LE-1999-571

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	2000-03-20
Publisert:	LE-1999-00571
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Solør herredsrett Nr: 99-00049 - Eidsivating lagmannsrett LE-1999-00571 A. Anke til Høyesterett uten hensyn til ankegjenstandens verdi nektes; HR-2000-00664.
Parter:	Ankende part: A Ankemotpart: Åsnes kommune v/ordføreren (Prosessfullmektig: Advokat Jan Erik Myrvold).
Forfatter:	Lagdommer Berit Haga. Lagdommer Randi Ottersen. Ekstraordinær lagdommer Ole Haugstad
Lovhenvisninger:	Skadeserstatningsloven (1969) §2-1, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Psykisk helsevernloven (1961) §3, §4, Forvaltningsloven (1967) §2-1, §2-2, §5-2, Kommunehelsetjenesteloven (1982) §2-1, Sosialtjenesteloven (1991) §4-3, Helsepersonelloven (1999)

Saken gjelder erstatningskrav mot en kommune for tap som en av kommunens ansatte - en psykiatrisk hjelpepleier - har påført saksøkeren, som er bruker av kommunens ordning for hjemmesykepleie. Tapet er knyttet til et lån som hjelpepleieren tok opp hos saksøkeren og som han i det vesentlige ikke har betalt tilbake. Det er ikke bestridt at lånet er tatt opp. Heller ikke er det bestridt at hjelpepleieren ikke er søkegod, slik at det faktisk er oppstått et tap. Det er også enighet om tapets størrelse, kr 53.600.-. Hjelpepleieren arbeider ikke lenger i kommunen.

Saksøkeren, her den ankende part, A, bor i Åsnes kommune. Kommunen etablerte tidlig på 1990-tallet en psykiatrisk hjemmesykepleie i tillegg til den somatiske. I den psykiatriske hjemmesykepleie ble det ansatt en psykiatrisk sykepleier og en psykiatrisk hjelpepleier, B. Sjef for hjemmesykepleien var kommunens sykepleiesjef, som igjen var underlagt helse- og sosialsjefen. Kommunen har også en hjemmehjelpordning og har inngått avtaler med støttekontakter. A er bruker av alle disse ordningene.

A er født i 1938 og har to voksne døtre. Hun fikk diagnosen Multippel sklerose i 1985. Da hadde hun vært plaget av sykdommen i flere år. Hun har også nedsatt hørsel.

As mann døde i 1994 av kreft, og hans sykdom og senere død var en svær påkjenning for henne. Med ektemannens død fulgte også praktiske problemer, og alt i alt ble det for meget for A. Hun rettet gjentatte ganger spørsmål til sin lege om hva som skulle til for at en pilledose ble dødelig og fikk til slutt psykiatrisk hjelp ved at hun ble innlagt på Sanderud sykehus den 20. juli 1994 etter §3 i lov om psykisk helsevern. Grunnlaget ble dagen etter innleggelsen endret til §4. Hun oppholdt seg på Sanderud til 29. juli samme år da hun ble utskrevet til opphold på rekreasjonshjem. Det ble fra sykehusets side også foreslått samtalebehandling. Det er forøvrig opplyst at A ved en anledning senere forsøkte å begå selvmord.

Kommunen oppnevnte støttekontakt for A i 1995. A har endel midler, og støttekontakten opptok et privat lån hos henne i februar 1996. Det ble inngått skriftlig låneavtale, hvoretter lånet skulle være tilbakebetalt innen 20. september samme år. Da lånet ikke ble betalt ned som forutsatt, henvendte A seg til sosialkontoret, som umiddelbart sa opp avtalen med støttekontakten. Denne har senere tilbakebetalt lånet.

På bakgrunn av et møte mellom A, hennes behandlende lege, dr. Fredriksen, og den psykiatriske hjelpepleieren, B, fikk A fra mai 1995 også regelmessige besøk av B. Hensikten var å bryte As isolasjon og bringe henne ut av den depresjon hun led av etter mannens død. Noe formelt vedtak ble ikke truffet. På den tiden var det bare B som arbeidet i den psykiatriske hjemmesykepleie.

Antallet besøk som B avla hos A hver måned, økte etterhvert, fra tre - fire besøk pr måned til opp til femten besøk i september 1996.

Det har i utgangspunktet ikke vært noe å si på Bs utøvelse av sin profesjon som psykiatrisk hjelpepleier isolert sett, og A knyttet seg sterkt til ham. Han sørget for at hun fikk PC og tilknytning til Internett i sitt hjem, og lærte henne opp i bruken av dette. Hun og B kommuniserte meget med hverandre gjennom e-mail på nettet, særlig om kvelden, og A ble etterhvert også følelsesmessig engasjert i B.

Under et vanlig besøk hos A den 4. november 1996 fortalte B at hans kone hadde funnet 20.000 kroner i en konvolutt på hans nattbord. B fortalte at pengene var hans og at han hadde fått dem av sin mor som takk for hjelp han hadde ytet henne. B hadde imidlertid hatt til hensikt å beholde disse pengene som en liten reserve for seg selv, men hans kone hadde satt pengene i banken på deres felles konto. B syntes han hadde mistet noe av sin handlefrihet. Dette var en oppdiktet historie fra Bs side, men utfallet ble at A skulle låne ham beløpet.

Sent samme kveld skrev B en mail til A og spurte om hun hadde råd til å forhøye lånet, slik at det ble på i alt 55.000 kroner. Han ville i såfall betale tilbake 75.000 kroner over en periode på 5 år. På denne måten ville hun få renter av lånet.

Dagen etter tok A ut 55.000 kroner av sin bank-konto og leverte B. Samtidig underskrev begge låneavtalen. B har bare tilbakebetalt 1.600 kroner.

Den 2. januar 1997 ble Åsnes kommune gjort oppmerksom på at B hadde mottatt pengegaver fra en annen bruker av den psykiatriske hjemmesykepleie, C. B hadde også kjøpt varer til seg selv for penger som tilhørte C. Etter endel nærmere undersøkelser ble B innkalt til samtale om forholdet i kommunen. Samtalen, som fant sted den 7. januar, endte med at B selv sa opp sin stilling og leverte fra seg nøkler og den mobiltelefon som han hadde benyttet i tjenesten.

Den 12. januar 1997 om kvelden sendte B en mail til A og fortalte at han hadde sagt opp sin stilling i kommunen. Han gjorde også rede for bakgrunnen i den forstand at han fortalte at han hadde hjulpet C over lang tid og at han hadde fått penger for dette fra C som var glad i B og takknemlig for hjelpen. B skrev videre:

Som du vet har vi ikke lov til å ta imot penger, låne penger eller gaver. Jeg ble innkalt på møte fredag til ..... (anm.: helse- og sosialsjefen og sykepleiesjefen). Jeg ble nesten avhørt og måtte skrive under på dette. Jeg ble ikke sagt opp, men jeg sa opp på flekken. Jeg har snakket med Dr. Ringnes osv, alt ble svart for meg og jeg ville ikke leve lenger.

.......

Nå er jeg livredd for at du skal avsløre vår hemmelighet (ang. lån, kjøp jeg har gjort osv av deg). Jeg ber til gud hver time om at du holder det du lovte meg og ikke sier noe om dette.

Jeg sover nesten ikke før jeg får svar fra deg. Jeg har det så vondt, og mitt eneste håp nå er at du holder ord. Når det værste slarvingen har lagt seg, kan jeg komme oftere til deg og nå som privat person, med tid og avslappet.

.......

Du kommer sikkert til å høre om min historie, lov meg at du sier du ikke har gitt meg noe eller har lånt meg penger. Lover du.

.......

Etter å ha mottatt denne mailen forsøkte A å komme i kontakt med B på hans mobiltelefon, som nå imidlertid var innlevert til kommunen. Hun etterlot en beskjed på svareren: «Det er Ragnhild. Jeg er sjokkert. Virkelig sjokkert. Jeg har sendt brev til deg. Du kan stole på meg.»

I kommunen gjenkjente man stemmen som As. Det var allerede forsøkt foretatt undersøkelser omkring de økonomiske forhold til andre brukere av kommunens psykiatriske hjemmesykepleie, særlig av dem som man visste hadde noe formue. Sykepleiesjefen og kommunens helse- og sosialsjef oppsøkte på denne bakgrunn A den 12. februar og spurte om B hadde hatt noen befatning med hennes økonomi. Dette svarte A benektende på. Kommunen utbetalte senere 25.000 kroner til C som erstatning for det tap han hadde lidd.

A fortsatte å ha kontakt med B. Forholdet mellom dem utviklet seg til et kjærlighetsforhold. A lånte B penger to ganger til: 30.000 kroner i november 1997 og 20.000 kroner i februar 1998. Samme måned var de også på en ferietur til USA som ble bekostet av A. De skulle besøke en familie i Indiana som A en tid hadde korrespondert med over Internett. Etter kort tid reiste imidlertid B til Nebraska for å treffe venner, og han kom ikke tilbake før de skulle returnere sammen til Norge. Kort tid etter tok forholdet mellom dem slutt, og i mars 1998 henvendte A seg til kommunen og fortalte om Bs lån og hans manglende tilbakebetaling.

A følte seg utnyttet og lurt av B og var av den oppfatning at kommunen var økonomiske ansvarlig for Bs handlemåte. Kommunen på sin side anså seg ikke ansvarlig. Saken ble anmeldt som bedrageri, men henlagt av politiet etter bevisets stilling.

Den 18. februar 1999 tok A ut stevning mot Åsnes kommune for Solør herredsrett med krav om en erstatning på kr 53.400 med tillegg av renter. Hun krevet også saksomkostninger og erstatning for omkostninger med saken frem til stevningen. Åsnes kommune tok til gjenmæle og påsto seg frifunnet.

Solør herredsrett avsa dom den 26. mai 1999 med slik domsslutning:

1. Åsnes kommune frifinnes.

2. Partene bærer hver sine saksomkostninger.

Kommunen har tatt til gjenmæle i ankesaken.

Hovedforhandling ble holdt på Hamar den 24. og 25. februar 2000. A møtte personlig og avga forklaring. For Åsnes kommune avga helse- og sosialsjefen forklaring som part. Det ble avhørt tre vitner, hvorav ett sakkyndig som er nytt for lagmannsretten. B avga forklaring for herredsretten, men ikke for lagmannsretten, idet man ikke greidde å stevne ham. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken. I det vesentlige står saken på samme måte som for herredsretten.

A har sammenfatningsvis gjort gjeldende:

Da A ble tildelt hjelp fra den psykiatriske hjemmesykepleie, ble det ikke fattet noe formelt vedtak om dette. Det førte til at A var helt uvitende om hva den psykiatriske tjenesten skulle bestå i og hvilke rammer som var trukket opp for Bs besøk - i hvilken utstrekning han skulle være tilgjengelig for A og hvor ofte han skulle besøke henne. Det ble heller ikke laget noen hjemmejournal for A.

Også internt i kommunen fløt det hele. Det ble ikke avlagt skriftlige rapporter, og det ble heller ikke ført noen journal om A og hennes utvikling eller behov. Det var ingen faste rutiner for veiledning av B i hans arbeide, og det er ingen overdrivelse å si at den kommunale oppfølging av A som pasient var svært mangelfull. Det er opplyst at B ikke var så glad i eller nøye med papirarbeid. Dette er et forhold som sykepleiesjefen ikke skulle ha akseptert, men tatt tak i og gjort noe med.

En hjelpepleier forutsettes å arbeide etter andres anvisning. B var som hjelpepleier ikke selv kompetent til å avgjøre i hvilken utstrekning A hadde behov for oppfølging. Selv om kommunen ikke hadde stillingen som psykiatrisk sykepleier besatt, endret ikke det Bs kompetanse. Det var ledelsen for hjemmesykepleien som måtte ha sørget for den nødvendige veiledning av B, evaluering av As situasjon og generell oppfølging av henne som pasient. Oppgavene kunne enkelt ha blitt lagt til f.eks den aktuelle områdesykepleier. En vanlig sykepleier vil ha mer kompetanse innen psykiatri enn en psykiatrisk hjelpepleier.

Noen kontroll og oppfølging fant imidlertid ikke sted. Dette til tross for at sykepleiesjefen var kjent med at B økte sin besøksfrekvens hos A slik han gjorde. Det ble ikke stilt spørsmål ved denne økningen som tross alt var så drastisk at den i seg selv skulle tilsi at man henviste A til lege, slik at behovet for tiltak kunne vurderes nærmere.

Ledelsen for hjemmesykepleien lot i realiteten B få fritt spillerom i forhold til A - en pasient som man visste var meget deprimert, sosialt isolert og også tidligere utnyttet økonomisk av en støttekontakt.

Utnyttelsen av en pasient som A blir vesentlig enklere innenfor et system med så mangelfull kontroll og oppfølging som man hadde i Åsnes. Den som ønsker å utnytte en pasient, vil betenke seg dersom vedkommende vet seg kontrollert. Ved vanlig oppfølging og kontroll er det også mindre sannsynlig at vedkommende i det hele tatt kommer på tanken om å utnytte noen.

Resultatet av kommunens mangelfulle kontroll og oppfølging var at B fikk tatt opp et lån på 55.000 kroner av A. Lånet ble tatt opp i hans arbeidstid da han var på et vanlig hjemmebesøk hos henne, og det ble tatt opp nettopp i kjølvannet av den økte besøksfrekvensen. As tap er forøvrig større enn det saken gjelder, idet hun jo lånte B ytterligere 50.000 kroner etter at hans arbeidsforhold i kommunen tok slutt.

Da kommunen ble klar over at B hadde misbrukt sin posisjon i forhold til C, og tok spørsmålet opp med A om hvorvidt B hadde hatt noen befatning med hennes økonomi, hadde B allerede kommet kommunens folk i forkjøpet ved å fortelle sin versjon av historien. Da sykepleiesjefen og helse- og sosialsjefen tok kontakt med A, informerte de henne ikke fullt ut hva Bs forhold til C egentlig gjaldt, og A hadde således ikke grunn til å anta at det forholdt seg annerledes enn hva B selv hadde fortalt henne. Hun var da kommet i et slikt avhengighetsforhold til B rent følelsesmessig, at hun ikke kunne bryte det løftet hun hadde gitt ham om ikke å røpe noe om hans lån fra henne. At hun var kommet i et slikt avhengighetsforhold, skyldtes kommunens lemfeldige kontroll med B - at han fikk spille helt fritt i forhold til henne.

Når kommunen inntok det standpunkt at A kunne få både hjemmehjelp og hjemmesykepleie, som begge deler er knapphetsgoder, må det legges til grunn at hun fylte vilkårene for dette. Det innebærer at kommunen innså at hun hadde psykiske problemer og at hun fylte vilkårene i sosialtjenesteloven §4-3: at hun enten ikke kunne dra omsorg for seg selv, eller at hun var helt avhengig av praktisk eller personlig hjelp for å greie dagliglivets gjøremål. Også innenfor den kommunale tjenesteyting må det gjelde visse kvalitetskrav, og ut fra en analogi til kontraktsretten kan man si at A hadde krav på «vanlig god vare.» Det fikk hun ikke.

Selv om A fylte vilkårene for å få hjemmesykepleie, ble det ikke fattet et formelt skriftlig vedtak, slik det også er pekt på innledningsvis. Dette til tross for at forvaltningslovens regler gjelder for tildeling av slik hjelp, jf §2-1 i.f. i lov om kommunehelsetjenester. Det er da ikke mulig å konstatere hva hjelpen til A skulle gå ut på, og denne tvil som foreligger om vedtakets innhold, må gå ut over kommunen.

Det er ikke fremlagt noen stillingsinstruks for Bs stilling, men kommunen har utarbeidet stillingsbeskrivelse for psykiatrisk hjelpepleier ved bofellesskapet «Hagan». Denne instruksen gir en indikasjon også på Bs oppgaver innenfor den psykiatriske hjemmesykepleie:

1. Gi beboerne i «Hagan» trygghet og omsorg etter hjelp til selvhjelpprinsippet.

2. Legge tilrette og ta del i alle dagliglivets gjøremål, så som å yte hjelp til beboernes

- personlige hygiene

- husstell

- innkjøp

- matlaging

- bank, posttjenester

- fritidsaktiviteter

- rekvirere nødvendig ekspertise

- kontakt med pårørende

.............

Dette er en omfattende liste som viser at den psykiatriske hjelpepleier skal tre støttende til i flere typer situasjoner. Man kan ikke se bort fra at B f.eks hadde som oppgave overfor A å ta seg av praktiske ting, slik som tilfellet var med C. Dette har betydning i forhold til hvilken skade som kan anses som påregnelig i forhold til skadeserstatningsloven §2-1, jf nedenfor.

De kumulative feil innen kommunens hjemmesykepleie førte til den skade som oppsto. Man kan ikke vurdere hver enkelt feil isolert, men må se det samlet: manglende journal, manglende kontroll, hjelpepleierens adgang til selv å vurdere behovet for samtale. I tillegg kommer at sykepleiesjefen ikke reagerte på at B utover høsten i 1996 begynte å bli unnvikende i forhold til henne. Alle disse forhold førte samlet til at det lettere kunne oppstå et misbruk av A fra Bs side. I Åsnes kommune var opplegget slik at det nærmest innbød til misbruk.

Slike bindinger som oppsto mellom pasient og pleier i dette tilfellet, er ikke sjeldent forekommende, og det er derfor ekstra viktig at kommunen er på vakt. Det vises forsåvidt til at C fikk erstatning fra kommunen, og at kommunen i den forbindelse pekte på at C etterhvert kom i et avhengighetsforhold til B. Det var det samme avhengighetsforhold som oppsto mellom A og B, og som etterhvert også utviklet seg til noe mer - et fullstendig kjærlighetsforhold.

Den måten kommunen nå organiserer den psykiatriske hjemmesykepleien på, viser at man erkjenner de tidligere mangler. A har nå en hjemmejournal. Det føres vanlig journal i kommunen på samme måte som innenfor den somatiske sykepleie, og det er fattet et formelt vedtak om tildeling av ressurs til A.

Kommunens erstatningsansvar kan bygges på tre separate rettslige grunnlag.

Først og fremst er det klart at ansvaret faller inn under kommunens ansvar etter skadeserstatningsloven §2-1. Utgangspunktet er at kommunen har ansvaret for at helsetjenesten fungerer som den skal, herunder at pasientene har den nødvendige rettssikkerhet. I saken her er det en arbeidstaker som har opptrådt irregulært i tjenesten. Kommunen må som arbeidsgiver ha ansvaret for konsekvensene av denne opptreden.

Det er ikke tvilsomt at B har skadet A forsettlig og at det har skjedd i arbeidstiden. Lånet ble tatt opp da, og at A og B hadde privat kontakt via Internett på kveldstid, endrer ikke dette. A kunne med rette stille krav om ikke å bli utnyttet og misbrukt i sitt avhengighetsforhold til pleieren, og det som skjedde ligger ikke utenfor det som det er rimelig å regne med i slike forhold. Det vises her til det faktum at det ikke foreligger noe vedtak som definerer Bs arbeidsoppgaver i forhold til A.

Av Hagstrøm: Offentligrettslig erstatningsansvar, side 447 flg. fremgår at arbeidsgiveren ikke går fri for ansvar dersom arbeidstakeren har opptrådt på kanten av det som det var rimelig å regne med. Oppførselen må etter lovteksten ligge utenfor hva arbeidsgiveren med rimelighet kunne forutsette. Det vises herunder til Erstatningslovkomitéen som i sin innstilling fremholdt at «det bør atskillig til av «uregelmessig» oppførsel av arbeidstakeren, for at arbeidsgiveren skal kunne gå fri for ansvar.» Av lovforarbeidene (Innstilling II) fremgår også at arbeidsgiveren gjennomgående går fri hvis arbeidstakeren volder skade med forsett eller hvis han har handlet i strid med et konkret pålegg f.eks. «Derimot vil ikke arbeidsgiveren være fri sitt ansvar bare av den grunn at arbeidstakeren har overtrådt alminnelige forskrifter eller instruksjoner som gjelder for arbeidet.» I relasjon til As sak er det grunn til å fremheve dette aspektet og se det i forhold til de kontrollmuligheter som kommunen hadde, men ikke benyttet seg av. I den sammenheng vises også til avgjørelse inntatt i Retstidende 1982 side 1349 og til RG-1994-653.

Kommunens erstatningsansvar kan også bygge på det såkalte organansvar. Det er utvist culpa fra kommunens side gjennom den manglende kontroll og oppfølging som var årsaken til at A kunne utnyttes. Det er ikke tvilsomt at kommunen kunne gjennomført en kontroll og hatt et system som ville fanget opp den drastiske økningen i Bs kontakt med A - en økning som ikke var faglig vurdert av kompetent person opp mot As behov. En slik mangel på forebyggende tiltak kan i seg selv medføre ansvar, jf Lødrup: Erstatningsrett, side 131. Organansvaret knytter seg til kommunens ledelse, og det vil i dette tilfellet si sykepleiesjefen og helse- og sosialsjefen. Det vises også til Nygaard: Skade og Ansvar, side 251. Det er en samlet vurdering av forholdene som en helhet, som fører til ansvar. Det understrekes av Nygaard at det offentlige kan bli ansvarlig som følge av mangelfulle administrative rutiner.

Alternativt kan erstatningsansvaret bygge på det såkalte kontraktsrettslige hjelperansvar. Det er på det rene at skadeserstatningsloven §2-1 ikke uttømmende regulerer arbeidgivers ansvar. Det vises i den forbindelse til Krügers kommentar til Høyesteretts avgjørelse i Retstidende 1982 side 1349 (Krüger: Norsk Kontraktsrett, side 208 - Rt-1982-1349). Det må være helt på det rene at A ikke fikk den pleie som lov om kommunale helsetjenester ga henne krav på.

I tillegg til det rene erstatningskravet har A krav på å få dekket sine utgifter til juridisk bistand forut for saksanlegget. Denne bistand var helt nødvendig for å få klarhet i ansvarsgrunnlaget, som bygger på kommunens manglende kontroll og oppfølging. Det var dette som det var om å gjøre å få avdekket før man kunne ta ut stevning.

A har nedlagt slik påstand:

1. Åsnes kommune dømmes til å betale til A kr 53.400,-. I tillegg kommer 12 % rente fra 5.11.1996 og frem til betaling skjer.

2. Åsnes kommune dømmes i tillegg til å betale til A for hennes omkostninger i forbindelse med saken frem til stevning, kr 15.000,-.

3. Åsnes kommune dømmes til å betale sakens omkostninger både for herredsrett og lagmannsrett.

Åsnes kommune har sammenfatningsvis gjort gjeldende:

Innledningsvis vil kommunen til de faktiske forhold i saken bemerke at det ikke har vært reist tvil om at B var en dyktig hjelpepleier, og at hans yrkesmessige svikt bare er knyttet til det faktum at han lånte penger av A og innledet et forhold til henne. Hans kompetanse som fagperson ellers trekkes ikke i tvil av den ankende part. Det vises i den forbindelse til stevningen, der det bl.a heter at «(s)aksøkeren følte at hun fikk god hjelp av B i en ellers vanskelig situasjon.»

Det er en klar årsakssammenheng mellom Bs opptreden og As tap. Det er heller ikke tvil om at Bs opptak av et lån hos A var uetisk og i strid med hans profesjonelle plikter. Selv om partene langt på vei er enige om det ytre handlingsforløpet i saken, vil kommunen likevel understreke at meget av kontakten mellom A og B foregikk utenfor arbeidstid, på e-mail. Dette var en rent privat kontakt. Det er ikke bare selve låneopptaket som må anses som klart uetisk fra Bs side, men også det faktum at han blandet private forhold inn i sitt forhold til A. Kommunen slutter seg i så måte til den uttalelse som ble avgitt fra fylkeslegen i forbindelse med at politiet oversendte saken dit etter at A innga anmeldelse. I brev av 24. juli 1998 uttalte fylkeslegen således at det syntes som om B hadde handlet kritikkverdig og i strid med bestemmelser i helsepersonelloven.

Kommunen ønsker også å peke på at såvel B som A var klar over at B ikke hadde adgang til å ta opp lånet. Kommunen aksepterer imidlertid at det ikke var balanse i styrkeforholdet mellom dem - hverken mentalt eller på annen måte. Det er likevel klart at A visste at hun tok en risiko m.h.t. tilbakebetalingen, da hun lånte ut pengene.

Det medfører riktighet at det ikke forelå noe formelt vedtak om tildeling av psykiatrisk hjemmesykepleie til A. Det er også riktig at det ikke var tilfredsstillende ordninger - sett fra et rent saksbehandlingssynspunkt - rundt den skriftlige rapporteringen om Bs besøk hos A. Det betyr imidlertid ikke at B ikke fikk veiledning eller ikke var underlagt kontroll - i den utstrekning slik kontroll var mulig, jf nedenfor.

I utgangspunktet har man å gjøre med en kontrakt mellom A og B. Til As anførsel om at kommunen er ansvarlig for misligholdet av denne kontrakten etter skadeserstatningsloven, peker kommunen på at skadeserstatningsloven §2-1 setter som vilkår for arbeidsgivers erstatningsansvar bl.a at det ikke dreier seg om skade som skyldes at arbeidstakeren har gått utenfor det som det er rimelig å regne med etter arten av virksomheten eller saksområdet og karakteren av arbeidet.

Det som skjedde her, ligger utenfor det kommunen kunne regne med. B skulle være en samtalepartner for A. Arbeidsgiver kan ikke være ansvarlig for det lån B som privatperson opptok av A. Det tillå ikke B å forestå forvaltning av As økonomi. I såfall kunne saken ha stilt seg annerledes. As henvisning til stillingsbeskrivelsen for boveileder ved «Hagan» er lite relevant. Selv i forhold til klienter ved et slikt bofellesskap er forøvrig ikke økonomiforvaltning med blant arbeidsoppgavene. Det vises også til det som er anført nedenfor om Bs rolle i forbindelse med påstanden om at kommunen har opptrådt culpøst.

Dersom kommunen skal bli erstatningsansvarlig ut fra et organansvar, må ledende personer i kommunen ha utvist culpa, og det må være en årsakssammenheng mellom denne culpøse opptreden og skaden. Det pekes samtidig på at man her er inne på et område der culpa-normen er lempeligere enn den man generelt har i erstatningsretten, jf Graver: Alminnelig forvaltningsrett 1999, side 536.

Kommunen er av den oppfatning at en slik årsakssammenheng ikke foreligger. Den dominerende årsak til As tap var Bs manglende evne til å følge etiske retningslinjer. Dette er det avgjørende enten man vurderer saken ut fra reglene om organansvar eller kontraktshjelperansvar.

Dernest peker kommunen på at sykepleiesjefen ikke har en stilling i kommunen som tilsier at hun kan pådra den et organansvar. Hennes handlinger eller mangel på slike ville bare fått betydning i relasjon til arbeidsgiveransvaret. Annerledes kunne det stilt seg med helse- og sosialsjefen. Hans posisjon i forhold til organansvaret behøver man imidlertid ikke ta stilling til, fordi det ikke under noen omstendighet er utvist uaktsomhet fra noen kommunale tjenestemenns side.

Den påståtte uaktsomhet er av motparten knyttet til en anførsel om manglende skriftlighet i saksbehandlingen, manglende journalføring og rapportering, manglende veiledning og manglende kontroll. Det må i den sammenheng sees hen til den realitet at Åsnes er en liten kommune med begrensede ressurser. Dette har innvirkning på hvorledes man behandler saker. Rapporteringen innenfor hjemmesykepleien foregikk ved at pleierne avga sine rapporter etter endt vakt og ved at man på morgenmøtene hver dag kl 8 hos sykepleiesjefen fordelte dagens oppgaver bl.a basert på disse rapportene. På mange måter er dette en mer betryggende rutine for at de ansatte får et riktig bilde av den enkelte pasients situasjon, enn ved ren skriftlighet, selv om det i ettertid blir vanskeligere å dokumentere hva som har foregått. Når det gjaldt de psykiatriske pasientene, ble imidlertid rapporteringen i hovedsak ikke foretatt på fellesmøtene, men i det vesentlige på to-mannshånd mellom sykepleiesjefen og B.

Det erkjennes at det ikke var noen tilfredsstillende situasjon at man i en periode bare hadde B ansatt i den psykiatriske hjemmesykepleie. Den dårlige bemanningen skyldtes imidlertid ikke kommunen. Stillingen som psykiatrisk sykepleier ble utlyst med jevne mellomrom, men man fikk ikke ansatt noen før i juni 1997. Det var imidlertid bedre å ha B engasjert i hjemmesykepleien enn ikke å ha noen, og han var faglig dyktig. B hadde vært ansatt siden april 1991. Kommunen hadde ikke fått signaler om at han ikke utførte sitt arbeid tilfredsstillende eller at han var under økonomisk press. Det var ingen signaler fra brukerne om irregulære forhold, og det nevnes for ordens skyld at det fortsatt er brukere som savner B.

I forhold til A skulle B bare være en samtalepartner og ha kontakt for å se om det f.eks oppsto behov for lege til A. Det ble ikke truffet vedtak om at A skulle ha et nærmere angitt antall besøk pr uke. A ønsket selv en hyppig kontakt, og når hun til slutt fikk besøk hver dag, var det i tråd med hennes egne ønsker og med Bs vurdering av hva hennes behov var. Behovet var opprinnelig definert av Sanderud sykehus der det i journalen bl.a heter:

Hun har behov for noen å snakke med i denne sorgprosessen hun er inne i, men hun avkrefter at hun har noen tanker om å ta livet sitt, og har ingen planer i den forbindelse.

Det kan ut fra denne behovsbeskrivelsen ikke fastsettes et bestemt antall samtaler pr uke.

Sykepleiesjefen var gjennom den muntlige rapportering kjent med at det ble en økning i besøksfrekvensen. Hun la imidlertid til grunn at hjelpepleieren selv vurderte behovet, som jo kunne svinge endel både for A og for andre som han skulle besøke. Det dreier seg om mennesker som kan ha lettere og tyngre dager, og sykepleiesjefen mottok ikke signaler om at As sinnstilstand var i ferd med å forandre seg til det verre slik at det ville være naturlig å vurdere andre virkemidler.

Økningen i besøksfrekvensen har dessuten ikke forårsaket at lånet ble tatt opp. Selv om A bare var blitt besøkt 2 ganger pr uke kunne ikke det ha avverget lånet, hvis B selv ønsket å låne penger. Det vises her også til den utstrakte kontakt de to hadde gjennom e-mail.

Ved en vurdering av ansvarsforholdet må det også stilles spørsmål ved hvilken kontroll kommunen rent faktisk kunne utøve. I utgangspunktet må det være et tillitsforhold mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. Det er klart at arbeidsgiver har rett til å kontrollere den faglige utførelsen av arbeidet. Det er imidlertid en grense for hvilke personlige undersøkelser man kan foreta overfor en arbeidstaker. Man kan spørre arbeidstakeren direkte om enkelte ting, men det er langt fra sikkert at man vil få riktig svar. Når det gjelder B, er det ikke tvilsomt at han ønsket å skjule sitt forhold til A, og kontakten som de hadde gjennom e-mail om kvelden, hadde kommunen ingen mulighet for å avdekke eller kontrollere intensiteten eller innholdet i.

Til mangelen på journaler bemerkes fra kommunens side at B for herredsretten forklarte at det var A selv som ikke ønsket å ha en journal fordi denne kunne være tilgjengelig for alle. Det at det ikke ble ført journal, betyr ikke at det ikke var kontroll. Det vises her til møtene som fant sted hver morgen kl 8 og til rapporteringsskjemaene.

Til mangelen på instrukser bemerkes at når det er kjent hva som er behovet, nemlig det å ha en samtalepartner, blir det lite behov for instruks. Det er nettopp som samtalepartner at en psykiatrisk hjelpepleier har sin kompetanse.

Det er fra As side også påberopt at B ikke fikk veiledning i sitt arbeide. Denne påstand savner dokumentasjon. Det understrekes dog at det ikke har vært reist kritikk mot Bs utøvelse av sin profesjon som hjelpepleier. En eventuell mangel på veiledning kan således ikke ha hatt betydning i relasjon til den kommunale tjenesten. Det er kommunens syn at veiledning ikke ville avholdt B fra å forholde seg som han gjorde.

Forøvrig hadde kommunen kontakt med A og hennes utvikling gjennom hjemmehjelpen som kom med jevne mellomrom. Det er fremlagt oversikt over når hun har fått slik hjelp i 1994, 1995 og 1996. For 1997 er det notert at

A får fortsatt husmorvikar etter samme ordningen - ringer når hun trenger hjelp. Det er vanskelig med en fast ordning da hun ofte er ute på farten.

Heller ikke fra hjemmehjelpen har det vært rapportert at A hadde tiltagende problemer el.l.

Krav om erstatning ut fra en betraktning om kontrakthjelperansvar er heller ikke rettslig holdbart. Det dreier seg ikke her om en feil eller mangelfull utførelse av det «kontrakten» gjelder. Ytelsen fra kommunens side skulle ikke omfatte økonomiske disposisjoner, og A har vært grunnleggende tilfreds med innholdet i den tjeneste som hun skulle motta.

Kommunen mener således at låneopptaket var et privat forhold mellom A og B som kommunen ikke hadde noen mulighet for å forhindre. Låneopptaket ligger også helt utenfor det kommunen som arbeidsgiver på noen måte kunne regnet med. Noe erstatningsansvar kan derfor ikke kommunen ilegges. Dersom retten likevel skulle finne at kommunen er erstatningsansvarlig, er det grunnlag for lempning i ansvaret etter skadeserstatningsloven §2-2, jf §5-2.

Det har fra As side vært fremholdt at det er gjort forskjell på henne og C når det gjelder utbetaling av et erstatningsbeløp. Det er ikke nødvendigvis slik at forholdene i de to sakene er like. Hvis kommunen hadde en rettslig plikt i forhold til C, følger det ikke automatisk at den har en slik plikt i forhold til A. Dersom kommunen ikke hadde en rettslig plikt til å erstatte noe beløp overfor C, gir ikke det A en rett til erstatning. Kommunen tiltrer herredsrettens bemerkninger til dette spørsmålet.

Det er ikke avgjørende for kommunen at A ikke svarte oppriktig da hun ble forelagt spørsmålet om hun hadde noe økonomisk mellomværende med B. Kommunen vil likevel peke på at forklaringen på As benektelse både kan være at hun hadde lovet ikke å si noe, og at hun faktisk ønsket å opprettholde kontakten med B.

Avslutningsvis hevdes at As utgifter til juridisk bistand forut for stevningen er kommunen uvedkommende.

Åsnes kommune har nedlagt slik påstand:

1. Solør herredsretts dom av 26.05.99 pkt 1, stadfestes.

2. A dømmes til innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å betale til Åsnes kommune sakens omkostninger for herredsrett og lagmannsrett.

Lagmannsretten er, når det gjelder erstatningsspørsmålet, kommet til samme resultat som herredsretten og skal bemerke:

Skadeserstatningsloven §2-1 nr 1 lyder:

Arbeidsgiver svarer for skade som voldes forsettlig eller uaktsomt under arbeidstakers utføring av arbeid eller verv for arbeidsgiveren, idet hensyn tas til om de krav skadelidte med rimelighet kan stille til virksomheten eller tjenesten, er tilsidesatt.

Ansvaret omfatter ikke skade som skyldes at arbeidstakeren går utenfor det som er rimelig å regne med etter arten av virksomheten eller saksområdet og karakteren av arbeidet eller vervet.

Den skade som A er forvoldt, må anses som forsettlig voldt av B. Det er imidlertid et åpent spørsmål om skaden er voldt under utføring av Bs arbeid. Det er riktignok slik at låneavtalen er undertegnet og pengene utbetalt i arbeidstiden. Spørsmålet om hvorvidt A kunne låne B penger, ble også reist i arbeidstiden, d.v.s. under et av Bs vanlige besøk hos A. Lagmannsretten ser det likevel slik at grunnlaget for låneopptaket i minst like stor utstrekning var lagt som en følge av den helt private kontakt partene hadde på kveldene gjennom e-mail. Det var også i en slik mail at B en sen kveldsstund luftet spørsmålet om en økning av lånet fra 20.000 kroner til 55.000 kroner samtidig som han foreslo å tilbakebetale 75.000 kroner.

Det blir en ren smakssak hvorvidt man skal si at skaden er skjedd ved en tilsidesettelse av de krav A med rimelighet kunne stille til tjenesten. A hadde selvfølgelig krav på å få den psykiatriske helsehjelpen ytet av en pålitelig og redelig person med personlig integritet. Det fikk hun ikke, på tross av at den rent psykiatriske assistanse har vært god - også slik hun selv så det.

Det er et faktum at det mellom pleiere og pasienter ofte oppstår slike bindinger som det gjorde mellom A og B, og det fører til at arbeidsgiveren må være særlig på vakt overfor dette fordi pasienten som regel vil være særlig sårbar og utsatt. Det er imidlertid ikke bestridt at B var formelt kvalifisert som psykiatrisk hjelpepleier. Det er heller ikke anført at det forelå indikasjoner på at han manglet de nødvendige personlige egenskaper til å inneha en slik stilling. Kommunen hadde således ikke grunnlag for å mistenke ham for på noen måte å ville misbruke sin posisjon.

Lagmannsretten behøver imidlertid ikke gå videre med spørsmålet om ansvar etter §2-1 nr 1 1. punktum, idet den finner at kommunen, på bakgrunn av bestemmelsens 2. punktum, ikke kan ilegges ansvar.

B gikk ved opptagelsen av lånet langt utenfor det en kommune med rimelighet kunne regne med at en av dens arbeidstakere ville gjøre. Det er mulig dette kunne stilt seg annerledes dersom Bs oppgaver også omfattet økonomiforvaltning, skjønt det da formodentlig ville vært mer nærliggende med underslag enn med opptagelse av lån. Slik Bs oppgaver var, nemlig å være en samtalepartner for A, må låneopptaket anses som en helt ut privat sak som kommunen ikke hadde noen grunn til å regne med eller se som en mulighet. Det gjelder selv om det tas hensyn til at man i praksis ofte ser slike bindinger som omtalt foran. A var riktignok deprimert og nedfor da hun ble tildelt psykiatrisk hjemmesykepleie, men lagmannsretten kan ikke se annet enn at hun hadde sin fulle vurderingsevne i behold - også i økonomisk henseende. Da hun f.eks oppdaget at støttekontakten som hadde lånt penger av henne, ikke betalte tilbake, tok hun raskt spørsmålet opp med kommunen.

I relasjon til rettens vurdering av saken i lys av §2-1nr 1 2. punktum vises det forøvrig til det som er anført nedenfor om Bs kontakt med A i tilknytning til drøftelsen av spørsmålet om det foreligger årsakssammenheng mellom kommunens organisering av tjenesten og skaden. I en sak som den foreliggende, vil momentene knyttet til 2. punktum i §2-1 nr 1 i stor utstrekning være de samme som er relevante i forhold til spørsmålet om det foreligger årsakssammenheng.

Lagmannsretten konkluderer med at det ikke foreligger erstatningsansvar for kommunen etter skadeserstatningsloven §2-1.

Spørsmålet blir så om det er grunnlag for erstatning basert på culpa.

Selv om den kommunale saksbehandling knyttet til tildeling av psykiatrisk hjemmesykepleie til A synes noe mangelfull i formell henseende, følger det ikke av dette at det foreligger uaktsomhet fra kommunens side knyttet til selve tildelingen. A fikk den hjelp som hun gjerne ville ha, både når det gjaldt omfang og kvalitet i selve pleiespørsmålet.

Gjennomføringen av tjenesten kunne åpenbart skjedd med et vesentlig større innslag av skriftlighet både når det gjaldt rapportering og journalføring, men lagmannsretten ser det slik at en skriftlighet nok ville hatt størst betydning i relasjon til dokumentasjonsbehovet i ettertid. Kvaliteten på den psykiatrifaglige tjenesten synes ikke å ha lidd som følge av hjemmesykepleiens mer direkte og muntlige kommunikasjon mellom ledelse og de ansatte.

Lagmannsretten kan heller ikke se at sykepleiesjefen burde ha reagert på økningen i Bs besøksfrekvens hos A. Det var flere som fikk hyppigere besøk enn A, og Bs kompetanse som hjelpepleier må forutsettes å inkludere en vurdering av behovet for kontakt så lenge dette dreier seg om helt alminnelige behov hos mennesker som er deprimert og føler seg isolert. Det er intet som tyder på at A på tidspunktet for låneopptaket eller før var sykere enn at det var forsvarlig at B selv vurderte hennes behov for omsorg.

Det blir så spørsmål om det i det hele tatt er årsakssammenheng mellom måten den kommunale hjemmesykepleie var organisert og utøvet på, og den skade som oppsto. Lagmannsretten finner at det ikke er noen slik årsakssammenheng. B fikk - etter lagmannsrettens syn - på ett eller annet tidspunkt en klar målsetting om å oppnå et lån hos A. Hvorvidt han hadde til hensikt å tilbakebetale dette eller ikke, er ikke avgjørende i denne sammenheng. Uansett hva slags journalføring, rapportering og kontroll som kommunen, med noen rimelighet og innenfor det som det rettslig sett var adgang til, hadde iverksatt, ville B forsøkt å ta opp lånet. Når han lyktes i dette, skyldtes det etter lagmannsrettens vurdering at han og A gjennom lang tid og utenfor Bs arbeidstid hadde opparbeidet et forhold som det ikke hadde stått i kommunens makt å forhindre. Det er dokumentert en intens korrespondanse mellom de to, der B tar opp helt personlige ting, som f.eks forholdet til sin kone. A og B planla utenlandsreiser sammen, og etter at han sluttet i kommunen, var de også på en USA-tur betalt av A. Det synes for lagmannsretten klart at dersom sykepleiesjefen hadde instruert B om at han måtte redusere antallet besøk hos A, ville det ikke hatt noen virkning - utover at han eventuelt ville kunne ha rapportert færre besøk enn dem han faktisk gjennomførte. A la forsåvidt heller ikke skjul på - i sin forklaring for lagmannsretten - at B ved flere anledninger hadde løyet for henne, uten at hun var klar over det den gangen.

Enten man knytter ansvarsspørsmålet til et organansvar eller et kontraktshjelperansvar, finner lagmannsretten at det fra kommunens side hverken foreligger relevant uaktsomhet eller nødvendig årsakssammenheng mellom kommunens handlinger og det tap som er oppstått for A.

Når det gjelder anførselen om at det foreligger usaklig forskjellsbehandling av A i forhold til C, viser lagmannsretten til at det ikke er opplyst nærmere hva kommunens utbetaling til C rettslig sett bygget på. Lagmannsretten slutter seg imidlertid til herredsrettens betraktninger omkring dette spørsmål, og frifinner kommunen også på dette grunnlag.

Ut fra det resultat lagmannsretten er kommet til, oppstår det ikke spørsmål om dekning av As utgifter til juridisk bistand forut for stevningen.

Herredsrettens dom, slutningens pkt. 1 blir etter dette å stadfeste.

Anken har vært forgjeves. Saksomkostningsspørsmålet for lagmannsretten skal da avgjøres etter tvistemålsloven §180 første ledd. Det foreligger ikke særlige grunner som tilsier at A kan fritas for å betale saksomkostninger etter denne bestemmelse.

Saksomkostningsspørsmålet for herredsretten skal avgjøres etter tvistemålsloven §172. Lagmannsretten kan ikke se at saken var så tvilsom at det har vært fyldestgjørende grunn for A til å la den komme for retten. Heller ikke de andre unntaksbestemmelsene i §172 annet ledd kommer til anvendelse, og A dømmes til å betale sakens omkostninger for herredsretten etter §172 første ledd.

Advokat Myrvold påkjærte herredsrettens saksomkostningsavgjørelse. Kjæremålssaken ble stanset i påvente av utfallet av ankesaken da anke ble tatt ut. Kjæremålet er nå bortfalt som gjenstandsløst.

Advokat Myrvold har levert omkostningsoppgave på i alt kr 81.337. Av dette er kr 51.000 salær for lagmannsretten, og kr 27.500 salær for herredsretten. Det er ikke fremkommet bemerkninger til salæroppgaven, og lagmannsretten legger den til grunn.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Herredsrettens dom, domsslutningens pkt 1, stadfestes.

2. I saksomkostninger betaler A til Åsnes kommune v/ordføreren kr 81.337.- - åttientusentrehundreogtrettisyv kroner - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.