LF-1992-494
| Instans: | Frostating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1994-06-15 |
| Publisert: | LF-1992-00494 |
| Stikkord: | Vassdragsrett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Orkdal herredsrett 90-037 - Frostating lagmannsrett LF-1992-00494 A. Anken til Høyesterett - Nektet fremmet, se Høyesterett HR-1995-00101K . Kjæremål vedr. saksomkostninger - se HR-1995-00304K . |
| Parter: | Ankende parter. 1. Ola Husby, 7320 Fannrem m.fl. (tilsammen 7 parter) (Prosessfullmektig: H.r.advokat Terje Herrem, Trondheim). Motpart: Orkdal Elverk, 7320 Fannrem. (Prosessfullmektig: Advokat Ola Fossvoll, 7300 Orkanger). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Kjell Buer, formann, 2. Lagdommer Mats Stensrud, 3. Lagdommer Randi Grøndalen. 2 Meddommere |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §180 |
Saken gjelder tvist om hva som er høyeste regulerte vannstand - HRV - i magasin for kraftutnyttelse.
Hostonvannet og Ringavannet beliggende i Orkdal og Meldal kommuner er vannmagasin for Vormstad Kraftstasjon tilhørende Orkdal kommunale Elverk. Ved kgl.res. av 17. desember 1937 ble Elverket gitt tillatelse til regulering av magasinene med øvre reguleringsgrense angitt til kote 157,7 og nedre til kote 156,2, dvs en total reguleringshøyde på 1,5 m. Nåværende reguleringsdemning i Hostonvannet ble bygget i 1939/40. Etter ferdigstillelse av anlegget har Vormstad Kraftstasjon vært i drift.
Midt på 1980-tallet tok enkelte grunneiere omkring vannmagasinene opp spørsmålet om hva som var korrekt høyeste regulerte vannstand (HRV) og om magasinene ble manøvrert korrekt i henhold til gitte tillatelser. Bakgrunnen for initiativet var at man mente reguleringen påførte grunneierne skader i større grad enn tidligere.
Ved stevning innkommet til herredsretten 18. juni 1990 reiste ni grunneiere søksmål mot Orkdal Elverk for Orkdal herredsrett. Herredsretten avsa 18. mai 1992 dom med slik domsslutning:
"1. HRV i Hostonvatnet og Ringavatnet skal ligge på kote 197.08 (topp messingkule i bolt på land), som er i samsvar med den lokale måleenhet 157.7. (plate i bolt på land).
2. Orkdal Elverk betaler erstatning for påførte skader ved feilmanøvrering av Ringavatnet og Hostonvatnet. Erstatning skal i mangel av forlik fastsettes ved skjønn som begjæres av Orkdal Elverk.
3. Saksomkostninger tilkjennes ikke."
Ola Husby m.fl. (ialt 7 grunneiere) har den 21. juli 1992 rettidig påanket herredsrettens domsslutning punkt 1 og 3. Orkdal Elverk har tatt til motmæle. Ankeforhandling fant sted i Trondheim og Hoston 25. og 26. mai 1994. Lagmannsretten var satt med sivilingeniør Alv Sværen, Asker og sivilingeniør Lars Juul, Steinkjer som sakkyndige meddommere, oppnevnt etter begjæring fra Orkdal Elverk. Under ankeforhandlingen ble det foretatt befaring av demning og vannmagasin i henhold til partenes opplegg. Foruten partsforklaringer ble det avhørt 5 vitner.
Ankesaken har tidligere vært berammet, men har vært utsatt og omberammet pga sykdom og senere skifte av prosessfullmektig på grunneiersiden.
Ola Husby m.fl. har i det vesentlige anført: - at HRV er fastsatt til kote 157,7 hvilket skulle tilsvare høyden på gammel dam forut for anlegget. - at anlagt demning i 1939/40, eventuelt ved senere reparasjonsarbeider i 1953/54 er blitt 30 cm høyere enn gammel dam og derved tilsvarende høyde over kote 157,7. - at dette dokumenteres ved rekonstruksjon av målepunkter i eldre tegningsmateriell og kjerneboring i demning som viser et betongdekke på ca 30 cm. Det vises dessuten til at forholdet mellom damhøyde og vangen for avtappingsløpet er lavere enn oppgitt på tegningsmaterialet. - at plasseringen av eldre målestav ved demningen tyder på at HRV har ligget 30 cm for høyt. - at skadeutviklingen omkring vannet viser at magasinet har vært regulert 30 cm for høyt. Dette gjelder såvel utgravingsskader som skader på drenering og dyrket mark beliggende ved vannet. - at Elverket under enhver omstendighet ikke har hevdet et høyere reguleringsnivå enn tillatt, dels fordi man ikke kan hevde en forvaltningsmessig avgjørelse, samt at Elverket under enhver omstendighet har manglet den aktsom gode tro med hensyn til reguleringshøydens riktighet.
Ola Husby m.fl. har nedlagt slik påstand:
"1. HRV i Hostonvatnet og Ringavatnet skal ligge på kote 196,78 (30 cm. under messingkule på bolt på land).
2. Orkdal Elverk betaler saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett."
Orkdal Elverk har i det vesentlige anført: - at HRV kote 157,7 er identisk med overløpet på eksisterende dam. Dette stemmer med fastmerket - plate i bolt - plassert ved demningen under anleggsarbeidet i 1939/40. - at høyden på dammen ikke er endret siden den ble anlagt i 1939/40. - at Elverket siden anlegget var klart for drift har regulert magasinene basert på HRV kote 157,7 lik overløpshøyden på demningen. - at rekonstruksjonen av punkter/høyder i nærheten av demningen gir liten eller ingen veiledning som hjelpemiddel. - at avviket mellom vangehøyde og demningshøyde i forhold til tegningsmaterialet sannsynligvis skyldes praktisk tilpasning under anleggsarbeidet.
Subsidiært: - at Orkdal Elverk har hevdet rett til å regulere magasinene med overløpsdammen som HRV. Vannene har siden 1939/40 vært regulert med dette som utgangspunkt. Ingen i Elverket har tvilt på at dette var korrekt angitt HRV.
Orkdal Elverk har nedlagt slik påstand:
"1. Orkdal herredsretts dom punkt 1 stadfestes.
2. De ankende parter dømmes å betale saksomkostninger til Orkdal Elverk både for herredsretten og lagmannsretten."
Lagmannsretten vil bemerke:
Sakens bakgrunn.
Hostonvannet har fra gammelt av vært regulert ved en dam med en reguleringshøyde på ca 1 m. Etter det opplyste var den gamle reguleringen til sagbruks- og fløtingsformål.
Orkdal kommunale elektrisitetsverk utarbeidet i 1930-årene planer for kraftutbygging i vassdraget hvorved reguleringen forutsatte en ytterligere senkning av Hostonvannet og Ringavannet med 0,5 m, slik at samlet reguleringshøyde ble 1,5 m. Høyeste regulerte vannstand (HRV), tilsvarende kote 157,7, skulle være identisk med gammel oppdemmingshøyde, mens laveste regulerte vannstand (LRV) ble angitt til kote 156,20. Reguleringstillatelsen ble gitt 17. desember 1937. I manøvreringsreglementets punkt 1 er det angitt at "Reguleringsgrensene skal betegnes ved faste og tydelige vannstandsmerker som det offentlige godkjenner."
Slik godkjennelse av reguleringsgrensene har aldri skjedd. Det er videre på det rene at de kotehøyder som er nevnt i konsesjons- og manøvreringsreglementet refererer seg til et lokalt kotesystem som ikke er i bruk i dag. Dammen ble istandsatt i 1939/40 med utvidet tappeløp og delvis støpt dekke på basis av den gamle demningen. Anlegget ble planlagt av ingeniør Tormod Moxness og dammen anlagt som alternativ 4 i hans tegning K176-1 datert 2. oktober 1939. Dammen var konstruert som en overløpsdam.
Etter avtale mellom de daværende grunneiere og rettighetshavere omkring vannene og Orkdal Elverk ble det i november 1940 avholdt skjønn til fastsettelse av "Ulempeerstatning i anl. regulering av Hoston- og Ringavatnet".
Tvistetemaet.
Som det innledningsvis fremgår hevder grunneierne at HRV - dvs kote 157,7 - ligger 30 cm lavere enn damtoppen, mens Elverket hevder HRV (kote 157,7) refererer seg til damtoppen.
Etter bevisføringen legger lagmannsretten til grunn at det ikke er foretatt noen påbygning på dammen etter 1940 som har hevet damkronen. Dammen er ifølge ingeniør Moxness' tegning K176-1 alternativ 4 forutsatt anlagt som en overløpsdam med overløp på kote 157,7.
Spørsmålet i saken er derfor om dammen i 1940 ble bygget høyere enn det forutsatte HRV med den følge at overløpet er blitt liggende høyere enn kote 157,7.
Lagmannsretten finner det godtgjort at regulanten - Orkdal Elverk - ved sin manøvrering siden 1940 har forutsatt identitet mellom HRV og dammens overløp, dvs damtopp.
Når det gjelder tvistetemaet, har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall.
Flertallet, lagdommer Mats Stensrud, lagdommer Randi Grøndalen og meddommer Alv Sværen er kommet til et annet resultat enn herredsretten.
Utgangspunktet for saken er et forvaltningsrettslig enkeltvedtak, konsesjonsvedtaket av 17. desember 1937. Reguleringshøyde ble fastsatt til 1,5 m, og slik at høyeste regulerte vannstand (HRV) skulle være som tidligere, 157,7 m etter eget kotesystem.
Det var en overløpsdam, både før og etter reguleringen i 1939-40.
Etter tegningene skulle høyden fra damkrone til vangetopp være 1m. Dette går igjen i senere beskrivelser, tegninger og rapporter fra 1950-tallet. Målinger i forbindelse med rettssaken viser imidlertid en høyde på 82 cm, altså 18 cm for lite.
Vitnet Henrik Hoston var 17 år ved anleggsarbeidene i 1939/40. Han var bosatt i nærheten og deltok selv i byggingen. Hans far var damvokter, og senere overtok Henrik Hoston denne stillingen.
Han har forklart at vangene ble støpt først, og dette er også den vanlige byggemåte.
Deretter ble damkronen støpt ved et betonglag. Dette ble lagt direkte oppå den tidligere damkronen som var anlagt av store steiner, flate på toppen. Selv om det var "litt bølgete bortover", var den gamle damkronen ganske jevn og god å gå på, ifølge Hoston.
Det ble ikke fjernet noe av den tidligere damkronen, ikke skavet av noe. Man hadde enkle redskaper på den tid og måtte f.eks. meisle for hånd.
Da det alt vesentlige av anleggsarbeidet var gjort, var han med på å sette fastmerke i berget ved siden av dammen. Høyden ble satt i samsvar med en flis nedsatt ved siden av.
I dag er fastmerket i flukt med damkronen, og det er ikke sannsynliggjort at damkronen er forhøyet ved påstøp etter byggingen i 1939/40.
Kjerneboringer fra de senere år viser at dammen har betonglag i dybder på 25-30 cm.
Av dette slutter flertallet at konsesjonsvedtaket ikke ble fulgt. Den faktiske HRV ble ikke som tidligere, men høyere, tilsvarende påstøp på damkronen. Pga noe ujevn dam kan ikke overhøyden anslås nøyaktig ut fra påstøpens tykkelse. Derimot finner flertallet det sannsynliggjort, ut fra bevisførselen, at vangene ble støpt først og da forutsetningsvis til en høyde av 1 m over kote 157,7 i overensstemmelse med ing. Moxness' tegning. Påstøpen tok deretter en del av denne høyden, siden gammel dam ikke ble skavet av. Avstand fra topp damkrone til topp vange ble således 82 cm, tilsvarende 18 cm forhøyelse av dammen. Andre steder på damkronen har man betongdybder på 25 cm og 30 cm pga noe ujevn topp på den underliggende stensatte damkronen. Ut fra dette finner flertallet at den nye damkronen er lagt 18 cm for høyt.
Etter flertallets oppfatning gir det såkalte fastmerket liten veiledning. Det viser bare høyden på ferdig anlagt damkrone og gir ingen relasjon til gammel damkrone og altså konsesjonsbeskrevet HRV.
Flertallet finner ikke bevist at Elverkets feil var forsettlig. Etter forholdene i slutten av 1930-årene gjaldt det et mindre reguleringsarbeid på et avsidesliggende sted. Basen var en lokal gårdbruker med noe tidligere praksis fra entreprenørbransjen i Oslo. Moxness som prosjekterte anlegget var visstnok bare to ganger på befaring ved vannene. På anleggstiden brøt krigen ut, det ble turbulente forhold og folk fikk naturlig nok annet å tenke på. Selv om feilen ikke var forsettlig, kan ikke Elverket anses for å ha utført damarbeidet i aktsom god tro med hensyn til damhøyden. Følgelig kan Elverket ikke påberope seg å ha hevdet rett til en høyere HRV enn i konsesjonsvedtaket.
Møtebok for Elverket 1947/48 viser at grunneierne i 1947 "besværer sig over en del ulemper m.v. som er dem påført i anledning Verkets oppdemning av Hostonvatnet". I den forbindelse krevde de faste vannstandsmerker.
Frem til 1963 ble vannstanden manøvrert ut fra Elverkets egne behov. Statistikk for vannhøyde viser relativt få døgn i året med vannstand tilsvarende HRV. Etter 1963 leverte Elverket kraft også til andre deler av landet og antallet døgn pr år med full vannstand økte betraktelig. Dette gikk gradvis mer ut over strandpartiene. Da advokat Erling T. Eggen overtok familieeiendommen Kusætra på 1970tallet, begynte han - i samarbeid med andre grunneiere - nærmere undersøkelser om reguleringen. Dette ledet frem til søksmålet mot Elverket.
Under befaringen 26. mai 1994 kunne lagmannsretten ved selvsyn se de omfattende erosjonsskadene langs strendene, som ble konsekvensene av den nye manøvreringen fra 1960tallet. Slik flertallet ser det, fikk grunneierne fra da av for alvor merke den høyere faktiske HRV etter damanlegget 1939/40.
Selv om man i 1930-årene ikke var like påpasselig som i dag med fastmerker ved vassdragsregulering, og selv om den tidligere dammen hadde noe ujevn damkrone, finner ikke flertallet grunnlag for å fravike konsesjonsvedtaket. HRV skal tilsvare tidligere reguleringshøyde, altså 18 cm under det Elverket har praktisert, dvs på kote 196,90.
Anken har delvis ført frem. Saken må anses dels vunnet, dels tapt. Omkostningsspørsmålet må løses etter tvistemålsloven §180 annet ledd jf §174. Flertallet finner særlig grunn til å gjøre unntak etter §174 annet ledd. Etter omstendighetene har det vært vanskelig å fastsette eksakt hvor mange cm betongstøpet høynet damkronen med i 1939/40. Selv om flertallet har konkludert med 18 cm og grunneierne har påstått 30 cm, finner man det urimelig at de ankende parter skal bære alle sine omkostninger for herredsrett og lagmannsrett. Flertallet mener derfor at Orkdal Elverk må betale en vesentlig del av saksomkostningene for motparten.
For herredsretten nedla advokat Børge Jørgensen-Dahl omkostningsoppgave som omfattet salær kr 36400,-, reiseutgifter mv. kr 1878,- og rettsgebyr kr 1600,-, dvs i alt kr 39878,-. I tillegg krevde advokat Erling Torbjørnsson Eggen salær kr 25000,- og for øvrig arbeid tidligere i saken kr 190000,-, reiseutgifter kr 2545,- og for betenkning fra I. Singsaas kr 15004,50, i alt kr 232549,50.
For lagmannsretten har høyesterettsadvokat Terje Herrem fremlagt omkostningsoppgave som omfatter salær til advokat Børge Jørgensen-Dahl kr 12000,-, salær til ham selv kr 75000,-, ankegebyr kr 11275,- og andre omkostninger kr 9600,-, dvs i alt kr 107875,-.
Advokat Erling Torbjørnsson Eggen har samlet sine omkostninger for herreds- og lagmannsretten i et revidert oppsett på kr 273550,- hvorav dekning for eget arbeid utgjør kr 230000,- og utlegg kr 43550,-.
Etter dette er lagmannsrettens flertall kommet til at Orkdal Elverk må dekke motpartens omkostninger for herredsretten med:
Salær til adv. Jørgensen-Dahl kr
36400,-
Reiseutgifter for adv. Jørgensen-Dahl "
1.
87
8,-
Rettsgebyr m.v. "
12617,50
Salær til adv. Eggen "
25000,-
For øvrig arbeid v/adv. Eggen "
25000,-
For betenkning fra I. Singsaas "
15004,
50
I alt kr 115.900,-
og for lagmannsretten med:
Salær til adv. Jørgensen-Dahl kr 12000,-
Salær til h.r.advokat Herrem "
60
.0
00,-
Utgifter for disse advokater "
9.
60
0,-
Ankegebyr "
11875,-
I alt kr
93475,-
Dette utgjør tilsammen kr 209375,- som avrundes til kr 210000,-.
Flertallet tilføyer at advokat Eggen dels har opptrådt som prosessfullmektig, dels som part. Hans innsats har bidratt til å redusere behovet for øvrig advokatbistand.
Orkdal Elverk krevde sakkyndige meddommere for lagmannsretten, og etter omstendighetene må det dekke omkostningene til disse.
Mindretallet lagdommer Kjell Buer og meddommer Lars Juul har kommet til samme resultat som herredsretten, dvs at HRV - kote 157,7 - ligger på nivå med eksisterende demningsoverløp. Ved sin avgjørelse bygger mindretallet på følgende forhold:
Ingeniør Moxness' tegning K176-1 alternativ 4 viser en overløpsdam med damkrona på kote 157,7. Vitnet Henrik Hoston som var med under byggearbeidene, har forklart at det ble foretatt nivellering for å fastslå HRV og at han var med på å sette ned et fastmerke - bolt med plate - som indikerte HRV rett ved dammen. Det er tilnærmet identitet mellom merket og damkrona. Merket har stått der siden anlegget i 1940. På basis av forklaringen legger mindretallet til grunn at nivelleringen ble foretatt med tilfredsstillende nøyaktighet etter datidens forhold.
Mindretallet legger videre til grunn at en overløpsdam som den foreliggende naturlig ble konstruert slik at HRV var lik overløpshøyden. Det legges videre vekt på at Elverket siden damanlegget var ferdig har regulert vannene med utgangspunkt at HRV - kote 157,7 - ligger på nivå med dammens overløp. Det legges dessuten vekt på at avtaleskjønnet høsten 1940 ved sin vurdering av ulempesproblematikken åpenbart må ha bygget på den oppfatning av HRV som Elverket la til grunn ved reguleringen og som de har fulgt siden.
Grunneierne har anført at kjerneboring i dekket på demningen viser et ca 30 cm betonglag mot ca 10 cm angitt på ingeniør Moxness' tegning K176-1. Etter mindretallets mening indikerer dette ikke annet enn at den gamle demningen av stein og jord nødvendigvis måtte planeres noe før nytt dekke ble pålagt. Mindretallet tillegger heller ikke det forhold at avstanden mellom vangetopp for tappeløp og damtoppen er lavere (ca 82 cm) mot ca 1 m på tegning. Dette kan ha sammenheng med praktisk tilpasning under anlegget. Det synes dessuten som om tappeløpet slik det i dag fremstår først ble ferdig senere enn dammen, idet skjønnsforutsetningenes §3 pålegger Elverket å utvide tappeløpet fra 2 til 5 m bredde innen 1. august 1941.
Mindretallet kan heller ikke se at forsøket på å rekonstruere de gamle målepunkter gir materiale som rokker ved mindretallets avgjørelse. Endringer i terrenget og usikkerhet med hensyn til punktenes plassering gir relativt store utslag sammenholdt med det tvistetemaet som foreligger til behandling.
Mindretallet finner at hver part bør bære sine saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett. Saken har vært tvilsom, det henvises til tvistemålsloven §180 annet ledd jf §172 annet ledd.
Dom avsies etter dette i samsvar med flertallets syn.
Slutning:
1. HRV i Hostonvatnet og Ringavatnet skal ligge på kote 196.90 etter nytt målesystem.
2. Innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen betaler Orkdal Elverk saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten til Ola Husby, John