LE-1996-368

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1997-02-05
Publisert:	LE-1996-00368
Stikkord:	Barn
Sammendrag:
Saksgang:	Nord-Østerdal herredsrett NR: 95-00295 A. Eidsivating lagmannsrett LE-1996-00368 A.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokatfullmektig Bjørn Nødtvedt). Ankemotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Bjørn Skuggevik)
Forfatter:	Lagdommer Jørgen Bull. Lagdommer Ragnar Askheim. Tilkalt dommer, sorenskriver Lars Mæhlumshagen med meddommere
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §34, §35, §39, §44, §47, Tvistemålsloven (1915) §122, §146, §152, §153, §180, §188, §189, §193, §197, §366, §367, §373, §375, §66, §99, Rettsutdragsloven (1918) §9, Forsinkelsesrenteloven (1976) §9, Forsinkelsesrenteloven (1976), §46

Saken gjelder fars krav om overføring til seg av den daglige omsorg for en gutt på 9 år, samt spørsmål om delt foreldreansvar og om samvær.

Den ankende part A er født xx.xx.1949, mens ankemotparten B er født xx.xx.1952. De ble samboere i 1986. Fram til 1988 bodde de på X. Da overtok A et gårdsbruk i Y, ca 2 mil sør for X, og partene flyttet dit. Sammen med dem bodde Bs to døtre fra et tidligere ekteskap, D og E.

Fellesbarnet C ble født xx.xx.1987. B har hele tiden alene hatt foreldreansvaret for C.

Partene var samboere fram til høsten 1990. Etter samlivsbruddet bosatte B seg med de tre barna igjen på X.

Partene avtalte at far skulle ha samvær med C. Den første tiden synes dette å ha fungert på en akseptabel måte. A synes i praksis å ha hatt et omfattende samvær med sønnen. Etter As mening hadde de en tid delt omsorg for C.

Etter hvert oppsto det problemer ved gjennomføringen av samvær. B tok våren 1992 ut stevning for Nord-Østerdal herredsrett, som den 11. juni 1992 avsa dom for at hun skulle ha den daglige omsorgen og far vanlig samværsrett.

Etter Bs mening fungerte ikke samværene slik som bestemt av domstolen og høsten 1992 avbrøt hun samværene. Etter en stund kom imidlertid samværene i gang igjen og de fortsatte i ytterligere ca 1 1/2 år.

Våren 1994 ble det på ny konflikt om samværenes gjennomføring og igjen avbrøt B disse. A har siden ikke hatt ordinære samvær med sønnen. Han har likevel beholdt en viss kontakt med C ved å oppsøke ham i barnehagen, og senere også på skolen i friminuttene. Disse besøkene har i perioder vært relativt hyppige.

Den 21. juni 1994 tok B ut stevning for Nord-Østerdal herredsrett med påstand om at far ikke skulle ha samvær. Den 27. september 1994 avga psykolog Nili Borgenstein Andersen en sakkyndig erklæring til herredsretten. Partene inngikk så forlik og herredsrettsaken ble hevet.

Etter Bs mening ville imidlertid ikke A etterleve det som var bestemt i forliket og hun avbrøt igjen videre samvær. Den 12. januar 1995 begjærte A tvangsmessig gjennomføring av samværsretten. Men Nord-Østerdal namsrett tok i en kjennelsen av 9. mars 1995 ikke begjæringen til følge. Kjennelsen ble påkjært til Eidsivating lagmannsrett som tok kjæremålet til følge og fastsatte en tvangsbot på kr 1.000 for hver uke som gikk uten at A fikk samvær. Høyesteretts kjæremålsutvalg stadfestet den 18. august 1995 dette. Dette førte likevel ikke til samvær og tvangsbot påløp. B har senere betalt tvangsboten.

Den 30. november 1995 tok A ut stevning for Nord-Østerdal herredsrett med påstand om at den daglige omsorgen og foreldreansvaret for C skulle overføres til ham. Den 19. januar 1996 gikk B til motsøksmål med påstand om at A skulle nektes samvær med C, samt at han også midlertidig skulle nektes samvær fram til endelig avgjørelse forelå.

Den 18. mars 1996 avsa Nord-Østerdal herredsrett dom i saken med slik slutning:

"I hovedsøksmålet:

1. B frifinnes.

2. A dømmes til å betale saksomkostninger til B med kr 14.000 - fjortentusen.

Beløpet forfaller til betaling 2 - to - uker etter dommens forkynnelse.

I motsøksmålet:

1. A nektes samvær med sønnen C.

2. Hver av partene bærer sine egne saksomkostninger.

Det ble samtidig avsagt kjennelse med slik slutning:

"Inntil rettskraftig dom foreligger fastsettes i medhold av barneloven §46 at A nektes rett til samvær med sønnen C, født xx.xx.1987.

Den 10. mai 1996 anket A dommen i motsøksmålet. I ankeerklæringen ble det nedlagt slik påstand:

"1. A har rett til vanlig samvær med C etter barneloven.

2. A, evt. det offentlige, tilkjennes sakens omkostninger.

Anken ble sendt til forkynnelse og advokat Skuggevik vedtok på vegne av B forkynnelse av ankeerklæringen den 28. mai 1996.

A oppsøkte imidlertid en ny advokat. Denne sendte den 20. mai 1996 inn nok en ankeerklæring. Og i denne ble også dommen i hovedsøksmålet angrepet. I denne ankeerklæringen ble det nedlagt slik påstand:

"Prinsipalt:

A skal alene ha omsorgen for sønnen C.

Subsidiært:

A skal ha vanlig samværsrett med sønnen C.

I begge tilfelle skal han tilkjennes saksomkostninger for begge instanser, eventuelt til det offentlige.

Den 11. juni 1996 sendte advokat Skuggevik på vegne av B anketilsvar til den første anken. Det ble her nedlagt påstand om at herredsrettens dom måtte bli stadfestet.

Den nye ankeerklæringen ble deretter sendt, sammen med den opprinnelige anken og anketilsvaret, samt sakens øvrige dokumenter, til Eidsivating lagmannsrett den 14. juni 1996. Ved ekspedisjon av 4. juli 1996 ble den nye ankeerklæringen oversendt advokat Skuggevik.

I mellomtiden hadde A engasjert ytterligere en ny advokat, advokatfullmektig Bjørn Nødtvedt, som på vegne av advokatene Ole Lindseth og Jon-Terje Hagenlund meldte seg som ny prosessfullmektig for A den 21. juni 1996.

Ved prosesskriv av 23. juli 1996 endret advokat Skuggevik på vegne av B pkt 1 i den tidligere nedlagte påstand slik:

"Nord-Østerdals dom av 18. mars 1996, stadfestes, både når det gjelder hovedsøksmålet og motsøksmålet.

Ved lagmannsrettens brev av 26. juli 1996 ble A gitt frist til 16. august 1996 med å utfylle anken. Fristen ble senere forlenget to ganger og i prosesskriv av 16. september 1996 ble det opplyst at A ville påberope det samme som for herredsretten, samt det som var påberopt i de to ankeerklæringene. Det ble videre opplyst: Det kan ikke sees at det er nødvendig å inngi ytterligere anførsler til ankene. I prosesskrivet ble det også bedt om at en ny sakkyndig ble oppnevnt for lagmannsretten.

Den 3. oktober 1996, etter at begge parter hadde uttalt seg, oppnevnte lagmannsretten psykolog Fred Asknes som ny sakkyndig for lagmannsretten.

Advokatfullmektig Bjørn Nødtvedt ba sakens dokumenter utlånt fra lagmannsretten. Disse ble sendt ham den 4. juli 1996, men ikke avhentet og postverket returnerte dem. Den 7. august 1996 ble dokumentene på ny utlånt.

I prosesskriv av 23. august 1996 søkte advokatfullmektig Bjørn Nødtvedt om fri sakførsel for A, samt om at han selv ble oppnevnt som prosessfullmektig. I lagmannsrettens brev av 26. september 1996 ble det gjort oppmerksom på at advokatfullmektiger ikke uten videre kan prosedere ankesaker. Etter nok et prosesskriv, besluttet lagmannsretten den 1. oktober 1996 å ikke tillate advokatfullmektigen å prosedere ankesaken.

Den 4. november 1996 skrev prinsipalen selv og ba på ny om at fullmektigen fikk lov å prosedere, samt at denne måtte bli oppnevnt som prosessfullmektig for A. Lagmannsretten omgjorde deretter sin tidligere avgjørelse og advokatfullmektigen ble oppnevnt som prosessfullmektig.

Ved rettens brev av 7. november 1996 ble partene underrettet om saksforberedelsens avslutning og det ble satt frist etter tvistemålsloven §375 første ledd til 28. november 1996. Samme dag ble den ankende part gitt pålegg om utdrag innen 6. desember 1996.

Etter å ha konferert med begge prosessfullmektiger ble ankeforhandlingen berammet til 16. og 17. desember 1996. Prosessfullmektigene kvitterte for innkalling henholdsvis 11. og 12. november 1996.

Den sakkyndige avga sin skriftlige erklæring den 21. november 1996.

Den 27. november 1996 krevet så den ankende part fire meddommere fra det alminnelige utvalg. Det ble også tilbudt ti vitner, samt et sakkyndig vitne. Alle disse var nye for lagmannsretten, unntatt ett.

I prosesskriv av 28. november 1996 tilbød ankemotparten åtte vitner. Bare ett av disse var nytt.

Den 28. november 1996 ba den ankende part om utsettelse av fristen etter tvistemålsloven §375 til 4. desember 1996, noe som ble innvilget.

Den ankende part oversendte så den 3. desember 1996 en skriftlig erklæring fra sitt sakkyndige vitne. Denne ble tatt ut av saken og returnert under henvisning til tvistemålsloven §197.

Den 4. desember 1996 sendte den ankende part inn et nytt og omfattende prosesskriv på 37 sider. Dette inneholdt flere nye anførsler, samt var vedlagt 21 nye skriftlige bevis. Noen av disse ble tatt ut og returnert under henvisning til tvistemålsloven §197.

I et annet prosesskriv fra den ankende part, som også var datert 4. desember 1996, men først postlagt den 5. desember 1996, ble det fremmet ytterligere nye anførsler og fremlagt syv nye dokumentbevis. Fristen etter tvistemålsloven §375 var da gått ut.

Ankemotparten protesterte i et prosesskriv av 5.desember 1996 mot den ankende parts nye bevistilbud under henvisning til tvistemålsloven §188 og §189.

Videre framla den ankende part ved prosesskriv av 6.desember 1996 ytterligere to nye skriftlige bevis, begge erklæringer utarbeidet i april 1996. Under ankeforhandlingen samtykket ankemotparten i at disse ble fremlagt. I det samme prosesskrivet protesterte for øvrig den ankende part mot deler av ankemotpartens bevisførsel under henvisning til tvistemålsloven §193. Den ankende part ba samtidig også om at det nå måtte avsettes tre dager til ankeforhandlingen.

Den ankende part ba om kvelden den 6.desember 1996 om utsettelse av fristen for innlevering av ankeutdrag. Dagen etter sendte han ankeutdraget til ankemotparten for vedtakelse.

Ankemotparten meddelte den 10. desember 1996, under henvisning til utdragsloven §3, at han ikke kunne vedta ankeutdraget. Han protesterte også mot framleggelse av enkelte av de bevis som den ankende part noen dager tidligere hadde tilbudt.

Den ankende part tilbød ytterligere et nytt vitne i sitt prosesskriv av 10. desember 1996.

Ved rettens brev til prosessfullmektigene av 11. desember 1996 ble besluttet at noen av disse ny bevis skulle tas ut av saken, dels under henvisning til tvistemålsloven §373 annet ledd og dels under henvisning til tvistemålsloven §197.

I samme brev avgjorde også lagmannsretten den ankende parts protest etter tvistemålsloven §193 mot enkelte av ankemotpartens bevis. Det ble besluttet å tillate denne bevisføringen i det omfang dette var nødvendig for å belyse de sider ved den ankende parts personlighet som var relevant for saken.

Avslutningsvis i dette brevet av 11. desember 1996 behandlet også lagmannsretten den ankende parts begjæring om ytterligere en dag til ankeforhandlingen. Lagmannsretten avslo dette og minnet samtidig om tidsrammen for ankeforhandlingen. Lagmannsretten pekte her også på tvistemålsloven §122 og omfanget av den ankende parts senere prosesskriv.

Ved prosesskriv av 12. desember 1996 frafalt den ankende part to av sine tidligere varslede vitner.

Ankeforhandlingen ble deretter gjennomført den 16. og 17. desember 1996. Begge parter møtte personlig og avga forklaring. Det ble ellers foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser og ført 17 vitner. Under ankeforhandlingene ble det prøvet forliksmegling, jf. tvistemålsloven §99 første ledd.

Fristen i tvistemålsloven §152 har ikke kunnet overholdes på grunn av andre mellomkommende og uoppsettelige gjøremål ved lagmannsretten. Dommen er avsagt overensstemmende med tvistemålsloven §153 første ledds 3. punktum.

Den ankende part har for lagmannsretten dels anført det samme som for herredsretten når det gjelder kravet om den daglige omsorg og deling av foreldreansvaret. Det vises forsåvidt til herredsrettens gjengivelse av disse anførsler.

For lagmannsretten har den ankende part også hevdet at B gjør seg skyldig i grov omsorgssvikt når hun hindrer As rett til samvær med fellesbarnet. Barnet kan påføres store skader av ikke å få være sammen med sin far. Det ble også anført at B var foreldrefientlig når hun ikke respekterte fars rett til samvær.

A anførte også at han kunne gi gutten god nok omsorg hos seg i Y. Han var også villig til å gi B ca 1/3 av tiden som samvær. Totalt sett ville C da få en bedre foreldrekontakt med begge foreldre enn om B fikk beholde den daglige omsorg for gutten.

A framhevet videre at det ikke ville ha noen hensikt å fastsette en ny ordning om samvær. B ville likevel ikke etterleve en dom om samvær, uansett hva den måtte gå ut på. Det ble i denne forbindelse pekt på at forsøk på tvangsmessig gjennomføring av den tidligere samværsordningen ikke hadde ført fram. Det var intet som tydet på at B ville respektere en ny samværsordning.

A mente videre at partene måtte ha felles foreldreansvar. Dette vil være positivt for C, uansett hvem av foreldrene som hadde den daglige omsorgen.

A framholdt videre at den sakkyndiges standpunkt var i strid med gjeldende rett.

Når B til nå har hindret As samvær, må dette etter gjeldende rett også få konsekvenser for B og den daglige omsorgen. Bs manglende respekt for tidligere rettsavgjørelser, samt også for den ilagte tvangsboten, tilsier at A nå skal overta den daglige omsorgen for gutten.

Selv om A ikke har hatt et helt godt forhold til sine tidligere stebarn, ble det anført at det ville bli noe annet med C. Han var As eget kjødlige barn og dessuten odelsgutt på gården i Y.

Totalt sett vil C bli påført mindre skade ved å flytte over til A i Y, enn om han blir boende hos B på X, uten samvær med sin biologiske far.

De problemer som eventuelt måtte oppstå i forbindelse med overføring av gutten fra B til A vil bare være midlertidige og kan ikke være avgjørende for hvem som skal ha den daglige omsorgen.

A viste ellers til en del artikler om barn og foreldre, samt til noe rettspraksis og barnelovens forarbeider.

A anførte at hans endrede påstand ikke kan avvises etter tvistemålsloven §375 annet ledd. Dette da saken var indispositiv.

Under ankeforhandlingen la A ned slik endret påstand:

1. B og A skal sammen ha foreldreansvaret for sønnen C, født xx.xx.87.

2. C skal bo fast sammen med sin far A.

3. C skal ha samværsrett med sin mor, B, som følger:

A) Hver torsdag fra skoleslutt til skolestart påfølgende dag

B) Annenhver helg fra skoleslutt fredag til skolestart påfølgende mandag

C) Dager med skolefri som faller sammen med helger med samvær

D) Vekselsvis første og siste halvdel av skolens sommerferie

E) Vekselsvis første og siste halvdel av skolens jule- og nyttårsferie (hhv. 22. - 28.12 og 28.12 - 2.1, med bringing kl 1600 alle dager)

F) Vekselsvis vinterferie og påskeferie fra skoleslutt til skolestart

G) Hver høstferie fra skoleslutt til skolestart

H) Vekselsvis formiddag 8.00 - 16.00 og ettermiddag 16.00 - 20.00 17. Mai

I) Vekselsvis annet hvert år på Cs bursdag 8.00 - 20.00

J) På mors bursdag og morsdag hos mor, på fars bursdag og farsdag hos far

Henting og bringing skal skje via nøytralt sted eller ved bruk av nøytral tredjeperson, uten direkte kontakt mellom foreldre og uten at begge foreldrene er til stede samtidig.

4. I forhold til motsøksmålet, frifinnes A.

5. I alle tilfeller

B tilpliktes å erstatte saksomkostninger til A og det offentlige.

I tillegg la A ned slik påstand: Dommens pkt 1, 2, 3 og 4 gis foregrepet tvangskraft.

Ankemotparten har i det vesentlige anført det samme som for herredsretten og det vises forsåvidt til herredsrettens gjengivelsen av disse.

For lagmannsretten har ankemotparten særlig framhevet As aggressive og voldelige tilbøyeligheter. Disse tilbøyeligheter var en av årsakene til at B måtte avbryte As videre samvær. Disse tilbøyelighetene gjør det fortsatt uaktuelt å overlate den daglige omsorg for gutten til A. Dette gjør det også for tiden uaktuelt å gi ham ukontrollerte samvær.

Det ble pekt på at bevisføringen nå bekreftet As aggressive og voldelige tilbøyeligheter. Under saken er det fastslått at han har vært aggressiv og voldelig mot sine stebarn, mot sine naboer, mot sine to samboere, samt også vært aggressiv og truet med vold overfor andre, herunder ansatte ved sosialkontoret på X.

As aggressive atferd med vold og trusler er ikke bare enkeltepisoder. Bevisføringen viser at dette har skjedd så ofte at det må dreie seg om et generelt personlighetstrekk hos ham.

A har ikke guttens beste for øye. Han er kun opptatt av sine egne rettigheter. Etter bevisførselen fremstår A som en klart dårligere omsorgsbase for C enn B.

Det er feil å hevde at B saboterte samværene. Det var A som selv skapte situasjonen. Bevisføringen viser at B hadde skjellig grunn til bekymring over hva som kunne skje med C hos far. Bevisføringen viser også at B s bekymring ble delt av andre, blant annet av barnevernet og omsorgskontoret i X kommune. Hun ville ha sviktet som omsorgsperson om hun ikke hadde hindret noe som lett kunne satt guttens fysiske eller psykiske helse i fare.

Det ble videre anført at B ikke hadde bearbeidet C. Gutten har sine egne negative erfaringer med faren og er engstelig for å være alene med ham. Så gammel som gutten nå er blitt, bygger han på sine egne iakttakelser og opplevelser av fars atferd.

Når tvangsboten ikke utløste noe samvær, skyldtes dette også Cs egen sterke motstand mot dette. Så bekymret som B selv var, samt også andre var for at C skulle lide overlast under samvær med far, fikk hun seg ikke til å tvinge gutten til samvær mot hans egen klare vilje, til tross for at dette kostet henne dyrt i form av tvangsbot.

Det er helt feil å påstå at B kjøpte seg fri fra samvær gjennom tvangsboten. Hun og barna har ikke god råd. Men hun fant at hun måtte betale tvangsboten framfor å ta sjansen på at gutten skulle lide noen overlast. Dette var snarere et uttrykk for omsorg enn for det motsatte.

Ankemotparten pekte videre på at A ikke har noe sosialt nettverk i Y. Bevisføringen viser at han er helt isolert i lokalmiljøet. Selv isolerte han også sine to samboere og deres barn. Han begrenset endog deres alminnelige livsutfoldelse på gården. Blant annet var det svært begrenset hva de fikk følge med i på TV.

A har i realiteten intet å tilby en halvstor gutt med behov for fritidsaktiviteter og samvær med andre. Med far som omsorgsbase vil C bli ensom og isolert på et avsides gårdsbruk i Y. Guttens utvikling og helse vil da lett komme i fare.

Endog ved mulige ukontrollerte samvær vil far isolere C. I tillegg kommer risikoen for at A ikke klarer å beherske seg og gutten kan lide overlast. Erfaringene fra den siste tiden A hadde samvær i 1994 var ikke gode. Både PP-tjensten og barnevernet på X var den gang bekymret for C.

Det er heller ikke sannsynlig at A, om han nå skulle få ukontrollert samvær, vil respektere det som måtte bli fastsatt mer enn det han har gjort før. En sterkt medvirkende årsak til at samværene ble avbrutt i 1994, var at A den gang ikke respekterte det som var fastsatt og avtalt om samværene. Bevisføringen viser at han gjennomførte disse etter eget forgodtbefinnende.

Ankemotparten anførte også at de deler av As påstand som går ut over den påstand som ble nedlagt i den første ankeerklæringen må avvises. Det ble påpekt at anke nr 2 først ble kjent for ankemotparten i juni 1996. I det minste må den nye påstanden om delt foreldreansvar avvises.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

1. Nord-Østerdal herredsretts dom av 18. mars 1996 stadfestes.

2. B, eventuelt det offentlige, tilkjennes saksomkostninger for både lagmannsrett og herredsrett, som betales av A, innen fjorten dager etter at dommen er forkynt for ham, med tillegg av morarenter, 12 % p.a., fra forfall til betaling skjer.

Lagmannsretten skal bemerke:

Etter tvistemålsloven §366 kan påstanden i en anke bare utvides i forhold til påstanden for underinstansen når dette skyldes spesielle forhold etter herredsrettens behandling, eller når motparten samtykker. Vil man utvide påstanden etter at anke er forkynt gjelder tvistemålsloven §367.

Den første anken, sakens dokument nr. 24, gjaldt bare motsøksmålet og det ble som for herredsretten nedlagt påstand om vanlig samvær. Den andre anken, sakens dokument nr. 26, gjaldt hovedsøksmålet. Her ble det nedlagt påstand om overføring av den daglige omsorgen. Derimot ble det ikke anket over herredsrettens frifinnelse i spørsmålet om foreldreansvar.

Videre heter det i tvistemålsloven §375 at en part ikke kan fremsette nye ankegrunner, påberope nye omstendigheter eller nye bevis etter utløp av den frist som er satt etter samme bestemmelses første ledd, med mindre motparten eller retten samtykker. Denne bestemmelse tillater i seg selv ikke å endre påstanden eller utvide anken ut over det som er bestemt i tvistemålsloven §366 og §367.

Disse bestemmelser kommer i tillegg til den alminnelige bestemmelse i tvistemålslovens §66 om at endringer i saken skal foretas så snart som mulig.

I dokument nr. 52, prosesskriv av 4. desember 1996, utvidet den ankende part sin påstand til også å omfatte delt foreldreansvar. Det var ikke anket over spørsmålet om foreldreansvar. Han nedla videre en ny og meget detaljert påstand om samværsrett for ankemotparten, mens han på den annen side ikke opprettholdt den opprinnelige påstand fra dokument 24 og 26 om samvær for seg selv. Så vidt skjønnes er da anken i motsøksmålet formløst frafalt.

Det er ingen alminnelig prosessuell adgang til slike utvidelser av ankesaken, selv om dette ble gjort på siste dag av den utsatte fristen etter tvistemålsloven §375. Det er heller ikke framkommet noe som tyder på at den ankende part har vært forhindret fra å ta opp disse endringene tidligere, jf. tvistemålsloven §66. Da denne utvidelsen ble gjort, var det bare 12 dager igjen til ankeforhandlingen.

Med bakgrunn i den ankende parts anførsler under prosedyren, bemerkes også at de alminnelige prosessreglene gjelder selv om saken er indispositiv. At retten ikke er bundet av partenes anførsler og påstander, gir ikke partene selv en fri rett til å endre sine påstander, eller utvide saken med krav som ikke er omfattet av anken.

Lagmannsretten finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på dette, da anken under en hver omstendighet ikke kan føre fram.

Lagmannsretten behandler først As krav om overføringen av den daglige omsorg.

Utgangspunktet for rettens vurdering er hva som vil være best for C, jf. barneloven §34 tredje ledd. Da den daglige omsorg en gang tidligere er avgjort av domstolene, jf. Nord-Østerdal herredsretts dom av 11. juni 1992, må det i tillegg også foreligge særlige grunner for å overføre den daglige omsorgen til A, jf barneloven §39 annet ledd, annet punktum.

Lagmannsretten kan ikke se at det her foreligger særlige grunner som tilsier at den daglige omsorg bør overføres til A. Riktignok har han ikke hatt samvær med C siden mai 1994. Et forsøk på å tvangsgjennomføre samvær førte heller ikke frem. Men etter bevisføringen finner lagmannsretten godtgjort at det i hovedsak skyldes forhold hos A selv at han ikke har hatt samvær med C etter mai 1994.

A respekterte ikke tidligere samværsordninger og opptrådt egenrådig. Herunder skapte han til dels store problemer ved tilbakelevering av C etter endt samvær.

Lagmannsretten finner videre også godtgjort at B hadde skjellig grunn til å være bekymret for hva som kunne skje med C når han var alene med A. Denne bekymring delte også barnevern og sosialkontor i X kommune.

Lagmannsretten finner etter dette at A er mer å bebreide enn B for at samværene opphørte i mai 1994. Manglende samvær siden den gang er da ikke en slik særlig omstendighet som kan begrunne en endring i herredsrettsdommen fra 1992.

Lagmannsretten finner uansett bevist at C fortsatt vil ha det best hos sin mor B på X. Her har han sine vante omgivelser, sine kamerater og sin skole. Han er også meget nær knyttet til sine to halvsøstre, hvorav den yngste fortsatt bor hjemme. Den eldste går for tiden på skole på Z, men har fortsatt nær kontakt med resten av familien.

Selv om C enda ikke er 12 år, så har lagmannsretten notert at det ikke er noe som tyder på at C selv ønsker å flytte til faren i Y.

Videre tillegger lagmannsretten det vekt at B synes å ha et alminnelig godt fungerende sosialt nettverk, samt et stabilt liv.

På den annen side er det uklart hva A kan tilby gutten. A lever avsides og alene på gården i Y. Etter bevisføringen må det også legges til grunn at han er sosialt isolert i lokalmiljøet. Riktignok har han en del gode venner utenom bygda. Men disse bor til dels så langt borte, at de neppe til daglig kan kompensere for den isolasjon A omgir seg med i Y.

Lagmannsretten tillegger det videre vekt at han nektet sine tidligere samboere og deres barn kontakt med naboer og andre i lokalmiljøet. De fikk ikke lov å ha med venner hjem og han la også klare begrensninger på deres alminnelige livsutfoldelse på gården. Blant annet var det begrenset hva de fikk se på TV. Ved større sosiale begivenheter i bygdemiljøet, som på 17. mai, begrenset han deres deltagelse i feiring til et minimum.

Bevisføringen viser også at A lett mister besinnelsen. De dokumenterte episoder hvor han har opptrådt plagsomt, truet og til dels vært voldelig er mange. I 1995 ble han to ganger dømt for vold og plagsom oppreden overfor naboen. Også disse forhold taler i mot at han får den daglige omsorgen.

Det er riktignok anført at A vil oppføre seg annerledes og bedre overfor sin egen kjødelige sønn. Lagmannsretten er imidlertid ikke overbevist om det. Så lenge C ikke åpent opponerer og ellers føyer seg etter farens bestemmelser er det kanskje ingen overhengende risiko for at han vil lide fysisk eller psykisk overlast. Men i årene som kommer vil C i økende grad få egne meninger og gradvis frigjøre seg. Og på bakgrunn av det som har kommet fram om As tidligere opptreden, er lagmannsrettens ikke overbevist om at A da vil klarer å beherske seg, selv om C er hans kjødelige barn.

Lagmannsretten nevner i denne sammenheng en episode som inntraff under selve ankeforhandlingene, da retten førsøkte megling. B hadde alt samtykket i kontrollert samvær for A. Mens A på den annen side ikke var interessert dette; han ville kun diskutere overføring av den daglige omsorg til ham selv. I den sammenheng avga A en uttalelse som den samlede lagmannsrett oppfattet som en trussel om å begå selvmord om han ikke fikk det som han ville. Dette gjorde inntrykk på lagmannsretten.

Etter dette må B frifinnes for kravet om overføring av den daglige omsorgen.

Lagmannsretten skal så behandle spørsmålet om delt foreldreansvar.

Partene har ikke vært gift og de har heller ikke inngått avtale om delt foreldreansvar. A har derfor aldri hatt noen del i foreldreansvaret for C.

Det kan heller ikke sees at delt foreldreansvar har vært noe tema mellom partene før konfliktene oppsto mellom dem.

Etter barneloven §35 tredje ledd skal tvist om foreldreansvaret etter samlivsbrudd avgjøres etter de samme regler som om foreldrene hadde vært gift. Også her skal avgjørelsen først og fremst rette seg etter det som er best for barnet.

Det er her kvalifiserte motsetninger mellom foreldrene. Etter bevisføringen for lagmannsretten synes det også som om A er mer opptatt av sine egne rettigheter enn hva som er best for barnet. Han synes også opptatt av å demonstrere sin makt overfor B.

Etter en totalvurdering av det som kom fram under ankeforhandlingen, finner lagmannsretten det overveiende sannsynlig at delt foreldreansvar i dette tilfellet vil føre til nye og ikke ubetydelige konflikter mellom partene, noe som vil kunne gå ut over C. Det kan ikke være til hans beste at viktige spørsmål vedrørende hans person og framtid skal forbli en stadig kilde til nye konflikter i det fra før anstrengte forholdet mellom foreldrene.

B må etter dette også frifinnes for As krav om delt foreldreansvar.

Lagmannsretten skal så behandle spørsmålet om samvær for A.

A har riktignok ikke selv nedlagt noen påstand om samvær under ankeforhandlingen og heller ikke prosedert dette spørsmålet for lagmannsretten. Men for herredsretten ble spørsmålet særskilt behandlet og avgjort. As opprinnelige anke gjaldt videre også spørsmålet om samvær. Og det var også konflikter omkring samværene som utløste nærværende sak. Spørsmålet om samvær er indispositivt.

Nord-Østerdal herredsrettes fastsatte i dom av 11. juni 1992 vanlig samvær for A. Etter barneloven §47 tredje ledd, jf. §39 annet ledd må det foreligge særlige grunner for å kunne endre denne avgjørelsen.

I barneloven §44 heter det i første ledd:

"Barnet har rett til samvær med begge foreldra, jamvel om dei lever kvar for seg. Foreldra har gjensidig ansvar for at samværsretten bli oppfyld."

Samværsretten er således først og fremst en rett for barnet, ikke for foreldrene. Barnets rett til samvær utløser i første omgang plikter for foreldrene. A har således en plikt til å være sammen med C om vilkårene for øvrig foreligger.

I barneloven §44 annen ledd heter det at den av foreldrene som barnet ikke bor hos også har en rett til samvær. Men denne retten er underordnet barnets rett etter første ledd. Dette avspeiles også i barneloven §34 tredje ledd, jf. §39 annet ledd, jf. 47 annet ledd. Avgjørelser om samvær skal først og fremst rette seg etter hva som er best for barnet selv, ikke hva foreldrene mener eller hvilke behov de selv har.

Det er forøvrig lovgivers utgangspunkt at barn har godt av kontakt med begge sine biologiske foreldre. Etter annen setning i barneloven §44 første ledd, jf. sitatet ovenfor; plikter også begge foreldre å gjøre sitt beste for å realisere dette.

Etter dette kan samvær bare nektes når der det påvises forhold som tilsier at samvær likevel ikke vil være til barnets beste. Retten skal i fortsettelsen drøfte om slike forhold foreligger i denne sak.

Selv om det er en del å utsette på sider av As livsførsel, er ikke dette i seg selv avgjørende for å nekte samvær med C. Det er viktig for barn å ha personlig kontakt med begge sine foreldre, selv om disse fungerer dårlig i forhold til deler av samfunnet forøvrig, så lenge ikke samværet utsetter barnet for noen uakseptabel risiko.

Lagmannsretten tror også C ville hatt godt av jevnlig kontakt med A. Etter bevisføringen synes det også som om C selv har hatt glede av den uformelle kontakt han og faren blant annet har hatt i skolegården.

Under ankeforhandlingen uttrykte B også forståelse for at far og sønn hadde kontakt, forutsatt at dette skjedde i kontrollerte og betryggende former.

Lagmannsretten er etter bevisføringen enig med ankemotparten i at samvær bør skje i kontrollerte former, i det minste for tiden. Også den sakkyndige mener at samvær forutsetter tilsyn.

Men lagmannsretten må også legge til grunn at det ikke er praktisk mulig å etablere noen kontrollert samværsordning. X sosialkontor vil ikke bidra med noe i denne sammenheng. Og A selv har heller ikke villet bidra med noe, verken praktisk eller økonomisk.

Lagmannsretten må da velge mellom et ukontrollert samvær eller helt å nekte A samvær.

Flere vitner har forklart at de bare har sett gode sider hos A. Flere av dem har også observert god samhandling mellom far og sønn. De fleste av disse beskriver også A som både hyggelig og hjelpsom. Men det synes ikke som om noen av disse vitnene over tid har hatt noe spesielt nært eller personlig forhold til A.

På den annen side har de vitner som over noe tid har hatt en tett og nær personlig kontakt med A opplevet ham som aggressiv, despotisk, truende og til dels voldelig.

Lagmannsretten legger til grunn at de som over noe tid har hatt den tetteste og mest personlige kontakten med A også har fått det mest fullstendige inntrykk av ham. Og i hovedsak er disse vitnenes uttalelser så sammenfallende at lagmannsretten tillegger disse stor vekt.

Lagmannsretten legger blant annet vekt på vitneforklaringen fra barnevernskonsulent F på X. Hun hadde kjent familien i over seks år. Og hun var generelt skeptisk til A og hans måte å være på. Særlig når han ikke fikk det som han ville, kunne han bli aggressiv med press og trusler. Vitnet fortalte videre om de problemer A hadde skapt ved gjennomføring av tidligere samvær, blant annet i forbindelse med tilbakelevering av C, om hvordan dette toppet seg ut over våren 1994, før B til slutt avbrøt videre samvær. Hun beskrev videre A s forsøk på å få barnehagen til å skrive uriktige erklæringer om C, samt om As senere plagsomme opptreden og trusler mot barnehagen. Vitnet F fortalte også om As plagsomme og til dels truende opptreden overfor personalet på sosialkontoret på X, til tross for at han der hadde fått betydelig både oppmerksomhet og bistand, også økonomisk.

Vitnet F fortalte videre om den negative utviklingen som C hadde hatt den siste tiden A hadde samvær. Så negativt at både pptjenesten og barnevernet hadde vært skeptisk til As fortsatte samvær med gutten. Etter at B i mai 1994 avbrøt samværene mellom A og gutten, hadde C etter vitnet Fs mening utviklet seg på en relevant og positiv måte.

På direkte spørsmål frarådet også F på det sterkeste at A fikk samvær. Hun hadde heller ikke tro på noe kontrollert samvær. Slik hun kjente A ville han ikke akseptere kontroll og sannsynligvis komme i konflikt med tilsynspersonen.

Videre tillegger lagmannsretten vitneforklaringen fra D vekt. Hun er datter av ankemotparten og er i dag 18 år. For tiden bor hun på Z i forbindelse med skolegang. Hun har tidligere bodd sammen med moren og de to småsøsknene hos A.

Dette vitnet fortalte om hvordan A nærmest hadde terrorisert familien. Om hvordan hun og lillesøsteren ofte var blitt lugget, kløpet og slått av A. Om hvordan han også hadde slått og plaget deres mor. Hun fortalte videre om hvordan han hadde rist henne med lærrem på baken. Og hun fortalte om det isolerte livet på den avsides gården i Y. Om hvordan A der hadde begrenset deres livsutfoldelse, blant annet ved å nekte dem å ha venner på besøk. TV fikk de nesten ikke se. Han hadde også tvunget dem til å ringe til mormor og omtale sin mor på en nedsettende måte. Og hun hadde måttet se på mens A kastet sten etter naboene.

Vitnet fortalte videre om hvordan A i sinne hadde prøvet å skade henne, samt også truet å drepe henne med strøm. Og hun fortalte om hvordan A en gang i høy hastighet hadde tauet henne på sparkstøtting etter bilen, slik at hun og sparkstøttingen til slutt veltet og hun slo seg kraftig. Da ble A sint på henne.

Ytterligere fortalte dette vitnet om hvordan A, etter at de hadde flyttet fra ham, hadde oppsøkt dem på bopel på X og plaget og skremt dem. Hvordan han da hadde lusket rundt huset, noen ganger bærende på et haglgevær. Han hadde banket på, ringt på og ellers sørget for at de merket at han var der. A hadde også brukt telefonen for å plage dem.

Videre legger lagmannsretten vekt på vitneforklaringen fra G. Også hun var samboer med A, men bare i seks uker i februar og mars 1996. Hun fortalte at A hadde vært hyggelig og snill før hun og datteren flyttet hjem til ham på gården. Men deretter hadde han helt endret oppførsel. Også hun fortalte om hvordan A hadde plaget dem. Særlig hadde dette gått ut over datteren. De hadde heller ikke fått lov til å snakke polsk seg i mellom og han hadde kontrollert og begrenset deres livsførsel på gården. De hadde blant annet ikke fått ha med venner til gårds, ikke se på TV og nesten ikke høre radio. A forbød dem også å ha kontakt med naboene.

Vitnet G fortalte videre at A oppbevarte en ladd hagle på soverommet, noe som etter hvert gjorde dem bekymret. Han hadde også ringt vitnets gamle mor i Polen, og på tysk og engelsk snakket nedsettende om vitnet.

Videre legger retten vekt på vitneforklaringen fra H. Han er As tretten år eldre bror. Vitnet er mye på sin hytte i Y og besøker da også sin gamle far på gården.

Også dette vitnet beskrev A som vanskelig. Etter hans mening hadde A to personligheter; en snill og behagelig og en vanskelig. Vitnet var kritisk til deler av brorens framferd og oppførsel. Herunder var han også kritisk til hvordan A hadde fått faren til å overlate seg gården.

Dette vitnet hadde videre observert hvordan C hadde grått sårt ved morens avleveringer for samvær med A. Og han hadde også sett A ta med seg lille C på elgjakt fra tidlig morgen til sent på kveld.

Også dette vitnet var på direkte spørsmål kritisk til at A skulle ha samvær med gutten.

Videre legges det vekt på politibetjent Maursets vitneprov for lagmannsretten. Han var lensmannsbetjent på X fra oktober 1991 til oktober 1992. Han fortalte om As manglende overholdelse av den tidligere samværsordningen og om stadige problemer mellom ham og B. Vitnet fortalte herunder om trusler og legemsfornærmelser fra A, og endog om utrykning for å hindre at A kidnappet gutten. En gang hadde As opptreden vært slik at man anså det nødvendig å innhente tillatelse fra politimesteren på Elverum til å pågripe A. Situasjonen roet seg imidlertid og pågripelsesbeslutningen ble aldri brukt.

Ytterligere legger lagmannsretten vekt på vitneforklaringene fra ekteparet I og J. Disse er naboer med A i Y. Også overfor disse har A flere ganger vært både plagsom, truende og voldelig, herunder gått fysisk til angrep på dem. Han hadde også kastet stener etter fru I. De hadde flere ganger måttet gå til anmeldelse av A for voldsom og plagsom opptreden. Vitnene I og J fortalte også om hvordan A isolerte seg i bygdesamfunnet. De hadde heller aldri sett andre barn på gården hos A enn barna til de to samboerne.

I og J fortalte også at de hadde vært vitne til at A hadde tatt gutten, som da hadde vært 3 - 4 år, med seg på elgjakt og vært borte hele dagen, fra tidlig morgen til sent på kveld. A hadde også tatt med seg lille C på skytebanen og hatt ham med på jaktstiskyting.

I og J hadde også observert hvordan C hadde grått sårt når moren tidligere hadde avlevert ham til samvær, samt også Bs problemer med å få utlevert gutten igjen etter endt samvær.

Det er ikke framkommet noe som kan gi lagmannsretten grunn til å tvile på noen av disse vitneutsagnene.

Det bemerkes også at A både i januar og i oktober 1995 ble straffedømt for vold og plagsom opptreden overfor naboen. Dette er også noe lagmannsretten tar hensyn til ved sin samlede bedømmelse.

Etter bevisføringen sitter lagmannsretten igjen med et inntrykk av at A har to personligheter. De som over noe tid har kommet ham personlig nær, synes stort sett å ha opplevd til dels nokså negative sider ved ham. På den annen side synes de som bare har hatt mer sporadisk kontakt med ham og i ustressede situasjoner kun å ha opplevd As positive sider.

Lagmannsretten sitter videre igjen med et inntrykk av at A har vanskelig for å akseptere kompromisser. For ham er det enten eller.

Ytterligere synes A å ha vanskelig for å forholde seg til opposisjon i sin nærmeste krets. Særlig når han selv mener at han har rett.

Etter dette finner lagmannsretten det lite trolig at A vil respektere og lojalt følge verken den samværsrett som ble fastsatt ved herredsrettens dom 11. juni 1996 eller eventuelle nye ordninger som lagmannsretten måtte fastsette om ukontrollert samvær, dersom ikke dette også er sammenfallende med det han selv mener å ha rett til. Han har tidligere vist manglende respekterte for den samværsordningen som ble fastsatt i 1992. Og det er nærliggende å tro at han igjen vil komme til å opptre egenrådig, med derav følgende risiko for at samværene på ny må avbrytes.

Videre finner lagmannsretten skjellig grunn til å frykte for at A under ukontrollerte samvær kan komme til å påføre C traumatiske opplevelser, dersom samværet ikke utvikler seg slik A selv ønsker det.

Fortsatt ser ikke lagmannsretten blodsbåndet mellom far og sønn som noen garanti for C. Han er kanskje ikke så umiddelbart utsatt som de tidligere samboeres døtre var det. På den annen side har A også kommet på kant med flere av sine søsken, samt sin far. Blodsbåndet har ikke hindret det.

C selv synes forsåvidt ikke å ha hatt noe i mot de uformelle besøk faren har avlagt ham i skolegården. Men her er C omgitt av lærere og andre barn. Omgivelsene er trygge og muligheten for at noe skal skje er ikke stor.

Ellers har C selv gitt uttrykk for at han bare kan tenke seg å være sammen med far om det også er med en trygg voksenperson, som den sakkyndige eller mors samboer. Lagmannsretten legger da til grunn C selv ikke ønsker å være alene sammen med faren.

En slik holdning hos C er neppe upåvirket av mor, søstrene og kretsen rundt dem. Men bevisføringen utelukker ikke at Cs uvilje mot å være alene med sin far også kan bygge på egne opplevelser, selv om han ikke lenger husker detaljene. Han har åpenbart vært vitne til deler av den vold som faren utsatte søstrene for i Y. Og farens til dels plagsomme opptreden etter at de flyttet tilbake til X kan også ha satt sine spor.

Tidligere strakte B seg langt i forbindelse med samvær mellom far og sønn. A selv oppfattet det også som om foreldrene en periode hadde delt den daglige omsorgen. Når mor etter hvert skiftet mening og nå har blitt negativ til ukontrollert samvær for A, er det derfor nærliggende å tro at dette skyldes måten A selv gjennomførte samværene på, og ikke bare den personlige konflikt mellom foreldrene. Dette kan også være en indikasjon på at Cs holdning til samvær i vel så stor grad skyldes fars væremåte som mors ensidige påvirkning.

Etter en samlet vurdering at det som har kommet fram, finner lagmannsretten at det foreligger slike særlige grunner som angitt i barneloven §47 tredje ledd, jf. §39 annet ledd, og det framstår det for lagmannsretten som overveiende sannsynlig at et ukontrollert samvær for tiden ikke vil være til Cs beste.

A kan etter dette ikke få samvær med sønnen C.

Ankene har vært forgjeves og A må pålegges å betale ankesakens omkostninger, jf. tvistemålsloven §180 første ledd, i det lagmannsretten ikke finner grunnlag for å anvende unntaksregelen. Ankemotparten har innlevert en omkostnings-oppgave på kr 35700, pluss reiseutgifter med kr 2444, til sammen kr 38144. Det har ikke kommet innsigelser mot kravet fra den annen part. De oppgitte saksomkostninger antas nødvendige for å få saken betryggende utført. Lagmannsretten legger her også til grunn at den ankende parts forberedelse av ankesaken i det vesentlige kom på en tid og i et omfang som vidløftiggjorde saken og påført ankemotparten unødig ekstraarbeide.

Etter som B ved brev fra Justisdepartementet av 12. desember 1996 er innvilget fri sakførsel, blir saksomkostninger for lagmannsretten å tilkjenne staten.

Staten blir etter dette å tilkjenne saksomkostninger hos A med kr 38144.

Etter lagmannsrettens resultat må også herredsrettens omkostningsavgjørelse i hovedsøksmålet stadfestes.

Når det gjelder motsøksmålet, lot herredsretten partene bære sine egne saksomkostninger. Motsøksmålet ble opprinnelig anket av A, men i sakens dokument 52 ble denne anken formløst frafalt. Likevel har lagmannsretten realitetsprøvet spørsmålet om samvær for A, noe som førte til at lagmannsretten kom til det samme resultat som herredsretten og i det vesentlige med samme begrunnelse. Lagmannsretten finner derfor at A også må pålegges å erstatte Bs omkostninger for herredsretten.

Herredsretten tilkjente B kr 14.000 i omkostninger for hovedsøksmålet. Det B selv måtte dekke for motsøksmålet var ca kr 27000.

For herredsretten hadde ikke den annen part bemerkninger til den samlede omkostningsoppgaven for B på kr 41239. Men det synes som om herredsretten mente at omkostningskravet i hovedsøksmålet var høyt og redusert dette noe. Det som ble krevet i hovedsøksmålet var kr 17200, inklusive halvdelen av fraværsomkostninger og utlegg, mens herredsretten tilkjente kr 14000.

Herredsretten kan ikke sees å ha vurdert størrelsen på omkostningskravet i motsøksmålet. Og siden den annen part ikke hadde innvendinger mot de kr 24.000 som ble krevet i motsøksmålet, tilkjennes her omkostninger for herredsrett med kr 24000, inklusive en halvdel av fraværsgodtgjørelsen og utleggene.

Etter tvistemålsloven §146 annet ledd skal oppfyllelsesfristen settes til 14 dager. Ankemotparten har påstått forsinkelsesrente med 12 % fra forfall. Vilkårene er til stede etter morarenteloven og kravet tas tilfølge.

Advokatfullmektig Nødtvedt har ikke overholdt reglene om utdrag. Etter §9 i utdragsloven, lov av 14. august 1918 nr.2, kan man da ved dommens avsigelse ilegges en bot. Retten tok også opp dette ved ankeforhandlingenes avslutning og advokatfullmektig Nødtvedt fikk uttale seg.

Selv om forsåvidt vilkårene er til stede, finner lagmannsretten likevel å kunne la vær å ilegge bot etter utdragsloven §9.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Hovedsøksmålet: Herredsrettens dom stadfestes.

2. Motsøksmålet: Herredsrettens dom pkt. 1 stadfestes. I pkt. 2 gjøres den endring at A dømmes til å erstatte B hennes omkostninger for herredsretten med kr 24.000 - tjuefiretusen kroner- innen 14 -fjorten- dager fra dommens forkynnelse. Fra forfall påløper 12 -tolv- % årlig rente til betaling skjer.

3. A dømmes til å erstatte Den norske stat sakens omkostninger for lagmannsretten med kr 38.144 - trettiåttetusenetthundreogførtifire kroner innen 14 -fjorten- dager fra dommens forkynnelse.