

Advokat Dæhli har på vegne av familien E lagt ned slik påstand:

1. Byrettens dom vedrørende E født xx.xx.46, G, født xx.xx.54, F, født xx.xx.74 og H født xx.xx.78, stadfestes.

2. Staten v/Justisdepartementet dømmes til å betale sakens omkostninger for lagmannsrett.

Lagmannsretten bemerker:

Det som er til prøving i begge disse sakene er Justisdepartementets vedtak som nekter fortsatt oppholdstillatelse for de 8 som sakene gjelder. Spørsmålet er om disse vedtakene kan settes til side som ugyldige.

Lagmannsretten er enig med staten i at det må være forholdene på vedtakstiden som må være avgjørende. Hvorvidt det i ettertid har kommet til forhold som gjør at det kan være grunnlag for å revurdere situasjonen for en eller flere av søkerne må i tilfelle tas opp i forbindelse med nye søknader hvor det bes om at disse nye forhold vurderes. Det bemerkes også at Justisdepartementet i retten har gitt uttrykk for at ingen av familiene vil bli bortvist før skoleåret er omme. Det innebærer bl.a. at C vil få anledning til å fullføre videregående skole på Foss, og H får sluttføre ungdomsskolen uten hensyn til utfallet av de aktuelle sakene.

Det spørsmålet som lagmannsretten må ta standpunkt til er om Justisdepartementets endelige vedtak må kjennes ugyldige.

Byretten har i begge saker lagt til grunn, og det er lagmannsretten enig i, at vedtakene i egenskap av forvaltningsvedtak, kan settes til side dersom de ikke bygger på et tilstrekkelig riktig opplyst faktum, dersom det foreligger saksbehandlingsfeil av betydning for avgjørelsene, om det ved skjønnet er tatt utenforliggende hensyn, om vedtakene er vilkårlige eller sterkt urimelige, eller om det har skjedd usaklig forskjellsbehandling.

Utlendingsloven §8 annet ledd 1. pkt. lyder slik:

Når sterke menneskelige hensyn taler for det, eller når utlendingen har særlig tilknytning til riket, kan arbeidseller oppholdstillatelse gis selv om vilkårene ikke er oppfylt.

Det heter om bestemmelsen i Ot.prp.nr.46: Om lov om utlendingers adgang til riket og deres opphold her (utlendingslovens) s.69 første spalte:

Utvalget foreslår videre at tillatelse skal kunne gis uavhengig av reglene i utvalgets §11 om vilkår for tillatelse, og at det "skal legges vekt på om utlendingen har særlig tilknytning til riket eller om særlig sterke menneskelige hensyn taler for det". Departementet er enig i at tillatelse bør kunne gis i slike tilfeller og foreslår dessuten at "særlig" sløyfes foran "sterke menneskelige hensyn". En regel i overensstemmelse med dette er tatt inn som annet ledd i lovutkastet §8.

Bestemmelsen vil være aktuell når det foreligger humanitære grunner uten at asylvilkårene er oppfylt. I tillegg vil det alltid være enkelte saker hvor grunnene er så spesielle at de ikke egner seg for nærmere detaljregulering, men hvor en vil komme til at sterke menneskelige hensyn tilsier at arbeidstillatelse gis.

På 194 annen spalte heter det om den samme bestemmelsen:

Mens første ledd gir regler for når arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse skal gis, gir annet ledd anvisning på når det foreligger omstendigheter som gjør at tillatelse kan gis selv om vilkårene ikke er oppfylt. Bestemmelsen erstatter utvalget §12. Det vil være behov for å kunne gi tillatelse selv om vilkårene ikke er oppfylt. Deler av dette området vil eventuelt kunne reguleres nærmere ved forskrift, jfr. annet punktum, men meget vil måtte overlates til myndighetenes skjønn i slike tilfeller. Rammen for reglene og skjønnet foreslås lovfestet ved de kriterier som er angitt i første punktum

For det første kan det gis tillatelse "når sterke menneskelige hensyn taler for det". Dette vil f. eks. kunne være tilfelle når det gjelder utlending som påberoper seg å være vernet etter §15 første ledd, men som ikke gis medhold i dette. Dette er den kategorien som idag får oppholdstillatelse av "av humanitære grunner". Videre kan det gis tillatelse til utlending som "har særlig tilknytning til riket". Tilknytningen kan gjelde utlendingen selv, f. eks. at han tidligere har bodd i Norge, eller den kan skyldes at han har familie her i landet. Hvilke regler som er aktuelle her, avhenger bl.a. av utformingen av de innvandringsregulerende forskriftene.

Når det så langt lagmannsretten kan se ikke foreligger noe i loven øvrige forarbeider som går i en annen retning, er det rimelig klart at bestemmelsen gir anvisning på tre rettslige operasjoner i saker som disse: 1. En generell tolkning av loven betingelsesdel. 2. En konkret vurdering av om de foreliggende fakta dekkes av loven (subsumsjonen). 3. En konkret vurdering av om søknaden bør innvilges dersom betingelsene for dette foreligger.

Slik lagmannsretten forstod departementets representanter ble loven §8 annet ledd praktisert slik at oppholdstillatelse ble gitt dersom de rettslige betingelser - slik disse skjønnsmessig var utpenslet i praksis - forelå. En slik praksis der "kan" skjønnet foretas samtidig med subsumsjonen synes etter det som er fremholdt ovenfor å være i disharmoni med loven ordlyd og forarbeider.

Domstolenes forhold til det første og tredje tema er ikke tvilsomt. Forvaltningens generelle tolkning av utlendingsloven kan domstolene prøve fullt ut, mens den siste vurdering er overlatt til forvaltningens frie skjønn med den ulovfestede misbrukslære som ramme for domstolenes prøvelse. Spørsmålet om retten kan prøve utlendingsmyndighetens anvendelse av begrepene "sterke menneskelige hensyn" og "særlig tilknytning" volder atskillig tvil. En del kan tale for at det foreligger en slik prøvelsesadgang. Lagmannsretten finner det imidlertid ikke nødvendig å ta stilling til spørsmålet idet departementets skjønn i sak 9202470 uansett fremstår som forsvarlig, mens vedtaket i sak 9300570 må bli å sette til side på grunn av saksbehandlingsfeil, jfr. nedenfor.

Det er på det rene at begge familier på vedtakstidspunktet hadde hatt en relativt langvarig tilknytning til Norge. Lagmannsretten er imidlertid enig med staten i at tilknytning basert på en oppholdstillatelse som er gjort midlertidig og avhengig av studier, ikke gir særlig tilknytning i relasjon til utlendingsloven §8 annet ledd. Det fremgår klart av utlendingsforskriftens §4a at det er et vilkår for oppholdstillatelse i studieøyemed at søkerne skal returnere til sitt hjemland etter endt utdanning. Dersom den tilknytning som slikt studieopphold nødvendigvis medfører, skulle føre til at vedkommende skulle kunne påberope seg særlig tilknytning i den forstand dette uttrykket brukes i utlendingsloven §8 annet ledd, ville dette slå bunnen ut av utreiseplikten etter at studiene avsluttes. Det må også anses for etablert praksis at familiemedlemmer som er kommet til landet med sikte på familiegjenforening basert på slik midlertidig oppholdstillatelse, ikke kan påberope seg egen "særlig tilknytning", - selv om den tilknytning som særlig barn oppnår ved å lære språk og gå på skole i Norge, kanskje i en årrekke, mens far eller mor studerer, kan være sterk. En praksis hvoretter barna skulle få anledning til å etablere egen "særlig tilknytning", slik at de og kanskje resten av familien, skulle kunne bli i landet, ville imidlertid gjøre det umulig å føre en lempelig praksis med henblikk på muligheten for utdanningssøkere å ha familien hos seg i studietiden.

Lagmannsretten kan ikke se at det hviler noen feil ved vedtakene i så måte.

Det neste spørsmål er om det er feil ved noen av vedtakene når det ikke er gitt oppholdstillatelse på grunnlag av "sterke menneskelige hensyn".

Lagmannsretten tar først for seg vedtakene i sak 92-02470 vedrørende familien E.

Etter lagmannsrettens mening kan ikke noen i familien E påberope seg slike hensyn. Departementet har tatt hensyn til de forhold som det er aktuelt å vurdere i forbindelse med vedtakene i så måte. Lagmannsretten nevner først at forholdene i Punjab ikke er slike at de begrunner asyl for familien, noe som for øvrig heller ikke er påstått. Videre bemerkes at den omstendighet at familiemedlemmene har etablert gode kontakter gjennom arbeid og skolegang åpenbart ikke kan begrunne oppholdstillatelse.

Det må imidlertid være på det rene etter praksis, at alvorlige helseproblemer som ikke kan behandles tilfredsstillende i hjemlandet, kan gi grunnlag for oppholdstillatelse etter dette alternativet. F lider av en lymfesvulst som medfører væskefylte vabler i huden som kan sprekke etter hvert. Denne lidelsen kan ikke kureres, men behandles symptomatisk ved at man fjerner vablene og transplanterer hud fra et annet sted på kroppen. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se det annerledes enn at departementet har innhentet de nødvendige opplysninger om sykdommens art og om mulighetene for behandling i India. For lagmannsretten er det bekreftet gjennom vitneprovet fra plastisk kirurg Troy Russli at sykdommen ikke er spesielt farlig. Den operasjonen som må foretas ca hvert 5. år, er ikke spesielt avansert. Det er ikke noe grunnlag for å anta at en slik operasjon ikke kan foretas i India.

Etter dette kan ikke lagmannsretten se at Justisdepartmentets vedtak lider av feil når det gjelder vurderingen av denne sykdommens betydning for tildeling av oppholdstillatelse for familien E eller for F alene. Lagmannsretten kan heller ikke finne at det for øvrig er foretatt utilstrekkelige undersøkelser med hensyn til familiens situasjon slik at vedtaket må oppheves fordi det hviler på utilstrekkelig eller på feil faktisk grunnlag, eller at det for øvrig er sterkt urimelig.

Det spørsmål som gjenstår er om det er foretatt usaklig forskjellsbehandling mellom familien E og andre som har fått innvilget oppholdstillatelse på tilsvarende grunnlag slik at vedtaket derfor må oppheves på grunn av saksbehandlingsfeil. På dette punkt har lagmannsretten, men under tvil, kommet til et annet resultat enn byretten. Lagmannsretten bemerker først at det ikke kan påberopes som grunnlag for å kjenne et vedtak ugyldig, at andre har fått tillatelse på grunn av feil. Dette gjelder spesielt for begunstigende vedtak fra et underordnet forvaltningsorgan, men heller ikke et overordnet organ kan være forpliktet til å trekke slike konsekvenser av en tidligere feil.

Lagmannsretten tar ikke standpunkt til om et eller flere av de vedtak som er trukket frem til sammenligning lider av slike feil at oppholdstillatelse ikke burde vært gitt. Lagmannsretten finner at det i alle fall foreligger grunner for å treffe begunstigende vedtak i disse sakene som ikke foreligger i denne saken, - selv om sakene har det likhetspunkt at søkerne alle kom hit i studieøyemed og med begrenset oppholdstillatelse.

Når det gjelder K-saken fremgår det at Ks hustru hadde en alvorlig hjertelidelse som ikke kunne behandles operativt i hans hjemland, Mauritius. Denne ble ikke betegnet som livstruende, men som så alvorlig at den måtte opereres. Lagmannsretten forstår det slik at departementet mente at sykdommen ville kunne utvikle seg i alvorligere retning om den ikke ble operert, noe som altså ikke kunne skje i Mauritius.

Når det gjaldt I, som kom hit i 1983 som mindreårig, foreldreløs kurder, var forholdet at han på vedtakstidspunktet hadde inngått et fast samboerskap med en norsk kvinne, og at dennes datter betraktet ham som en farsfigur på alle måter.

J er født i 1939, og kom også hit for å studere. Han pådrog seg imidlertid etter hvert flere ulike sykdommer, bl.a. tuberkulose, og ble etter hvert helt arbeidsufør. Det var ikke mulig å forestille seg noen fremtid for ham i India. Vedtaket er truffet av UDI i 1989.

Etter lagmannsrettens mening kan ikke den omstendighet at det foreligger likhetspunkter mellom enkelte saker hvor det er gitt oppholdstillatelse og enkelte andre hvor slik tillatelse ikke er gitt, være tilstrekkelig til å sette departementets vedtak til side. Dersom skjønnet i alle tilfellene er basert på en relevant avveining av de sentrale momenter, og uten at det kan påvises usaklige hensyn, kan ikke den omstendighet at skjønnet i relativt like tilfeller faller ulikt ut, være tilstrekkelig til å begrunne at de vedtak som ikke er til gunst for søkeren derved må anses som ugyldige.

Etter lagmannsrettens mening har staten påvist at momentene var delvis andre i de saker som er trukket frem til sammenligning, slik at disse er tilstrekkelige til å begrunne at det endelige skjønn førte til annet resultat. Lagmannsretten er etter dette kommet til at Justisdepartementets vedtak ikke kan settes til side som følge av usaklig forskjellsbehandling.

Heller ikke når det gjelder vedtakene i sak 93-00570 vedrørende familien A, finner lagmannsretten at det er gjort usaklig forskjellsbehandling og finner det tilstrekkelig å vise til det som er sagt om dette ovenfor. Lagmannsretten finner heller ikke at det er andre forhold når det gjelder A, hans hustru eller C som begrunner at vedtaket skal settes til side. Lagmannsretten er i større tvil når det gjelder D.

I Justisdepartementets vedtak av 10. mai 91 heter det om Ds problem:

En har vurdert den dokumentasjon vedrørende Ds helseproblem som er fremlagt i forbindelse med omgjøringsbegjæringen. Man finner imidlertid ikke at de dokumenterte problem er av en slik art at de tilsier omgjøring av departementets tidligere vedtak. D har fått behandling for sykdommen rachitt. På bakgrunn av fremlagte legeerklæringer antar departementet at denne sykdommen i seg selv ikke lenger kan sies å representere et helsemessig problem for henne. Man vil i denne sammenheng bemerke at hun ikke hadde rachitt før hun kom til Norge. I følge fremlagte opplysninger synes klimatiske forhold i India å være gunstig for henne.

Det er ikke dokumentert at D har nevneverdige fysiske funksjonshemninger. Departementet har videre merket seg at D synes å ha de beste forutsetninger for å tilegne seg kunnskaper i en situasjon der undervisningen foregår på hennes morsmål.

Etter lagmannsrettens mening har staten påvist at momentene var delvis andre i de saker som er trukket frem til sammenligning, slik at disse er tilstrekkelige til å begrunne at det endelige skjønn førte til annet resultat. Lagmannsretten er etter dette kommet til at Justisdepartementets vedtak ikke kan settes til side som følge av usaklig forskjellsbehandling.

Heller ikke når det gjelder vedtakene i sak 93-00570 vedrørende familien A, finner lagmannsretten at det er gjort usaklig forskjellsbehandling og finner det tilstrekkelig å vise til det som er sagt om dette ovenfor. Lagmannsretten finner heller ikke at det er andre forhold når det gjelder A, hans hustru eller C som begrunner at vedtaket skal settes til side. Lagmannsretten er i større tvil når det gjelder D.

I Justisdepartementets vedtak av 10. mai 91 heter det om Ds problem:

En har vurdert den dokumentasjon vedrørende Ds helseproblem som er fremlagt i forbindelse med omgjøringsbegjæringen. Man finner imidlertid ikke at de dokumenterte problem er av en slik art at de tilsier omgjøring av departementets tidligere vedtak. D har fått behandling for sykdommen rachitt. På bakgrunn av fremlagte legeerklæringer antar departementet at denne sykdommen i seg selv ikke lenger kan sies å representere et helsemessig problem for henne. Man vil i denne sammenheng bemerke at hun ikke hadde rachitt før hun kom til Norge. I følge fremlagte opplysninger synes klimatiske forhold i India å være gunstig for henne.

Det er ikke dokumentert at D har nevneverdige fysiske funksjonshemninger. Departementet har videre merket seg at D synes å ha de beste forutsetninger for å tilegne seg kunnskaper i en situasjon der undervisningen foregår på hennes morsmål.

Lagmannsretten har ikke noe å bemerke når det gjelder departementets behandling av forhold i tilknytning til Ds rakitt og hennes fysiske funksjonshemninger. Det er intet som tyder på at departementet ikke har basert sin vurdering av disse forhold isolert på korrekte opplysninger.

Annerledes forholder det seg med hensyn til Ds psykiske funksjonshemninger. Det fremgår av de erklæringer som forelå før departementets siste vedtak ble fattet at D har et relativt betydelig mentalt handicap. Det vises særlig til legeerklæringen fra dr. Freddy Meholm av 26. oktober 1990. I skolesituasjonen gir dette seg særlig utslag i store lærevansker når det gjelder språk, men også på andre måter er hun tilbakestående. Behovet for spesialpedagogisk behandling er sterkt om hun noen gang skal kunne fungere innenfor normalitetens grenser.

Det kan ikke sees av departementets begrunnelse at departementet har fanget opp disse relativt betydelige mangler ved Ds psykiske funksjonsdyktighet. Særlig kan utsagnet i departementets siste vedtak om at "D synes å ha de beste forutsetninger for å tilegne seg kunnskaper i en situasjon der undervisningen foregår på hennes morsmål", være egnet til å reise spørsmål om avgjørelsen er basert på en korrekt forståelse av de opplysninger som forelå.

Ved inngripende forvaltningsvedtak skjerpes kravene til forvaltningens begrunnelse, jfr. Rt-1981-745. I slike tilfelle må det fremgå at vedtaket er truffet etter et saklig og forsvarlig skjønn, ikke minst når det kan stilles spørsmål ved rimeligheten av vedtaket. Uansett må kreves at vedtaket bygger på et korrekt faktisk grunnlag.

Det fremgår ikke av departementets begrunnelse, verken i det endelige vedtak eller i de tidligere vedtak som ledet opp til dette, at departementet på korrekt faktisk grunnlag har foretatt en totalvurdering av om Ds psykiske tilstand sammenholdt med hennes fysiske handikap burde føre til at hun - og dermed eventuelt også de øvrige familiemedlemmer - likevel burde bli meddelt oppholdstillatelse.

Etter lagmannsrettens mening lider derfor vedtakene for så vidt gjelder familien A av saksbehandlingsfeil, og må derfor bli å oppheve idet feilene kan ha hatt betydning for resultatet, jfr. prinsippet i forvaltningsloven §41.

Etter det resultat lagmannsretten er kommet til i denne saken finner retten at også kravet om midlertidig forføyning bør tas til følge. Det foreligger da både forføyningskrav og forføyningsgrunn.

Etter dette har begge anker ført frem. Begge saker har imidlertid budt på tvil, og lagmannsretten finner derfor grunn til å oppheve saksomkostningene i begge saker jfr. tvistemålsloven §180 annet ledd jfr. §172 annet ledd.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

I ankesak 93-00570:

1. Justisdepartementets vedtak av 10. mai 1991 om å nekte A og familien oppholdstillatelse i Norge kjennes ugyldig.

I ankesak 92-02470:

1. Staten ved Justisdepartementet frifinnes.

I begge saker:

Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for byretten eller for lagmannsretten.

Slutning i kjennelse :

Fristen for de ankende parter i sak 93-00570 for å reise ut av landet utsettes til det foreligger rettskraftig dom, eventuelt til saken for domstolene faller bort.