LE-1994-2685
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1995-05-24 |
| Publisert: | LE-1994-02685 |
| Stikkord: | Barnefordeling |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr. 94-1118 A - Eidsivating lagmannsrett LE-1994-02685 A - Anket til Høyesterett - Nektet fremmet, se Høyesterett HR-1995-00581K . |
| Parter: | Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Trond Skyberg, Skårer). Motpart: B, Moss (Prosessfullmektig: Advokat Berit Langeland). |
| Forfatter: | Lagdommer Steingrim Bull, Ekstraord. lagdommer Anna Louise Beer, Mindretall: Lagdommer Lars-Jonas Nygard, formann |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981), Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Husleieloven (1939), Barneloven (1981) §38 |
Saken gjelder hvem som skal ha den daglige omsorgen for C, født xx.xx.1990.
Partene ble gift i 1990 og har vært samboere siden 1987. As tidligere ektefelle var da nylig flyttet fra ham. Siden da har han hatt den daglige omsorgen for deres sønn, D, som er født i 1979.
I slutten av januar 1994 flyttet B fra partenes felles bolig og tok med seg C. Den 4 februar 1994 inngav hun til Oslo byrett begjæring om midlertidig avgjørelse og la ned påstand om at C skulle bo hos henne så lenge annet ikke er rettskraftig avgjort. A tok til motmæle og la ned påstand om at han skulle gis den daglige omsorgen. Deretter inngikk partene den 28. februar 1994 en utenrettslig avtale om at de skulle ha samvær med C annenhver uke fram til 18 april 1994, da det skulle avholdes et rettsmøte i saken.
Stevning i saken ble tatt ut av B 14. mars 1994, og hun la ned påstand om at hun skulle ha den daglige omsorgen. I saksforberedende møte 18. april 1994 ble partene enige om at den avtalte omsorgsordningen skulle fortsette fram til hovedforhandlingen. Det ble deretter oppnevnt to psykologer som sakkyndige, Per Johan Isdahl og Målfrid Kvam. I sin rapport til byretten av 9. juli 1994 gav disse tilråding om at mor blir gitt den daglige omsorgen, mens far bør få utvidet samvær. Under hovedforhandlingen for byretten fastholdt partene sine påstander, men i tillegg begjærte B foregrepet tvangskraft. Den 6. september 1994 avsa byretten dom med denne domsslutning:
1. B skal ha den daglige omsorg for C.
2. A skal ha samvær med C annenhver uke fra torsdag ettermiddag til mandag ettermiddag, 4 uker i sommerferien samt alternerende jul og påske.
3. Begjæring om foregrepet tvangskraft tas ikke til følge.
4. A betaler saksomkostninger til det offentlige med kr 28215,- - kronertjueåttetusentohundreogfemten 00/100.
A har i rett tid påanket byrettens dom. Han har lagt ned påstand om at han gis den daglige omsorgen. B har tatt til motmæle og påstått byrettens dom stadfestet. Hun har dessuten begjært midlertidig avgjørelse etter barneloven §38 første ledd første punktum jf annet ledd for tiden fram til rettskraftig avgjørelse foreligger. A tok til motmæle mot denne begjæringen og la ned påstand om at den etablerte samværsordningen skulle fortsette inntil saken er rettskraftig avgjort. Noen midlertidig avgjørelse er ikke blitt truffet, og partene har fram til idag praktisert ordningen med samvær annenhver uke.
Ankeforhandling ble avholdt i Oslo 11. og 12. mai 1995. Partene møtte og forklarte seg, og fem vitner ble avhørt. I tillegg ble de sakkyndige for byretten avhørt som sakkyndige vitner. Om saksforholdet for øvrig vises til byrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger i det følgende.
A har i det vesentlige anført:
Det vil være best for C at faren får den daglige omsorg. Det er en sterk følelsesmessig kontakt mellom dem. C har ikke noen sterkere følelsesmessig tilknytning til sin mor. Hos faren vil C få stabilitet i sitt miljø, og han vil få gode muligheter for videre utvikling. Det er faren som har vist størst engasjement og stabilitet i omsorgsutøvelsen overfor C. Det er videre viktig for C at han ikke må leve atskilt fra sin bror.
Mors situasjon framover er usikker både med hensyn til bolig og arbeid.
A har lagt ned denne påstand:
1. A skal ha den daglige omsorgen for C.
2. B gis samværsrett til C etter rettens skjønn.
3. A tilkjennes saksomkostninger for begge instanser.
B har i det vesentlige anført:
C har aldri vært lenge borte fra sin mor, og det er hun som har fått den sterkeste følelsesmessige tilknytning til ham. At det oppnås stabilitet i dette sterke tilknytningsforholdet er det viktigste momentet som det må tas hensyn til.
A har en ledende stilling som innebærer ansvar. B har et mindre behov for å sette egne interesser foran barnets, og hun har vilje og evne til å sette egne behov til side. Hun er videre opptatt av at C ikke skal bringes inn i konflikter mellom foreldrene. A har på sin side ikke bidradd til gode samarbeidsforhold etter samlivsbruddet. Han er lite flink til å gi informasjon om C til henne, og han ser ikke noe positivt i mor som omsorgsperson. C blir sjelden spurt om hva han har gjort sammen med sin mor.
B kommer ikke til å flytte ut av Cs nærmiljø. De sakkyndiges råd må etter dette bli tillagt avgjørende vekt. Således er det viktigst for C at han mest mulig får nyte godt av sin mors kjærlighet. B har lagt ned denne påstand:
1. Byrettens pkt. 1 stadfestes.
2. Den av partene som ikke skal ha daglig omsorg tilkjennes samvær etter rettens skjønn.
3. Det offentlige tilkjennes saksomkostninger.
4. Det begjæres midlertidig avgjørelse i samsvar med påstand i pkt. 1 etter barneloven §38 første ledd, 1. pkt. jfr. første ledd for tiden frem til rettskraftig avgjørelse foreligger.
Lagmannsretten har delt seg i et flertall og et mindretall.
Flertallet - dommerne Bull og Beer - er kommet til et annet resultat enn byretten og bemerker:
For byretten konkluderte de to sakkyndige med at mor bør få den daglige omsorgen. Avslutningen i rapporten - med konklusjon og anbefaling - er gjengitt i byrettens dom. Isdahl hadde våren 1994 flere samtaler med begge partene. Kvam har hatt én samtale med hver. I tillegg foretok Isdahl en psykologisk undersøkelse av foreldrene. De sakkyndige har også observert samspillet mellom C og hver av partene. Under hovedforhandlingen for byretten var Kvam til stede under bevisførselen, og hun fastholdt sin konklusjon. For lagmannsretten har de sakkyndige ikke gjort annet arbeid enn å forklare seg som sakkyndige vitner, og de har begge fastholdt sine konklusjoner. Når flertallet til tross for deres konklusjon er kommet til at faren bør gis omsorgen, er det først og fremst fordi det på sikt antas å knytte seg færre risikomomenter til det å la faren få omsorgen.
Innledningsvis er det grunn til å presisere at de sakkyndige oppfatter partene som likestilte når det gjelder deres omsorgsevne. Flertallet er enig i det. Den sakkyndige Isdal fant det også vanskelig å skille mellom partene ut fra de kriterier som ble vektlagt i den psykologiske undersøkelsen av partene som han foretok. Undersøkelsen var basert på spørsmål omkring deres sosiale nettverk, om depresjon og angst, om partenes vurdering av C og en personlighetstest med henblikk på hvordan de mestret ekteskapskonflikten.
Om samspillet mellom foreldre og barn uttaler de sakkyndige i sin rapport:
Begge foreldre synes åpne for C og møter ham på en fin måte. Kontakten barn/foreldre synes upåfallende og det er gjensidighet i samspillet mor/C og far/C.
Barnets alder er tillagt vesentlig vekt for de sakkyndiges konklusjon. De har påpekt at det for barn fram til sjuårsalderen er særlig viktig å få sin mors kjærlighet, idet handlingsberedskapen, som gir evne til å se og oppfylle barnets behov, stort sett er bedre utviklet hos kvinner enn menn. De sakkyndige mener i noen grad å ha observert en slik forskjell mellom partene. Deres vektlegging av Cs behov for sin mors kjærlighet oppfattes imidlertid i stor utstrekning å være basert på konklusjoner i undersøkelser om generelle forskjeller mellom kvinner og menn.
Bevisførselen gir grunn til å anta at A mer enn vanlig for menn har etablert et nært følelsesmessig forhold til sin fem år gamle sønn, og at C i stor utstrekning søkte trøst og kjærlighet hos sin far allerede mens partene levde sammen. B var alene hjemme med C i hans første leveår og deretter i de mindre periodene han har vært syk. Ellers legges det til grunn at C, siden han var ett år, ikke har hatt vesentlig mer kontakt med sin mor enn sin far. Siden da har han vært hos dagmamma - og siden i barnehage - nesten like lenge som far har vært hjemmefra for å være på arbeid.
Det framstår etter dette som usannsynlig at noen deler av Cs personlighetsutvikling i de første årene i vesentlig grad vil bli begrenset eller skadelidende ved at faren får den daglige omsorgen. Det tilføyes her at C fortsatt vil opprettholde en nær kontakt med sin mor, idet hun vil bli gitt en utvidet samværsrett.
B er idag arbeidsløs. Hun ønsker å komme i deltidsarbeid, og hun har forgjeves gjort noen forsøk på å få høvelig arbeid. Hun er uten yrkesutdanning.
Det knytter seg også usikkerhet til hennes bosituasjon. Hun framleier i dag en borettslagsleilighet på Furuset - i gangavstand fra både barnehage og As bolig. Andelseieren har ingen planer om å flytte tilbake til sin leilighet. Det må likevel antas at andelen vil bli solgt i løpet av et år eller to, idet borettslagsleiligheter sjelden blir framleid i mange år. Det er usikkert om hun da vil kjøpe denne leiligheten. Om hun ikke gjør det, kan det ikke ses bort fra at hun vil flytte til en annen bydel. Dersom hun da fortsatt har et nært forhold til E, vil det blant annet være nærliggende å tillegge hans ønsker vekt. I de første årene vil et skifte av bomiljø bare i beskjeden grad innebære en ulempe for C. Det må imidlertid antas at den usikkerhet som i dag hersker om hennes framtidige bolig- og arbeidssituasjon i noen grad vil kunne svekke hennes generelle psykiske beredskap. Ved denne vurdering er det lagt en viss vekt på at det må antas at sykmeldinggen av henne i 1991/92 var forårsaket av psykososiale forhold.
Det bør også tas hensyn til den forskjell som er framkommet om partenes sosiale nettverk. A har god kontakt med sine foreldre og søsken med familier. De bor alle sammen andre steder i Sør-Norge, men han og C har likevel mye fint samvær med dem. Således pleier A å besøke sine foreldre på Tretten hver måned. B har også god kontakt med sin søster i Sarpsborg, og hun fungerer som en god tante for C. To av sine halvsøsken og sin far, som hun ikke er oppvokst sammen med, har hun noe samvær med. Derimot har hun et anstrengt forhold til sin mor, som hun nå har lite kontakt med. I de siste ni månedene har E vært hennes kjæreste, og hun blir mye besøkt av ham, særlig når C ikke er hos henne.
Bevisførselen har ellers vist at A er integrert i nærmiljøet, og sammen med naboer og andre har han på en god måte drevet idrettsarbeid for barna og de unge.
C vil få mer samvær med D dersom far gis omsorgen. Dette representerer en fordel. C ser opp til sin storebror, som antas å være til god støtte og hjelp for C. Videre må det antas at det gode samholdet i As store familie vil representere en større plussverdi for C dersom han bor fast hos sin far.
Flertallet antar etter dette at C vil oppleve størst stabilitet ved at A gis den daglige omsorgen, og at det er han som personlig er best rustet til å ha omsorgen alene. Han framstår som mer psykisk robust, og i sin livssituasjon står han overfor færre personlige utfordringer enn hun gjør. Det må legges til grunn at han i overskuelig framtid vil fortsette å bo i den samme rekkehusleiligheten, og at han vil fortsette i sin stilling som systemsjef i Forlagssentralen, en arbeidssituasjon han har vist at han mestrer ved siden av å ha omsorgen for sin eldste sønn, D, og for C annenhver uke. Det må antas at han også vil mestre både arbeid og omsorg om morens samvær blir redusert i forhold til nå. I en viss utstrekning kan han dessuten påregne praktisk hjelp fra D.
Det er bare et drøyt år til C skal begynne på skole, og det er bare noen få år til at fars personlige ressurser i større grad enn nå vil representere en viktig støtte for Cs utvikling. Dersom mor nå gis den daglige omsorgen, vil skifte av omsorgsperson om noen år framstå som lite realistisk, og et slikt skifte vil lett kunne skape problemer for hans utvikling.
Det kan bli problematisk for C at partene har vanskeligheter med å kommunisere med hverandre. Dette gjelder også når praktiske forhold omkring deres barn bringes på bane. Det er imidlertid ikke noe som tilsier at kommunikasjonen vil bli bedret som følge av at mor gis den daglige omsorgen. Om faren gis omsorgen, er det grunn til å tro at han vil komme til å respektere mors samværsrett. Således har han under ankeforhandlingen tatt til orde for at hun etter rettens skjønn gis en omfattende samværsrett, og han har til nå respektert partenes avtale om at de har omsorgen for C annenhver uke. Hensynet til best mulig samlet foreldrekontakt bør på denne bakgrunn ikke tillegges vekt i mors favør.
Ut fra en samlet vurdering er flertallet etter dette kommet til at det vil være best for C at far nå gis den daglige omsorgen.
B bør gis utvidet samvær. Det vises til Cs behov for å nyte mest mulig godt av mors kjærlighet og emosjonalitet. Samværsretten fastsettes slik byretten fastsatte den for A Denne er formulert slik at det står partene fritt å bli enige om de fire ukene i sommerferien skal tas i sammenheng eller oppdelt. Etter det resultat flertallet er kommet til, er det ikke atkuelt å ta Bs begjæring om midlertidig avgjørelse til følge.
B har tapt saken. Den har framstått som så tvilsom at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for byrett eller lagmannsrett, jf tvistemålsloven §180 annet ledd jf §172 annet ledd.
Mindretallet, rettens formann, er kommet til at byrettens dom pkt 1, 2 og 4 bør stadfestes.
Avgjørelsen av omsorgsspørsmålet skal bygge på en vurdering av hva som nå er best for barnet. C er 5 år gammel.
Mindretallet legger vesentlig vekt på at det er oppstått et særlig nært følelsesmessig forhold mellom C og moren fordi C som følge av for tidlig fødsel helsemessig har vært mer utsatt enn barn flest, bl a på grunn av svakt immunforsvar. Faren kan, som flertallet har fremhevet, ha oppnådd et nærere følelsemessig forhold til barnet enn fedre flest, men det er etter mindretallets mening likevel et stykke igjen til den nærhet som er utviklet mellom mor og barn, og som etter mindretallets mening betyr mye for et barn på dette alderstrinn. Farens yrkesforpliktelser og fotballengasjement vil miljømessig neppe de nærmeste år virke spesielt gunstig for C. Aldersforskjellen mellom C og hans halvbror fra farens første ekteskap er stor, over 10 år. Etter bevisførselen kan mindretallet ikke se at søskennærheten her i seg selv kan tillegges vesentlig betydning i saken.
De sakkyndige ga, slik mindretallet vurderer deres forklaring for lagmannsretten, ikke uttrykk for noen usikkerhet i sin konklusjon om betydningen av følelsesnærheten mor-barn. Det er riktig, som fremhevet av flertallet, at de sakkyndiges generelle vurdering av nærhetens betyding bygger på generell viten, men de sakkyndige ga etter mindretallets mening også uttrykk for en konkret vurdering av partenes forhold her i saken, som mindretallet har vanskelig for å sette til side. Farens robusthet er etter mindretallets mening ett av momentene i så henseeende. Han utviser en betydelig selvsikkerhet, som synes å skapt problemer for morens bestrebelser på å gjøre seg og sine verdier gjeldende. Mindretallet legger til grunn at en ikke ubetydelig del av morens problemer i arbeidsliv og utdanning kan føres tilbake til en dominerende, kritisk og nedlatende holdning til henne fra ektefellens side. Man kan ikke av dette trekke slutninger om det fremtidige forhold mellom far og barn, men det foreliigger etter mindretallets mening en viss risiko for at også C vil kunne oppleve en psykisk noe robust far.
Mindretallet legger også en annen bevisvurdering enn flertallet til grunn i spørsmålet om morens miljøstabilitet. Hun fremstår nå for mindretallet som vesentlig sterkere og mer funksjonsdyktig i arbeid og utdanning enn da samlivet definitivt gikk i oppløsning. Det er ikke under bevisførselen i lagmannsretten fremkommet opplysninger som tyder på at hennes nåværende leieforhold vil opphøre; det er kun opplyst at leiligheten ble leiet møblert og derfor mangler husleieloven oppsigelsesvern. B har gitt uttrykk for at hun ønsker å fortsette leieforholdet og om nødvendig kjøpe leiligheten. Om dette leieforhold skulle bortfalle, har mindretallet en klar forståelse av at hun for å bidra til samlet foreldrekontakt vil søke ny bolig i samme strøk. Hennes kjæreste, som har forklart seg for lagmannsretten, gir også uttrykk for at han gjerne bor i nærheten av sitt arbeidssted i Groruddalen.
Moren vil prioritere deltidsarbeid. Dette vil redusere Cs behov for heldagsopphold i barnehagen, noe retten finner fordelaktig. Morens økonomi ville bli styrket om faren betalte underholdsbidrag for C.
Utslagsgivende for mindretallet er hensynet til samlet foreldrekontakt. Moren har bevisst og troverdig for retten fremhevet som sin grunnholdning at barnet trenger begge foreldre. Hun vil etter mindretallets mening sette alt inn på å støtte og praktisk gjennomføre samvær far/barn. Farens holdninger til moren, se ovenfor, gir ikke grunnlag for den samme tillit til ham når det er tale om tilretteleggelse av de praktiske sider ved samvær av mer omfattende karakter. Samlet foreldrekontakt forutsetter at foreldrene også kan kommunisere og opptre samlet overfor barnet i andre forhold. Farens holdninger gir, etter de lite overbevisende tegn på samarbeidsvilje han hittil har lagt for dagen, grunn til å frykte at moren i så måte vil møte liten respekt og sjangse til å få gjort sine verdier tilgjengelig for C.
Retten har under sin rådslagning vurdert partenes personlige ressurser som oppdragere. Faren har med sin utdanning, stilling, sosiale status og personlighet fortrinn som kan få betydning senere. Mindretallet finner det imidlertid ikke riktig nå å legge vesentlig vekt på dette, idet morens livssituasjon og personlige utrustning langt fra gir grunn til bekymringer for barnets utvikling. Mindretallet finner her grunn til å vise til de sakkyndiges uttalelse, som ble avgitt på en tid da moren - etter det mindretallet finner å måtte legge til grunn - var i alvorlig krise på grunn av forholdene i ekteskapet.
Mindretallet finner derfor at C nå bør bo sammen med moren.
Den omsorgs- og samværsordning som hittil etter farens initiativ har vært praktisert - C har den ene uken vært hos faren, neste uke hos moren - er etter mindretallets mening ikke god for barnet. Mindretallet ville derfor - om moren nå var blitt omsorgspersonen - ha stemt for en foreløpig avgjørelse i samme retning. A har ikke krevet slik avgjørelse.
Etter mindretallets resultat burde A dekke hennes saksomkostninger også for lagmannsretten, jf hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd.
Dommen er avsagt under dissens.
Domsslutning:
1. A skal ha den daglige omsorgen for C, født xx.xx.1990.
2. B skal ha samvær med C annenhver uke fra torsdag ettermiddag til mandag ettermiddag, fire uker i sommerferien og annenhver jul og påske.
3. Begjæringen om midlertidig avgjørelse tas ikke til følge.
4. Saksomkostninger for byrett og lagmannsrett tilkjennes ikke.