LE-1994-1951

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom og Kjennelse
Dato:	1995-04-28
Publisert:	LE-1994-01951
Stikkord:	Barn
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 92-06983 - Eidsivating lagmannsrett LE-1994-01951 A og LE-1994-01952 A.
Parter:	Sak nr. 94-01951A: Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Anne Robberstad, Oslo). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Johan Markus Andresen, Bodø). Sak nr. 94-01952A: Ankende part: B (Prosessfullmektig: Advokat Johan Markus Andresen, Bodø). Motpart: A (Prosessfullmektig: Advokat Anne Robberstad, Oslo).
Forfatter:	1. Lagmann Georg Lund, formann 2. Lagdommer Sissel Rydman Langseth 3. Kst lagdommer Bente B Roshauw
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §44, Tvistemålsloven (1915) §171, §174, §35, §38

B og A var samboere fra sommeren 1988 til november 1990. Deres datter, C, ble født xx.xx.1989. Etter samlivsbruddet ble datteren boende hos mor, som hadde foreldreansvaret alene etter barneloven §35 første ledd. Det ble praktisert vanlig samværsrett for far frem til sommeren 1992, med et opphold høsten 1991 da B oppholdt seg utenbys. Siste overnattingssamvær var i månedsskiftet juni/juli 1992, hvoretter det var et dagsamvær 5. september 1992.

B tok ut stevning for Oslo byrett 1. september 1992 med krav om midlertidig og permanent fastsettelse av vanlig samværsrett fordi han mente at mor saboterte samvær mellom far og datter. A var blitt urolig for datteren etter at denne hadde vist adferdsendring i løpet av sommeren og oppsøkte mottaket for seksuelt misbrukte barn ved Aker sykehus for undersøkelse av datteren etter at hun ifølge mors opplysning den 8. september var kommet med utsagn som tydet på seksuelt overgrep fra fars side. Det ble ikke funnet unormale funn i kjønnsorganene. Barnevernet ble imidlertid koblet inn, og det ble inngitt anmeldelse, som resulterte i tiltalebeslutning mot B for utuktig handling 19. mars 1993. Oslo byrett hadde i mellomtiden tatt stilling til fars krav om midlertidig besøksordning med det resultat at han ikke skulle ha samvær frem til 31. desember 1992 i påvente av nærmere avklaring av mistanken om seksuelt overgrep. Byrettens kjennelse ble stadfestet av lagmannsretten 7. desember 1992. Straffesaken førte til frifinnende dom 22. oktober 1993.

Oslo byrett avsa 18. mars 1994 dom og kjennelse i saken med slik slutning:

Hovedsaken:

1. A frifinnes for så vidt gjelder Bs prinsipale påstand; kravet om overføring av foreldreansvaret og den daglige omsorg for datteren C, født xx.xx.1989.

2. B skal ha vanlig samværsrett med datteren C, født xx.xx.1989, jfr. barneloven §44 fjerde ledd.

Begjæringen om midlertidig avgjørelse:

3. B skal i medhold av barneloven §38 annet ledd, jfr. første ledd ha vanlig samværsrett med C inntil saken er rettskraftig avgjort.

Saksomkostninger:

4. A dømmes til å betale til B 30000 -tredvetusen- kroner i saksomkostninger.

5. Oppfyllelsesfristen er 2 -to- uker fra dommens forkynnelse.

A brakte så vel dommen som den midlertidige avgjørelse inn for lagmannsretten, som tok stilling til sistnevnte ved kjennelse 7. juli 1994 med slik slutning:

1. Inntil saken er rettskraftig avgjort, skal B ha rett til slikt samvær med datteren C, født xx.xx.1989:

1.1. Innen fire uker etter forkynnelsen av denne kjennelse eller på et slikt senere tidspunkt som partene avtaler, kan B kreve gjennomført et inntil tre timer langt samvær med C. Samværet skal avsluttes senest kl. 17.00. Det skal finne sted på et annet sted enn i Bs hjem. En nøytral tredjeperson skal være tilstede.

Partene må i samråd med barnevernet, BUP og Cs terapeut søke å avtale hvilken tredjeperson som skal være tilstede, men hvis enighet ikke oppnås, skal B ha rett til samvær med C alene.

1.2. Senest to uker etterat det samvær som er omhandlet under pkt. 1.1., er gjennomført, har B rett til det neste samvær. Dette samvær kan finne sted i Bs hjem, men forøvrig på de samme vilkår som det samvær som er omhandlet i pkt. 1.1.

1.3. Fra tidspunktet senest 10 -ti- dager etterat det samvær som er omhandlet i pkt. 1.2., er gjennomført, skal B ha vanlig samværsrett med C.

2. Punkt 4 og 5 i byrettens dom og kjennelse stadfestes.

3. Partene bærer hver sine saksomkostninger for lagmannsretten.

Bortsett fra et ca 2 timer langt samvær i Frognerparken under tilsyn 30. april 1994, hadde far til da ikke truffet sin datter etter dagsamværet 5. september 1992, når en ser bort fra at de sakkyndige for byretten observerte C og far i samspill i august 1993. Samværsordningen etter lagmannsrettens kjennelse ble etter råd fra Cs terapeut heller ikke fulgt opp før ved et siste samvær under tilsyn på Aker brygge 12. januar 1995. C ble oppfattet som terapitrengende ved Barnepsykiatrisk seksjon ved Rikshospitalet i slutten av april 1994 og har fra da vært underkastet regelmessig terapi ved seksjonen.

As anke omfatter byrettens dom punkt 2 og 4 og gjelder dommens innhold, så vel rettsanvendelse som bevisvurdering. B har tatt til motmæle og har erklært motanke over byrettens dom punkt 1.

For lagmannsretten er barnepsykiater Per Olav Næss og psykolog Elisabeth Backe-Hansen oppnevnt som sakkyndige. Sistnevnte erstattet psykolog Wencke Seltzer, som sammen med dr. Næss var sakkyndige for byretten. Begge de sakkyndige har avgitt skriftlig erklæring og har vært til stede under ankeforhandlingen og avgitt forklaring.

Ankeforhandling i saken ble gjennomført i dagene 28. - 30. mars 1995 i Oslo tinghus. Begge parter avgav forklaring. Det ble avhørt 9 vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Saksforholdet for øvrig fremgår av byrettens domsgrunner og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

A har i det vesentlige anført:

Cs reaksjon etter de siste samværene viser at hun må ha opplevd en traumatisk integritetskrenkelse fra fars side. Så vel datterens egne utsagn som de øvrige bevis i saken, viser at det dreier seg om seksuelt overgrep, som har ført til posttraumatiske reaksjoner hos henne gjennom samvær med far. Terapeuten mener at C derfor bør bygges opp psykisk gjennom terapien før samvær gjennomføres, men mor er innstilt på å starte opp allerede nå med en besøksordning for far under tilsyn, idet hun innser det positive ved at barn har kontakt med begge foreldre. Besøksordningen må imidlertid innrettes med sikte på å gi den tryggeste løsning for barnet og ikke ta noen risiko for overgrep, jf Rt-1989-320 (326).

Det er nødvendig med tilsyn for at så vel mor som C skal være trygge på at samværene blir gjennomført på en forsvarlig måte.

Det bør velges en tryggest mulig besøksordning for barnet, med en hyppighet som gir mulighet for mellomliggende terapeutisk bearbeidelse og tilpasset morens turnustjeneste som lege. Samværene bør derfor ikke være oftere enn én gang i måneden. Dersom besøkene viser seg å være positive for C, vil mor akseptere en opptrapping av ordningen, men prognosen er alt for usikker til nå å bestemme en slik opptrapping.

Det bestrides at besøksordningen er blitt sabotert av mor. Frifinnelsen i straffesaken var ikke egnet til å overbevise mor om at det ikke hadde funnet sted noe overgrep med den bevisbyrderegel som gjelder for slike saker. Gjennomføringen av de midlertidige avgjørelser av byretten og lagmannsretten ble utsatt fordi partene var enige om en myk overgang etter råd fra Cs terapeut og fordi barnevernets medvirkning var blitt forsinket ved skifte av sosialkontor, som følge av mors flytting til Bærum.

Det vil ikke være nødvendig med overføring av den daglige omsorg for barnet til far for å oppnå kontakt med begge foreldre. En slik overføring vil for øvrig ikke kunne skje uten betydelig skade for barnet.

Det bestrides at forholdene mellom foreldrene ligger til rette for felles foreldreansvar.

I og med at saken var dels vunnet, dels tapt, er det uforståelig at byretten fant å tilkjenne saksomkostninger til B.

Med bakgrunn i det som er kommet frem under ankeforhandlingen, bør det fastsettes ny midlertidig avgjørelse om samværsretten. Ankende part har lagt ned slik påstand:

1. I ankesaken: B skal ha samvær med C én gang i måneden, inntil 6 timer hver gang, i nærvær av D eller en annen person partene avtaler eller som barnevernet utpeker.

2. Vedr. motanken: Pkt. 1 i byrettens dom stadfestes.

3. I begge saker: Det offentlige og A tilkjennes sakens omkostninger for byretten og for lagmannsretten.

4. Begjæring om foreløpig avgjørelse: B skal ha samvær som nevnt i pkt. 1 inntil saken er rettskraftig avgjort.

B har henholdt seg til byrettens avgjørelse av samværsretten, som finnes riktig, men mener det er behov for ytterligere presisering. Han har i det vesentlige anført:

Vanskelighetene for C i forbindelse med samværene har sin rot i den konfliktsituasjon som har eksistert mellom foreldrene og som mor har den vesentlige skyld i bibeholdelsen av. Det kan derfor neppe være tvil om at mor er ansvarlig for de problemer som C opplever og som har ført til at hun går i terapi hos barnepsykiater. As bitre og uforsonlige holdning til B må nødvendigvis prege atmosfæren i det hjem C vokser opp i. Noe grunnlag for mors mistanke om seksuelt overgrep fra fars side foreligger ikke.

A har satt seg på sitt skråsikre standpunkt om begrenset samvær under tilsyn. Noe behov for å begrense samværet i forhold til det barneloven definerer som vanlig samvær, foreligger imidlertid ikke. Fars personlige egenskaper og hans familiesituasjon tilsier at et slikt samvær vil kunne oppleves positivt for C, dersom mor legger forholdene til rette for dette.

Mor har klart sabotert fars rett til samvær med sin datter så vel før rettssaken ble innledet som etter at det ble truffet avgjørelser om midlertidig ordning. Hun har manipulert hjelpeapparatet. Møtene etter at lagmannsrettens kjennelse forelå, skjedde ensidig på mors premisser og kan vanskelig tolkes som en tilslutning fra fars side om ikke å følge kjennelsen.

Dersom Cs situasjon skulle tilsi en overgangsordning med begrenset samvær, bør denne ikke være av for lang varighet. Å la en slik begrenset samværsordning få permanent karakter i domsslutningen vil være svært uheldig, idet en eventuell utvidelse da vil være avhengig av mors tilslutning.

Det er meget som tyder på at en overføring av den daglige omsorgen til far vil være nødvendig for å sikre at C får tilfredsstillende kontakt med begge foreldre. B oppfyller forutsetningene for å kunne gi datteren en tilfredsstillende omsorg og er beredt på å bidra til å gjøre overføringen skånsom.

Felles foreldreansvar vil være en styrke for datteren.

Ankemotparten har lagt ned slik påstand:

Prinsipalt:

1. B skal ha foreldreansvaret og omsorgen for sin datter C, født xx.xx.89.

2. A skal ha samværsrett til C etter rettens fastsettelse.

Subsidiært:

1. B og A skal ha felles foreldreansvar for C.

2. For øvrig stadfestes byrettens dom, dog slik at Bs samvær med C fastsettes slik:

a. Annen hver helg fra fredag kl 1600 til søndag kl 1900.

b. Hver torsdag ettermiddag fra kl 1600 til kl 1900.

c. 3 uker sammenhengende hver sommerferie etter nærmere avtale med A, første gang sommeren 1995. Slik avtale skal fortrinnsvis være inngått før 01. mai hvert år.

d. Annen hver jul fra lillejulaften kl 1600 til 3 juledag kl 1900, første gang i julen 1995.

e. Når B ikke har julesamvær, skal han ha nyttårssamvær fra 27. desember kl. 1600 til 03. januar kl 1900, første gang 27. desember 1996.

f. Annen hver påske fra fredag før palmesøndag kl 1600 til 2 påskedag kl 1900, første gang påsken 1996.

Prinsipalt og subsidiært:

A dømmes til å betale sakens omkostninger til B for lagmannsretten.

Ad midlertidig avgjørelse:

Prinsipalt:

Det avsies kjennelse for at B skal ha omsorgen for C til det foreligger rettskraftig dom.

Subsidiært:

Det avsies kjennelse for at B skal ha samvær med C etter lagmannsrettens bestemmelse til det foreligger rettskraftig dom.

Lagmannsretten skal bemerke:

Nærværende sak ble opprinnelig reist av B som en samværssak med krav om vanlig samvær med datteren, men ble før hovedforhandlingen for byretten utvidet med prinsipalt krav om at han alene skulle gis foreldreansvar og den daglige omsorg for henne. Utvidelsen var begrunnet med mors holdning til samværsretten og at en omsorgsoverføring ville være nødvendig for å sikre C kontakt med begge foreldre. Byretten tok ikke det prinsipale krav til følge, men besluttet vanlig samvær for far. B har i motanken opprettholdt sitt krav om foreldreansvar og omsorg.

Parallelt med saken etter barneloven har det versert en straffesak om utuktig handling fra fars side overfor C etter anmeldelse i september 1992. Tiltale ble tatt ut i mars 1993 og førte til frifinnelse i Oslo byrett 22. oktober 1993 i overensstemmelse med aktors påstand.

Etter bevisførselen finner lagmannsretten det sannsynlig at B ikke har misbrukt sin datter seksuelt og at datterens reaksjoner skyldes den konflikt som har vært mellom foreldrene med forventningspress og lojalitetskonflikt som følge av mors negative syn på samvær.

Det er opplyst at C viste adferdsendringer i løpet av sommeren 1992, og at hun i begynnelsen av september kom med uttalelser overfor mor som denne tolket som opplysninger om seksuelle krenkelser fra fars side. Lagmannsretten kan ikke se at disse uttalelsene gir holdepunkt for noen objektiv slutning om overgrep fra fars side. Barnet ble undersøkt ved Aker sykehus kort tid etter, uten at det ble funnet unormale forhold på barnets kjønnsorganer. Heller ikke ga barneavhøret, foretatt under politietterforskningen, holdepunkter for at C var blitt utsatt for handlinger fra fars side som kunne oppfattes som krenkelser av henne. Barnets demonstrasjon ved berøring av seg selv under avhøret, må ses under den synsvinkel at berøring av kjønnsorganet var blitt et tema under samtalene med mor, med den fare som da forelå for bevisst eller ubevisst påvirkning fra mors side. C viste affekt under avhøret først da hun gjennom lek beskrev konflikten mellom foreldrene.

Lagmannsretten finner med støtte hos de sakkyndige at det vil være best for C om forholdet til far blir normalisert gjennom en besøksordning som gir far muligheter for å kunne utvikle positive relasjoner til sin datter. Forutsetningen er da at rammene rundt en slik kontakt tilrettelegges slik at datteren får rom til å profittere på den og over tid får dannet seg et konsistent og bedre bilde av far. Det er uttalt fra de sakkyndige at de emosjonelle reaksjoner som kommer til uttrykk i terapien, ikke bør være til hinder for en regulær besøkskontakt mellom C og far, idet en terapeutisk prosess vil måtte mobilisere de tilbakeholdte affekter som C gjennom 2 år har måttet kontrollere på grunn av de voksnes konflikt. Terapien vil kunne hjelpe C til å bearbeide de vanskeligheter som derved oppstår i forbindelse med besøkene, og som må påregnes forsterket i den første tiden etter at kontakten med far gjenopptas. Det er imidlertid viktig at foreldrene ikke bringer konfliktten inn i forbindelse med samværene og at de begge aktivt legger forholdene til rette for en vellykket gjennomføring av disse.

Selv om en overføring av omsorgen for C til far skulle sikre en bedre kontakt med begge foreldre, finner lagmannsretten etter de sakkyndiges uttalelse at en slik overføring med stor sannsynlighet vil føre til psykisk skade for C uansett hva slags omsorgssituasjon far kan gi henne. Tiden er derfor ikke moden for å vurdere en omsorgsoverføring, idet lagmannsretten går ut fra at mor vil respektere den besøksordning som nå fastsettes av retten.

Med den situasjon som foreligger etter lang tid uten regelmessig samvær, og med behov for trygghet hos så vel mor som C, finner lagmannsretten etter de sakkyndiges råd å måtte gjennomføre besøksordningen gradvis med en overgangsordning ut 1995 med dagbesøk hver 3. uke under tilsyn frem til september og uten tilsyn deretter. Fra årsskiftet 1995/1996 fastsettes vanlig samværsrett slik dette er beskrevet i barneloven §44. Det er viktig at begge parter viser fleksibilitet når det gjelder den praktiske gjennomføring av besøksordningen innenfor de rammer som er fastsatt av retten. Unntaket for uke 28 er bestemt for å gi mor fleksibilitet med hensyn til sommerferie.

Med de vanskeligheter som foreldrene har med å samarbeide, finner ikke lagmannsretten at felles foreldreansvar vil være til barnets beste.

Etter det resultat som lagmannsretten er kommet frem til, er saken dels vunnet, dels tapt. Etter tvistemålsloven §174, første ledd vil hver av partene måtte bære sine omkostninger, idet en ikke finner grunnlag for å tilkjenne erstatning etter annet ledd, verken for byrett eller lagmannsrett. Noe grunnlag for å tilkjenne delvis erstatning for saksomkostninger etter den frifinnende dom i straffesaken, slik byretten har gjort, finnes ikke. Det pekes i den forbindelse på så vel den bevisbyrderegel som straffesaken er avgjort etter, og de sakkyndiges råd om å finne frem til en besøksordning som alle parter ville være trygge på var til barnets beste. Med den overgangsordning som nå fastsettes, er det ikke grunnlag for byrettens omkostningsavgjørelse. Lagmannsretten føler seg ikke bundet av den stadfestelse av omkostningsavgjørelsen som fant sted ved kjennelsen i kjæremålet over den midlertidige avgjørelse, idet kjæremålet var begrenset til den del av byrettens omkostningsavgjørelse som gjaldt dden midlertidige avgjørelse, og lagmannsretten må ha oversett denne begrensning.

Da de sakkyndige er oppnevnt i begge parters interesse, jf rettens brev av 13. mars 1995, vil de utgifter som er forbundet med dette, påhvile hver av partene med en halvpart, jf tvistemålsloven §171.

Lagmannsretten finner at samværsordningen bør starte snarest mulig og fastsetter den som midlertidig ordning inntil rettskraftig dom foreligger, med første besøk lørdag 13. mai 1995.

Dommen og kjennelsen er enstemmig.

Domsslutning:

1. B skal ha samvær med sin datter C, født xx.xx.1989 hver tredje uke frem til 31. desember 1995, hvoretter han skal ha vanlig samvær etter barneloven §44 fjerde ledd. Samværene skal finne sted lørdag eller søndag, inntil 6 timer hver gang, med unntak for uke 28. Ukedagen skal avtales mellom partene, men skal i mangel av annen avtale være lørdag. Til og med uke 35 skal samværene finne sted i nærvær av D eller en annen person som partene avtaler eller som barnevernet utpeker.

2. Punkt 1 i byrettens dom stadfestes.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for byrett eller lagmannsrett.

Slutning:

B skal inntil rettskraftig dom foreligger ha slikt samvær med sin datter C som bestemt i dagens dom, med første samvær lørdag 13. mai 1995.