LE-1993-572
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1994-05-02 |
| Publisert: | LE-1993-00572 |
| Stikkord: | Avtaletolkning |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | - Oslo byrett Nr. 02199/92 (førsteinstans) - Eidsivating lagmannsrett LE-1993-00572 A - Anket til Høyesterett - Nektet fremmet, se Høyesterett HR-1994-00536K . |
| Parter: | Ankende part: Selmer AS (Prosessfullmektig: Advokat Jan Tennøe). Motpart: Sentrumsparkering AS (Prosessfullmektig: Advokatfirma Killengreen & Liland ANS v/advokat Anders H. Liland). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Johannes Smit, formann 2. Lagdommer Dag Stousland 3. Lagdommer Erik Melander |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §180, Merverdiavgiftsloven (1969) |
Mellom Sentrumsparkering AS som byggherre og Selmer Furuholmen Oslo AS ble det 11 september 1987 inngått en avtale om totalentreprise omfattende prosjektering og bygging av parkeringshus ved C.J. Hambros pl./Teatergaten, det såkalte Dittenkvartalet i Oslo. Prosjektets omfang illustreres av kontraktsbeløpet, kr 272793890,-, eksklusive merverdiavgift og offentlige gebyrer samt prisstigning. Forut for avtaleinngåelsen var det et tett samarbeid mellom partene, blant annet med sikte på å oppnå innsparinger. Partene var kjent med at frittstående konsulentfirmaer kunne yte tjenester omfattende blant annet administrativ bistand i forbindelse med gjennomføringen av byggeprosjekter uten å beregne merverdiavgift og på denne måten få et konkurransefortrinn. Med sikte på å oppnå samme fordeler ble det den 11 september 1987 mellom partene inngått en særskilt avtale omfattende "administrativ, finansiell, regnskapsmessig og kontraktsmessig rådgivning og utredning fra planleggingstadiet frem til fullført byggeoppdrag". Etter avtalen (som feilaktig angir årstallet 1986) skulle Sentrumsparkering AS betale kr 7710000,- for bistand som nevnt. Kontraktsbeløpet i avtalen om totalentreprisen ble redusert med et tilsvarende beløp, eksklusive merverdiavgift. I den særskilte avtale om administrativ og annen bistand heter det at det ikke skal " svares m.v.a. på arbeider av denne art".
Selmer Furuholmen Oslo AS hadde ved andre tilfeller ytet administrativ bistand avgiftsfritt. I forbindelse med bokettersyn sommeren 1987 ble selskapet imidlertid oppmerksom på at det kunne bli nødvendig å endre praksis dersom avgiftsmyndighetene kom til at denne type tjenester, ytet av en totalentreprenør, allikevel skulle belegges med avgift. I et internt notat, datert 30 juni 1987, ble det derfor anbefalt at selskapet tok forbehold om refusjon fra byggherren av avgift som måtte bli ilagt.
Selmer Furuholmen Oslo AS - heretter Selmer - sendte sitt utkast til avtale om administrativ bistand som vedlegg til brev av 5 august 1987. Som vedlegg til brevet fulgte også kopi av det interne notat av 30 juni 1987, og i tilknytning til dette ble Sentrumsparkering AS v/Platou Holding AS bedt om å bekrefte at byggherren ville refundere eventuell merverdiavgift som måtte bli pålagt. Brevet ble ikke besvart.
I brev av 10 april 1991 gjorde Oslo fylkesskattekontor Selmer kjent med at merverdiavgift ville bli beregnet og tillagt renter og at det videre ville bli ilagt tilleggsavgift på 20%.
Ved stevning av 6 mars 1992 reiste Selmer sak mot Sentrumsparkering AS med krav om refusjon av den ilagte merverdiavgift med tillegg av renter og tilleggsavgift. I tilsvaret påstod Sentrumsparkering AS seg frifunnet.
Oslo byrett avsa den 9 januar 1993 dom med slik domsslutning:
1. Sentrumsparkering AS frifinnes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
Selmer AS har i rett tid påanket dommen og har for lagmannsretten nedlagt slik endelig påstand:
1. Sentrumsparkering AS betaler merverdiavgift til Selmer med kr 1628794,-. Beløpet renteberegnes fra 15. juni 1991 av kr 1285000,- og fra 18. mars 1992 av kr 1628794,- med lovens morarente til betaling finner sted. Sentrumsparkering betaler merverdiavgiftsrente til Selmer med kr 1055072,- med tillegg av lovens morarente for næringsdrivende av kr 1033848,- fra 15. juni 1991 og fra 1. august 1991 av beløpet kr 1055072,- til betaling finner sted. Sentrumsparkering betaler tilleggsavgift kr 64250 med tillegg av lovens morarente fra 15. juni 1991 til betaling skjer.
2. Sentrumsparkering AS betaler sakens omkostninger for byrett og lagmannsrett.
Sentrumsparkering AS har tatt til motmæle, og har for lagmannsretten nedlagt slik endelig påstand:
1. Byrettens dom, pkt. 1, stadfestes.
2. Sentrumsparkering AS tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.
Ankeforhandling ble holdt den 23 mars 1994 i Oslo. Begge parters prosessfullmektiger møtte. Videre møtte, som representant for Selmer, overingeniør Olaf Nelberg Eriksen og sivilingeniør Asbjørn Hagen, og for Sentrumsparkering AS, soussjef i Kreditkassen Sverre Haug. Samtlige fikk anledning til å overvære forhandlingene i sin helhet og avga forklaring som vitner. Videre møtte ytterligere ett vitne og avga forklaring. Det ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.
Saksforholdet ellers og partenes anførsler fremgår av byrettens dom og det som sies nedenfor.
Den ankende part hevder at byretten har tatt feil såvel i bevisbedømmelsen som i rettsanvendelsen og har for øvrig ved sin prosessfullmektig, advokat Jan Tennøe, i det vesentlige anført:
Avtalen om administrativ bistand var et supplement til hovedavtalen om totalentreprisen. Det arbeid som totalentreprisen omfattet, var meget komplisert, og prosjekteringen strakte seg over ca 1 1/2 år. Før avtalen ble inngått hadde Selmer allerede deltatt i prosjekteringen i ca fire måneder i et meget nært samarbeid med Sentrumsparkering AS. Bistandsavtalen ble inngått utelukkende i Sentrumsparkerings interesse, i det bistanden etter nærmere spesifikasjoner ble overført fra avgiftsbelagt til antatt avgiftsfritt arbeid. Sentrumsparkering var interessert i å få stipulert et så høyt beløp som mulig, og bistandsavtalen viser hvilket beløp partene kunne bli enige om. Nettoprisen for de arbeider som skulle utføres, ble ikke endret. Det beløp som eventuelt ville bli innspart, lå i overkant av 1 million kroner og kunne ikke virke motiverende ved valg av hovedentreprenør, totalentreprisens omfang tatt i betraktning. Andre entreprenører ville for øvrig i denne henseende stå avgiftsmessig likt med Selmer.
Selmers syn på avgiftsspørsmålet var helt klart og kom til uttrykk i det kontrakstforbehold som i rett tid ble tatt. Sentrumsparkering kjente til Selmers syn og inngikk likefullt avtalen uten noen form for protest. Sentrumsparkerings taushet må, på bakgrunn av selskapets egen kontraktsforståelse og kjennskap til Selmers forståelse, lede til ansvar. Det var Sentrumsparkering som hadde interesse av å få ordningen etablert, og selskapet må da stå nærmest til å bære risikoen om ordningen ikke holder mål i forhold til myndighetenes krav. Risikovurderingen trekker således i retning av at Sentrumsparkering som byggherre må dekke merverdiavgiften. Det var aldri meningen at Selmer skulle dekke denne, og således ble samtlige priser oppgitt netto, dvs eksklusive merverdiavgift.
Læren om bristende forutsetninger taler for Selmers syn. Forutsetningen om at byggherren skulle dekke merverdiavgiften var synliggjort. Hensynet til rimelighet tilsier også at Sentrumsparkering dekker avgiften. Selskapets taushet ved avtaleinngåelsen må forstås som aksept eller godtagelse ved konkludent adferd.
Under enhver omstendighet må Selmers forbehold tas i betraktning som et moment ved tolkningen av avtalen. Sentrumsparkering har på sin side vist en klanderverdig passivitet og derigjennom en illojalitet som også bør tillegges vekt som tolkningsmomenter.
Selmers kontraktsforståelse har ikke tidligere vært imøtegått av Sentrumsparkering, som formentlig har akseptert eller senere oversett den. Selskapet har således vist en uaktsomhet som gir et tilstrekkelig grunnlag for å la selskapet dekke merverdiavgiften.
Det følger direkte av loven at det skal svares renter av ilagt merverdiavgift. Avgiften under bistandskontrakten skulle ikke innbetales umiddelbart, men eventuelt først senere og da nødvendigvis være rentebelagt. Det dreier som en ren morarente, som må ses som en del av avgiftsplikten. Subsidiært anføres at Sentrumsparkering AS bare belastes en finansieringsrente på 15-16% p.a., med renters rente på 18% p. a.
For tilleggsavgiftens vedkommende gjør de samme synspunkter seg gjeldende som for rentenes vedkommende.
Det er vist til Huser: Avtaletolkning, side 468 og Hov: Avtalerett, side 128 ff.
Ankemotparten hevder at byrettens dom hva realiteten angår er riktig og har for øvrig ved sin prosessfullmektig, advokat Anders H. Liland, i det vesentlige anført:
Forut for avtalen om totalentreprise inngikk partene den 25 april 1986 en avtale om prosjektledelse og prosjektering. Av denne avtalens punkter 9 og 10 fremgår at Selmer forpliktet seg til sammen med de øvrige planleggere å legge frem kostnadsoverslag for hele prosjektet så tidlig som planene tilsa det, og med eventuell revisjon senest 1 september 1986. Kostnadsoverslaget skulle danne grunnlaget for byggherrens investeringsanalyse. Videre skulle det i prosjekteringsfasen tas opp forhandlinger om et kontinuerlig engasjement som skulle lede til at Selmer Furuholmen skulle få utførelsen. Forutsetningen var at man slik kunne oppnå en tidligere byggestart, en mer rasjonell fremdrift og i sammenheng med dette en prisgevinst som totalt ville komme byggherren til gode. Av dette fremgår at Selmer hadde en klar motivasjon i å redusere utgiftene for å få byggeoppdraget.
Da bistandsavtalen ble inngått samtidig med hovedavtalen 11 september 1987, ble Selmer konkurransedyktig nettopp fordi man etablerte ordningen med å trekke ut administrativ og annen bistand. Selmer har derfor påtatt seg risikoen ved at avgiftsmyndighetene ville ha et annet syn på omfanget av avgiftsplikten. Det er liten grunn til å tro at Selmer, dersom Sentrumsparkering hadde nektet å dekke merverdiavgiften, ville frasagt seg oppdraget.
Før avtalen ble inngått samarbeidet partene nært om tiltak med sikte på å minimalisere totalkostnadene, og de lyktes også å redusere disse med ca 40 millioner kroner, hvorav innspart merverdiavgift med ca 1,5 millioner kroner inngikk som et element. I utgangspunktet er det på det rene at Selmer er den avgiftspliktige. Sentrumsparkering har stolt på Selmers vurdering av avgiftsspørsmålet. Selve bistandsavtalen avklarer ikke hvem som skal bære risikoen hva merverdiavgiften angår. Ser man bort fra brevet av 5 august 1987 fra Selmer må det være en klar formodning for at Selmer skulle bære risikoen. Sentrumsparkering er enig med byretten som uttaler at selskapet ikke på noe punkt har overtatt risikoen. Dette spørsmål kan ikke komme i en annen stilling ved at Selmer i brevet av 5 august 1987 søker å velte risikoen over på Sentrumsparkering.
Etter Sentrumsparkerings oppfatning burde Selmer i de avsluttende forhandligsmøter ha tatt opp forbeholdet om merverdiavgiften, og i mangel av et slikt initiativ må Selmer bære risikoen.
Uansett kan tilleggsavgiften ikke belastes Sentrumsparkering. Som den ansvarlige overfor avgiftsmyndighetene må Selmer dekke tilleggsavgiften, som Selmer for øvrig fikk redusert fra 20 til 5%.
Hva renteberegningen angår anføres subsidiært at alminnelig finansrente eller morarente må legges til grunn.
Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten og bemerker:
Forut for avtalen om totalentreprise utviklet det seg over lengre tid et nært samarbeid mellom Selmer og Sentrumsparkering om prosjektering av et større parkeringsanlegg ved C.J. Hambros plass. Dette fikk uttrykk i avtalen om prosjektledelse og prosjektering av 25 april 1986. I det videre samarbeidet, som ledet hen til avtalen av 11 september 1987 om totalentreprisen, omfattende også oppføring av et bruksklart parkeringshus, er det enighet om at partene i fellesskap gjorde betydelige anstrengelser for å redusere totalomkostningene. Det totalbeløp som er inntatt i punkt 3 i avtalen om totalentreprisen, er således et resultat av en nøye gjennomgåelse av elementene i prosjektet, med kostnadsreduksjoner for øye. Kontraktsbeløpet er oppgitt eksklusive merverdiavgift og offentlige gebyrer og prisstigning. Lagmannsretten legger etter bevisførselen til grunn at Selmer konsekvent og i samsvar med vanlig praksis i entrepriseforhold har operert med nettobeløp i sine prisoverslag, dvs beløp eksklusive merverdiavgift. Tilsvarende refererte alle kostnadsreduksjonene seg til nettobeløp.
Det er på det rene at Selmer i noen år hadde regnet med at godtgjørelse for visse typer administrativ bistand kunne skilles ut fra en totalentreprise og kunne omfattes av en særavtale, slik at arbeid av denne type kunne honoreres avgiftsfritt. Selskapet ville da for tjenester av denne art i avgiftssammenheng bli stilt likt med frittstående konsulenter. Inngåelsen av bistandsavtalen den 11 september 1987, - i avtalen feilskrevet 1986 - må ses på denne bakgrunn. Det hefter noen uklarhet ved om initiativet til inngåelsen av avtalen kom fra Selmer, i egenskap av ansvarlig for rett innbetaling av merverdiavgift, eller fra Sentrumsparkering. Lagmannsretten finner det imidlertid klart at en avtale av denne karakter utelukkende ville tjene Sentrumsparkerings økonomiske interesser. Indirekte ville selvsagt Selmer være interessert i å bidra til at Sentrumsparkering fikk redusert merverdiavgiften, og slik stå finansielt sterkere som byggherre. Det er ikke holdepunkter for at Selmer selv har vært villig til å dekke slike utgifter, bare med det formål å sikre seg avtalen om totalentreprisen. Det vises i denne forbindelse til at eventuelle konkurrenter måtte regne med den samme avgiftsbelastning på en totalentreprise.
Når det i bistandsavtalen er vist til at det ikke skal "svares mva på arbeider av denne art", må dette etter lagmannsrettens oppfatning leses som et uttrykk for de felles forutsetninger som partene på det tidspunkt arbeidet ut fra. Det vises i denne forbindelse til at avtalen ble inngått samtidig med avtalen om hovedentreprisen, som er klar når det gjelder avgiftsspørsmålet. Det legges videre til grunn at det arbeid som omfattes av bistandsavtalen, ble gitt et så stort omfang som man fant forsvarlig, nettopp med sikte på å oppnå det høyest mulig avgiftsfrie nettobeløp.
Den nevnte passus i bistandsavtalen kan etter lagmannsrettens oppfatning ikke forståes slik at den innebærer en forpliktelse fra Selmers side til å dekke merverdiavgift som i strid med partenes forventninger måtte bli ilagt. Selmers forutsetninger var i så måte klare, noe som har fått uttrykk i brevet av 5 august 1987 til Platou Holding AS som representant for Sentrumsparkering. At brevet forble ubesvart, kan på bakgrunn av den nære sammenheng mellom de to avtaler og samarbeidet mellom partene for øvrig, vanskelig forstås på annen måte enn at Sentrumsparkering har akseptert Selmers vurdering av den risiko som forelå og konsekvensene av at et avgiftskrav ville bli fremmet. Dersom Sentrumsparkering helt hypotetisk skulle ha ønsket å engasjere en frittstående konsulent for administrativ bistand med det formål å spare merverdiavgift, måtte dette ha fått uttrykk enten skriftlig eller i de forhandlinger som førte frem til inngåelsen av avtalen. Omfanget av det oppdrag som Selmer fikk gjennom avtalen om hovedentreprisen taler også imot at en slik løsning skulle fremstå som praktisk eller ønskelig sett fra Sentrumsparkerings side.
Etter bistandsavtalen skulle merverdiavgift ikke innbetales umiddelbart, men eventuelt først senere under den forutsetning at avgift ville bli ilagt. Det følger da av merverdiavgiftsloven at avgiftsbeløpet også er rentebelagt. Lagmannsretten er enig med den ankende part i at renten må anses omfattet av avgiftsplikten. Også for rentenes vedkommende må det legges avgjørende vekt på at interessen i å bli fritatt for avgiftsplikten ensidig lå hos Sentrumsparkering. Lagmannsretten er videre enig i at tilleggsavgiften, som etter forhandlinger med avgiftsmyndighetene ble redusert til 5%, står i samme stilling som rentene.
Etter dette blir den ankende parts reviderte påstand å ta til følge.
Anken har ført frem. I medhold av bestemmelsen i tvistemålsloven §180, annet ledd, jf §172, første ledd bør Sentrumsparkering AS erstatte Selmer AS sakens omkostninger såvel for byretten som for lagmannsretten. Det er fremlagt omkostningsoppgave for byretten på kr 50700,-, hvorav kr 48000,- i salær, og for lagmannsretten på kr 55375,-, hvorav kr 42000,- i salær. Lagmannsretten legger oppgaven for byretten til grunn, men antar at det arbeid som var nødvendig for å få saken betryggende utført for lagmannsretten tilsvarer et salær på kr 20000,-, jf tvistemålsloven §176. Saksomkostningerne fastsettes i samsvar med dette til i alt kr 84075,-.
Dommen er enstemmig.
Slutning:
1. Sentrumsparkering AS betaler merverdiavgift til Selmer AS med kr 1628794,-. Beløpet renteberegnes fra 15 juni 1991 av kr 1285000,- og fra 18 mars 1992 av kr 1628794,- med lovens forsinkelsesrente til betaling finner sted.
Sentrumsparkering AS betaler merverdiavgiftsrente til Selmer AS med kr 1 055 072,- med tillegg av lovens forsinkelsesrente for næringsdrivende av kr 1033848,- fra 15 juni 1991 og fra 1 august 1991 av kr 1055072,-til betaling finner sted.
Sentrumsparkering AS betaler tilleggsavgift med kr 64250,- med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 15 juni 1991 til betaling skjer.
2. I saksomkostninger for byretten og lagmannsretten betaler Sentrumsparkering AS til Selmer AS 84075,- - åttifiretusen ogsyttifem 0/100 - kroner.
3. Oppfyllelsesfristen i henhold til pkt. 1 og 2 er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.