LE-1993-579

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1994-06-10
Publisert:	LE-1993-00579
Stikkord:	Erstatningsrett, Skadeserstatningsloven
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 89-02672 (førsteinstans) - Eidsivating lagmannsrett LE-1993-00579 A - Anket til Høyesterett - Utfall??
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Steinar Winther Christensen). Motpart: Oslo kommune v/ordføreren (Prosessfullmektig: Advokat Ivar Holst).
Forfatter:	1. Lagdommer Hans Petter Lundgaard, formann 2. Lagdommer Johannes Smit 3. Sorenskriver Kåre Gåsvatn
Lovhenvisninger:	Skadeserstatningsloven (1969), Tvistemålsloven (1915) §180, Skadeserstatningsloven (1969) §2-3, §3-2

A er født xx.xx.1952. Han ble i 1981 gift med B født xx.xx.1955. I ekteskapet er det ett barn, født i 1982. A arbeider nå i full stilling som forlagsredaktør i Landsforeningen for bygg og anlegg.

Ved undersøkelse på Aker sykehus den 27. mars 1984 ble det funnet symptomer på utvikling av en svulst i høyre testikkel. Den påfølgende dag ble testikkelen fjernet ved et operativt inngrep, idet den i henhold til journalen ble satt av like ved indre lyskeåpning. Ved undersøkelse av vevsprøver ved patologisk anatomisk avdeling, Ullevål sykehus, ble det konstatert ondartet svulst i testikkelen, histologisk diagnostisert som "Malign testistumor. Papillært, embryonalt carcinom med foci av endodermal sinustumor". Under konsultasjon med overlege Sten Sander ved Aker sykehus ble A gjort kjent med at der forelå spredningsfare og at adekvat behandling derfor ville innebære et nytt operativt inngrep. Dette ville bestå i at man fjernet lymfebaner, lymfeknuter og annet vev i rommet bak bakre vegg av bukhinnen (peritoneum). Prosedyren for dette inngrep var utarbeidet i samarbeid mellom større sykehus i Norge og Sverige, den såkalte Svenotecaprotokoll. I samsvar med lokaliseringen og formålet med inngrepet er operasjonen betegnet retroperitonealt glandeltoilette og kan gis varierende omfang og herunder være én- eller tosidig.

A ble den 5. april 1984 operert av overlege Sander, assistert av legene Aanestad og Grue. Etter operasjonen ble A overført til Radiumhospitalet og gjennomgikk en cellegiftkur, også denne i samsvar med Svenotecaprotokollen.

Etter annen operasjon ved Aker sykehus inntraff en dramatisk endring i As seksualliv. Lystfølelsen - libido - forsvant og også etter avsluttet behandling med cellegift vedvarte denne tilstand, karakterisert ved manglende eller redusert potens. Han ble også sterkt uroet ved muligheten av at han var blitt varig ufruktbar. Uroen ble forsterket ved at det ved Radiumhospitalet og Aker sykehus syntes å være ulike oppfatninger av indikasjonen for omfanget av det inngrep dr. Sander hadde foretatt, idet det også ble konstatert feilskrift i operasjonsbeskrivelsen. Det kunne reises spørsmål om det dreide seg om rene skrivefeil eller om feilene avdekket at operatøren hadde tatt feil av høyre og venstre side og således gitt inngrepet et større omfang enn medisinsk forsvarlig. Endelig hadde A problemer med å få utskrift av journalen fra Aker sykehus. Ved undersøkelser på Rikshospitalet i februar 1987 ble det konstatert at A hadde normal utvikling av sædceller i den gjenværende venstre testikkel, men at det ikke fantes sædceller i sædvæsken. I undersøkelsesøyemed ble det foretatt et inngrep idet man spesielt ville undersøke mulighetene for å gjøre sædlederen funksjonsdyktig. Det viste seg imidlertid at denne var sammenskrumpet (atrofisk) og av en konsistens som ikke ville gjøre sammenskjøtning mulig. Inngrepet ble derfor avsluttet. A måtte etter dette konstatere at han var blitt ufruktbar (infertil) og at denne tilstand på bakgrunn av de da tilgjengelige operasjonsteknikker måtte anses som permanent.

Aker sykehus fant ikke å kunne erkjenne at det var begått noen feil av medisinsk karakter i forbindelse med den foretatte operasjon, og ved stevning av 26. september 1989 reiste A sak mot Oslo kommune med krav om ménerstatning begrenset oppad til kr 150000 og erstatning for ekstrautgifter ved eventuell fertilitets-behandling i utlandet, samt utgifter i forbindelse med to adopsjoner, begrenset oppad til kr 100000. I tilsvaret påsto Oslo kommune seg i egenskap av sykehuseier frifunnet og tilkjent saksomkostninger. Oslo byrett avsa den 20. november 1992 dom med slik domsslutning:

1. Oslo kommune frifinnes.

2. A dømmes til å betale saksomkostninger til Oslo kommune med 30000 - trettitusen kroner. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.

A har i rett tid påanket dommen og har for lagmannsretten nedlagt slik endelig påstand:

1. Oslo kommune dømmes til å betale ménerstatning til A begrenset oppad til kr 100000,-.

2. Oslo kommune betaler sakens omkostninger for byretten og lagmannsretten.

Oslo kommune har tatt til motmæle og har for lagmannsretten nedlagt slik endelig påstand:

1. Oslo byretts dom, pkt. 1, stadfestes.

2. I saksomkostninger for byretten betaler A til Oslo kommune kr 51420 med tillegg av 18 % rente p.a. regnet fra 5. desember 1992 til 31. desember 1993 og 12 % rente p.a. regnet fra 1. januar 1994 til betaling skjer.

3. Oslo kommune tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Under ankeforhandlingen, som ble holdt i Oslo tinghus den 3., 4. og 5. mai 1994 møtte den ankende part og avga forklaring. Videre møtte begge parters prosessfullmektiger. Som representant for ankemotparten møtte overlege Sten Sander de to første dager av ankeforhandlingen og avga forklaring som vitne. Videre møtte fem vitner, hvorav fire var nye for lagmannsretten og avga forklaring. De oppnevnte sakkyndige, overlegene Arne Matias Olsson og Ove Mjølnerød fulgte forhandlingene og forklarte seg i tilknytning til de skriftlig avgitte erklæringer. Det ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Saksforholdet ellers og partenes anførsler fremgår av byrettens dom og det som sies nedenfor.

Den ankende part hevder at byretten har tatt feil såvel i bevisbedømmelsen som i rettsanvendelsen og har for øvrig ved sin prosessfullmektig, advokat Steinar Winther Christensen, i det vesentlige anført: As krav om ménerstatning må vurderes med utgangspunkt i bestemmelsen i skadeserstatningsloven §2-3 nr. 1. Etter As oppfatning må de skader som han er påført, føres tilbake til inngrepet på Aker sykehus den 5. april 1984. Byretten har således tatt feil når den har funnet at årsakene til As plager må søkes i medfødte misdannelser, eventuelt infeksjoner. Det finnes ikke belegg for en slik oppfatning av årsakssammenhengen.

Kreftsvulsten i høyre testikkel ble behandlet forbilledlig av Aker sykehus i forbindelse med den første operasjonen. Med korrekt behandling etter fjerning av svulsten ville prognosen med hensyn til tilbakefall vært god og likeså utsiktene til en tilværelse uten vesentlig reduserte livskvaliteter. Det var i denne forbindelse nødvendig å foreta fjerning av lymfekjertler m.v. på baksiden av bakre bukhinne. Den omforente fremgangsmåte innen større nordiske sykehus, kalt Svenotecaprotokollen, ga i denne forbindelse rammen for de inngrep som kunne anses som medisinsk forsvarlige.

Det erkjennes at dr. Sanders inngrep var bilateralt, og det sentrale spørsmålet blir derfor om det fikk et større omfang enn nødvendig. Indikasjonene for et inngrep var klart til stede etter Svenotecaprotokollen, noe som også ble bekreftet av at det på forsiden av en vene (vena cava) ble funnet en patologisk lymfeknute som viste seg å være infiltrert av en svulst. På bakgrunn av at inngrepet ble foretatt på begge sider, får det ved vurderingen av erstatningsgrunnlaget mindre betydning at operasjonsbeskrivelsen var beheftet med feil som ledet til misforstålser mellom Radiumhospitalet og Aker sykehus.

Årsaken til de skader som A ble påført, lå i at dr. Sander ved inngrepet gikk for langt ned på den venstre side, som ikke hadde vært angrepet av kreftceller. Venstre sædleder ble skadet enten direkte ved gjennomskjæring eller ved at blodtilførselen ble stengt. Dette må ha skjedd ved at den tilliggende arterie ble ødelagt. Av operasjonsbeskrivelsen fremgår at det ble foretatt inngrep dypt nede i det lille bekken, noe også Radiumhospitalet konstaterte med grunnlag i de røntgenbilder som ble tatt og som blant annet viste metallklips påsatt under operasjonen. Det er videre sannsynlig at den del av en sædleder som ble funnet ved patologisk anatomisk undersøkelse på Ullevål sykehus, skrev seg fra sædlederen på venstre side. Videre fant dr. Klevmark som foretok et inngrep i 1987, at sædlederen var skrumpet sammen, formentlig på grunn av manglende blodtilførsel. Også den væskeansamling, ødem, som forelå inntil én måned etter inngrepet, gir støtte for det syn at inngrepet strakte seg ned i det lille bekken.

Ved å påføre sædlederen skade som nevnt, er det ved operasjonen per definisjon gått frem i strid med Svenotecaprotokollen, og dermed foreligger malpraksis. Det er utvist uaktsomhet som må lede til ansvar.

Operasjonsbeskrivelsen har avgjørende bevismessig betydning. Riktignok har det vist seg at retting av journalen bare kan ha perifer betydning. Den må imdlertid antas å være gjort for å kamuflere at inngrepet, om enn bilateralt, dog fant sted dypt nede på den friske side. Rettingen skjedde sent og først på henvendelse fra Radiumhospitalet. Tvil om journalens troverdighet må være sykehusets risiko. Feilen i journalen gir støtte for den oppfatning at det foreligger erstatningsbetingende uaktsomhet.

For at et mén skal gi grunnlag for erstatning, må det være betydelig og varig, selv om det ikke nødvendigvis må være livsvarig. For As vedkommende er kriteriet om varighet oppfylt. Han er påført en varig infertilitet. Det fremgår av dr. Klevmarks konklusjon etter inngrepet i 1987. Det må anses på det rene at A hadde fruktbarhetsevnen i behold frem til annet inngrep. I dag produseres spermier i venstre testikkel og testosteronspeilet er normalt. A er imidlertid blitt infertil uten å være steril. Han er ikke impotent, men lider av manglende libido, noe som må antas å ha sammenheng med tapet av fertilitet. For A og også for hans hustru var nettopp fertiliteten av avgjørende betydning for livskvaliteten. Ved vurdering av spørsmålet om det er grunnlag for ménerstatning må den subjektive opplevelse av redusert livskvalitet tillegges vekt. For så vidt må det foretas en individuell vurdering både ved de tilfeller hvor det foreligger medisinsk invaliditet mellom 0 og 15 %, likesom ved invaliditet større enn 15 %. As seksualliv ble alvorlig rammet i hans beste alder og denne skade knytter seg til inngrepet. Infertilitet må i dette tilfelle anses som en betydelig skade, blant annet fordi seksualdriften er direkte rammet av inngrepet. Det er vist til Lødrup: Erstatningsrett, (2. utg.) side 239, Rt-1989-674, og RG-1991-250.

Ankemotparten hevder at byrettens dom hva realiteten angår er riktig og har for øvrig ved sin prosessfullmektig, advokat Ivar Holst, i det vesentlige anført:

Det er ikke sannsynliggjort at A er påført en varig og betydelig skade svarende til en medisinsk invaliditet på mer enn 15 %. Riktignok ble det i tilknytning til inngrepet på Rikshospitalet i 1987 påvist infertilitet, men dette er i seg selv ikke en skade som gir grunnlag for erstatning. 10 % av alle ekteskap forblir barnløse uten at man av den grunn kan tale om skader i erstatningsrettslig forstand. Det erkjennes imidlertid at virkningen av infertilitet kan medføre erstatningsplikt når betingelsene for øvrig er til stede. Prinsipielt vil psykiske følger av infertilitet, herunder sviktende seksualfunkjon, kunne anses som en virkning av denne art. Det som i As tilfelle eventuelt skal erstattes, er de psykiske virkninger av infertiliteten. A har imidlertid ikke mistet evnen, selv om den seksuelle lyst ikke er som før. Dette er ikke tilstrekkelig for å konstatere en skade. Uansett foreligger ikke den nødvendige årsakssammenheng mellom inngrep nr. 2 på Aker sykehus og infertiliteten. Rent faktisk kan årsaken ligge i avskjæring av blodtilførselen til sædlederen fra venstre testikkel, men årsaken kan like godt, slik byretten har lagt til grunn, være infeksjon eller medfødt misdannelse. Det er usannsynlig at en del av sædlederen er fjernet. Blodtilførsel til sædlederen kan skje i millimetertykke blodkar i baner som viser store individuelle ulikheter. Det kan ikke påvises at dr. Sander har skadet arterier langt nede.

Verken operasjonsbeskrivelsen eller de sakkyndiges vurderinger gir noe holdepunkt for at dr. Sander har vist ansvarsbetingende uaktsomhet i forbindelse med inngrepet. Dette ble foretatt i det omfanget som var nødvendig for å forebygge spredning og ble gjennomført i samsvar med Svenotecaprotokollen. Røntgenbilder viste klips på venstre side. Av dem kan man imidlertid ikke slutte noe om hvor de satt, idet vinkelen ved fotograferingen er avgjørende, og denne er ikke kjent. Klipsene kan meget vel sitte i det lille bekken, men ikke så lavt at dr. Sander var utenfor det anerkjente område for bilateralt, retroperitonealt glandeltoilette. Hva nærmere enkeltheter ved operasjonen angår, vises til at de to oppnevnte sakkyndige og dr. Sander er enige om at vena spermatica kan fjernes, selv om dr. Ous er av en annen oppfatning. I denne forbindelse vises til at dr. Ous ikke skiller mellom de metoder som ble anvendt i 1984 og dem som er gangbare i 1994. Det dreiet seg her om et vanskelig område rent faglig, der de forskjellige medisinske skoler kan ha avvikende oppfatninger når det gjelder balanseringen mellom omfanget av kirurgiske inngrep og medikamentell behandling.

As infertilitet ble først endelig fastslått i 1987, mens den seksuelle insuffisiens inntraff etter den kreftforebyggende operasjon. Rettslig sett savnes derfor årssakssammenheng mellom inngrepet og den antatte skade.

De rettelser som ble foretatt i operasjonsbeskrivelsen styrker ikke den oppfatning at dr. Sander under operasjonen oppdaget at han opererte på feil side. Det må antas at journalen, dersom hensikten hadde vært å tilsløre en feil, hadde vært diktert korrekt. Den urettede journal ble sendt Radiumhospitalet. Sander anså rettingen som en banal kontorrutine etter at han var blitt klar over feilene. Oversendelsen av den urettede journal har ikke hatt noen betydning for den terapautiske oppfølgning av A.

Det er vist til Nygaard: Ansvar og Skade (2. utg.) side 134.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten og bemerker:

Bestemmelsen om ménerstatning i skadeserstatningsloven §3-2 første ledd, danner utgangspunkt for vurderingene av de spørsmål som saken reiser.

Det legges til grunn at A hadde en intakt seksualfunksjon frem til annet inngrep ble foretatt ved Aker sykehus, således også i den korte periode mellom de to inngrep. Etter den kreftforebyggende operasjon som ble foretatt 5. april 1984 inntraff en dramatisk forverring av vedvarende karakter. Potensen ble redusert, og selv om verken evnen til å få ereksjon eller ejakulasjon ble fullstendig borte, var det karakteristiske trekk at lystfølelsen var sterkt redusert. Det var fullstendig pause i seksuallivet i ca 3/4 år fra sommeren 1984. Det vokste frem hos A en sterk frykt for at hans fruktbarhetsevne skulle være tapt for bestandig. Da ønsket om å få flere barn både hos hans hustru og ham selv var sterkt, influerte frykten for infertilitet negativt på hans seksualliv i de påfølgende år. Infertilitet ble imidlertid først påvist i forbindelse med professor Klevmarks inngrep i 1987. Det er videre påvist at det utvikles spermier i den venstre testikkel, og at infertiliteten har sin årsak i at sædlederen er skadet.

På bakgrunn av at A etter det opplyste har i behold evnen til vaginalt samleie med ejakulasjon, begrenser det foreliggende spørsmål seg til om infertiliteten i As tilfelle representerer en skade av den art, at den i prinsippet gir grunnlag for erstatning. Etter en totalvurdering av de psykiske virkninger som infertiliteten har hatt på A og den vedvarende forringelse av livskvaliteter som han opplever, har lagmannsretten under noen tvil funnet at skaden har en slik karakter at lovens vilkår er oppfylt.

Verken den foretatte dokumentasjon eller forklaringene fra de sakkyndige, de sakkyndige vitner eller dr. Sander, gir holdepunkter for at skaden i venstre sædleder kan føres tilbake til infeksjoner eller misdannelser. Lagmannsretten kan således ikke tiltre byrettens vurderinger på dette punkt, men finner sannsynliggjort at skaden må føres tilbake til inngrepet den 5. april 1984. Det må anses klarlagt at dette var et såkalt tosidig retroperitonealt glandeltoilette. Det er ikke omstridt at det forelå medisinsk indikasjon for å foreta et slikt inngrep, selv om det kan oppstå uenighet om hvilket omfang det bør få. At det aktuelle inngrep var påkrevet, ble for øvrig bekreftet av at det ble funnet en kreftinfisert lymfeknute på høyre side foran vena cava. Når det gjelder omfanget av inngrepet, vises spesielt til byrettens gjengivelse av uttalelsen fra de oppnevnte sakkyndige. Det heter her at lymfekjertler generelt bør fjernes langs hovedblodåren i det lille bekken, først og fremst på den siden hvor testikkelsvulsten satt, men også på den andre siden dersom man påviser forstørrede, svulstinfiltrerte kjertler eller operatøren for øvrig finner det indisert. Videre heter det: "Protokollen såvel som vanlig akseptert medisinsk oppfatning gir operatøren frihet på dette punkt til å utføre inngrepet på den måte som han finner mest hensiktsmessig med tanke på hva som er best for pasienten." Videre vises det til at det dreiet seg om en potensielt dødelig sykdom og at operasjonen kan være meget langvarig, vanskelig og krevende.

Lagmannsretten finner det ikke sannsynlig at venstre sædleder ble overskåret eller på annen måte direkte skadet under operasjonen. Det er derfor mest sannsynlig at den bit av en sædleder som ble funnet ved den histologiske undersøkelse på Ullevål sykehus, skrev seg fra høyre side. Alt i alt har det størst sannsynlighet for seg at den skade som ble påført sædlederen, skriver seg fra manglende blodtilførsel. Det vises i denne forbindelse til professor Klevmarks uttalelse om at det sannsynligvis forelå en vaskulært betinget atrofi. Lagmannsretten finner å kunne legge avgjørende vekt på de sakkyndiges vurdering og konkluderer med at den operasjon, som ble utført av dr. Sander, assistert av to andre leger, ble utført i samsvar med Sventoecaprotokollen. Operasjonen måtte nødvendigvis være omfattende og den skade som eventuelt måtte være påført venstre sædleder, må da karakteriseres som følgen av et hendelig uhell. Lagmannsretten kan således ikke finne holdepunkter for at det er utvist erstatningsbetingende uaktsomhet fra dr. Sanders side.

Slik saken stilte seg under ankeforhandlingen, finner lagmannsretten det ikke nødvendig å gå inn på en nærmere drøftelse av de feil som fantes i den urettede operasjonsbeskrivelse av annet inngrep og de etterfølgende misforståelser i forholdet mellom Radiumhospitalet og Aker sykehus. Det må anses på det rene at feilene ikke har hatt noen betydning for den terapeutiske oppfølgning av As tilfelle. Det bemerkes imidlertid at feil og misforståelser av denne art har gitt A en følelse av å være feilbehandlet og maktesløshet i denne forbindelse, og at det derfor kan ha fremstilt seg som naturlig for ham å søke en rettslig avklaring av saken.

Etter dette blir byrettens dom å stadfeste, idet lagmannsretten også er enig i byrettens avgjørelse av omkostningsspørsmålet.

Anken har vært forgjeves. Etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd må A betale Oslo kommunes saksomkostninger for lagmannsretten. I samsvar med fremlagt omkostningsoppgave, som legges til grunn, fastsettes disse til kr 64000, i sin helhet salær. I tillegg kommer ankegebyr og utgifter til de sakkyndige for lagmannsretten.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til Oslo kommune 64000 -sekstifiretusen- kroner innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne dom.

3. Etter regning fra lagmannsretten betaler A utgiftene til de oppnevnte sakkyndige for lagmannsretten, överläkare Arne M. Olsson og seksjonsoverlege Ove Kr. Mjølnerød.