LF-1993-133
| Instans: | Frostating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1993-06-25 |
| Publisert: | LF-1993-00133 |
| Stikkord: | Arbeidsmiljøloven |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Trondheim byrett - Frostating lagmannsrett LF-1993-00133 A - Høyesterett HR-1993-00622K . Anket til Høyesterett, nektet fremmet. |
| Parter: | Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Tor Langbach, Trondheim). Motpart: AS Trønderpresse v/styrets formann, Trondheim. (Prosessfullmektig: Advokat Håkon Bleken, Oslo). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Olaf Jakhelln, formann. 2. Kst. lagdommer Willy Nesset. 3. Byfogd Per Jørgen Hammer, 2 meddommere - Mindretall: 2 meddommere |
| Lovhenvisninger: | Arbeidsmiljøloven (1977) §60, Arbeidsmiljøloven (1977), Tvistemålsloven (1915) §180 |
Saken gjelder spørsmålet om hvilken arbeidstaker som skal sies opp som følge av rasjonaliseringstiltak etter arbeidsmiljøloven §60 nr 2 og hovedavtalen mellom LO og NHO §9-9.
Etter at A, født 1938, hadde vært ansatt ved annonsekontoret i Adresseavisen fra 1. februar 1964 til 1. april 1968, ble han ansatt som annonsekonsulent i ArbeiderAvisa den 1. april 1968. Han var i denne perioden en av flere som hadde ansvaret for bearbeiding av annonsemarkedet. Den 1. januar 1985 ble han forfremmet til annonsesjef. Denne stillingen innebar at han ble sjef for annonsekonsulentene samtidig som han selv fortsatte med aktivt salgsarbeid på annonsesiden. I november 1988 ble han oppsagt som annonsesjef, og gikk over i stillingen som seniorkonsulent innenfor samme arbeidsområde. I praksis medførte dette at han var tilbake i samme stilling som han hadde hatt i perioden 1968 til 1985. Den 28. august 1991 ble han så oppsagt fra stillingen som seniorkonsulent, og den 16. september 1991 ble oppsigelsen nærmere begrunnet, i hovedsak med manglende salgsresultater. Etter forhandlinger begynte A som løssalgsmedarbeider fra november 1991. Den 25. juni 1992 ble han også sagt opp fra denne stillingen, og i brev av 14. juli 1992 til A ble oppsigelsen begrunnet med at oppsigelsen skyldtes de mange rasjonaliseringstiltak som avisen så seg nødt til å gjennomføre.
Oppsigelsen var et direkte resultat av et vedtak om å redusere antall løssalgsmedarbeidere fra to til en. Den løssalgsmedarbeider som ikke ble oppsagt, var B, født i 1959. B ble ansatt i mars 1987 og hadde således 19 år mindre ansiennitet enn A i Arbeider-Avisa. A krevde forhandlinger om oppsigelsens saklighet, men forhandlingene førte ikke fram, og ved stevning av 9. september 1992 reiste A sak mot AS Trønderpresse som eier av ArbeiderAvisa. Påstanden gikk ut på at oppsigelsen skulle kjennes ugyldig. Den 16. februar 1993 avsa Trondheim byrett, under dissens, dom med slik domsslutning:
"1. AS Trønderpresse frifinnes.
2. Hver part bærer sine saksomkostninger."
Mindretallet kom til at oppsigelsen var usaklig og ugyldig.
A har i rett tid påanket byrettens dom ved ankeerklæring av 4. mars 1993. AS Trønderpresse har den 17. mars 1993 ved anketilsvar og begjæring om fratreden tatt til motmæle. Frostating lagmannsrett avsa 19. mai 1993 kjennelse hvoretter begjæringen om fratreden ikke ble tatt til følge.
Ankeforhandling ble avholdt 3. og 4. juni 1993.
Selv om bevisførselen har vært betydelig utvidet for lagmannsretten, står saken såvel i faktisk som i rettslig henseende i hovedsak i samme stilling som for byretten. Når det gjelder den nærmere beskrivelse av sakens faktum og partenes anførsler for byretten, vises til byrettens dom.
Også for lagmannsretten er partene enige om at det er sakligheten ved oppsigelsen av A i stillingen som løssalgsmedarbeider, som skal vurderes. Videre er partene enige om at det i hovedsak er situasjonen på oppsigelsestidspunktet som skal danne basis for vurderingen, og at det er saklig grunn for å si opp en av to løssalgsmedarbeidere. Lagmannsretten skal således kun ta stilling til om AS Trønderpresse kan fravike ansiennitetsprinsippet og beholde B fremfor A.
Sentralt ved denne vurdering står arbeidsmiljøloven §60 nr 2, og §9-9 i hovedavtalen mellom LO og NHO. §9-9 første ledd lyder:
"Ved oppsigelse på grunn av innskrenkninger/ omlegginger skal ansienniteten, under ellers like vilkår følges."
A har for lagmannsretten i hovedsak anført: - at As ansiennitet tilsier oppsigelse av B, - at bedriften er bundet av ansiennitetsprinsippet både etter arbeidsmiljøloven og hovedavtalen, - at undertegning av hovedavtalen begrenser AS Trønderpresses valgmuligheter i en rasjonaliseringssituasjon, - at ulempen for den enkelte medarbeider må vurderes særskilt, og at As private og sosiale situasjon samt alder må veie tungt ved denne vurdering, - at A har gjort en utmerket salgsinnsats og innsats ellers gjennom lang tjeneste i avisa. Det er herunder særlig vist til disponent Nordgårds attest av 31. desember 1988, - at AS Trønderpresse har et særskilt ansvar for opplæring av eldre arbeidstakere når disse settes til nye arbeidsoppgaver, - at A har fått mangelfull opplæring i databehandling, og at det er dette som er årsaken til at han ikke i tilstrekkelig grad kan oppfylle stillingens krav til EDB-kompetanse, - at stillingsinstruksen av juni 1992 for løssalgsmedarbeider er tilpasset Bs kvalifikasjoner, - at A har vært aktiv i opprettelse av nye salgssteder, - at måten A er behandlet på, må tilsi at han må tilkjennes en erstatning for tort og svie begrenset oppad til kr 50000,-.
A har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:
"1. Oppsigelsen av A kjennes ugyldig.
2. A/S Trønderpresse v/styrets formann tilpliktes å betale til A et beløp oppad begrenset til kr 50000,- - kronerfemtitusen - som erstatning for tort og svie.
3. A/S Trønderpresse v/styrets formann tilpliktes å erstatte A sakens omkostninger for byretten og lagmannsretten."
AS Trønderpresse har for lagmannsretten i hovedsak anført: - at det foreligger tilstrekkelig begrunnelse for at ansiennitetsprinsippet kan fravikes, - at oppsigelsen er saklig, og derved gyldig, - at fravikelse av ansiennitetsprinsippet er berettiget og begrunnet i arbeidstakerens, og bedriftens forhold, - at rasjonaliseringen tilsa at bedriften måtte sørge for å sitte igjen med de beste arbeidstakere for at bedriften skulle overleve, - at det herunder må være anledning til å legge vesentlig vekt på tilpasningsevne til nye oppgaver, herunder oppgaver som forutsetter EDB-kompetanse, - at opplæringstilbudet i EDB har vært tilfredsstillende, men at det fremgår av bevisførselen at A ikke var vist tilstrekkelig interesse for opplæringen, - at A også i fremtiden vil ha problemer med å tilegne seg EDB-kompetanse, - at opplæring har vært vanskelig, fordi A inntil hovedforhandling i byretten forklarte at han behersket EDB, - at B har oppnådd langt bedre salgsresultater enn A, - at attesten som A påberoper seg, ikke gir et riktig inntrykk, - at arbeidsgiver ikke kan bebreides for oppsigelsen og at det har vært foretatt en grundig vurdering av alternative løsninger, - at AS Trønderpresse har tatt hensyn til As sosiale problemer og at plikter ut over dette ikke kan pålegges arbeidsgiver, - at A har avslått et tilbud som abonnementsselger på provisjonsbasis, eventuelt kombinert med deltidsstilling som vaktmester, - at det ikke er grunnlag for å tilkjenne A erstatning for tort og svie.
AS Trønderpresse har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:
"1. Byrettens dom stadfestes.
2. A/S Trønderpresse tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.
Lagmannsretten skal bemerke:
Retten har delt seg i et flertall og et mindretall. Flertaller, bestående av 2 meddommere og de tre fagdommere, vil uttale:
Som nevnt innledningsvis er spørsmålet for lagmannsretten kun om det foreligger tilstrekkelig grunnlag for å fravike ansiennitetsprinsippet til fordel for B. Et saklighetskrav følger av arbeidsmiljøloven §60 nr 2, men bestemmelsen gir ingen særlig veiledning om hvem av de to løssalgsmedarbeidere som kan sies opp i den aktuelle situasjon. Bestemmelsen innebærer imidlertid at det i valgsituasjonen mellom de to medarbeidere må tas hensyn til ansiennitet, kvalifikasjoner og alder, samt legges vekt på sosiale og menneskelige hensyn. Flertallet legger til grunn at selv om det er stor forskjell i ansiennitet mellom B og A, kan ansiennitetsprinsippet i henhold til §9-9 i hovedavtalen mellom LO og NHO, fravikes dersom de to medarbeideres kvalifikasjoner i forhold til bedriftens situasjon og behov, tilsier dette. I denne vurdering må bedriften kunne ta hensyn til forskjeller i kvalifikasjoner, erfaring og anvendelighet generelt og på spesielle områder, når det er tilstrekkelig begrunnet i bedriftens behov. Bedriften må ved denne vurdering kunne ha et visst slingringsmonn, idet avveiningen i noen grad nødvendigvis må bli skjønnsmessig.
Avisen har i en rekke år gått med underskudd. Blant annet viser regnskapet for 1992 før og etter offentlig støtte et underskudd på henholdsvis ca kr 12,5 millioner og ca kr 3,5 millioner. Løssalgsinntektene ble i 1992 redusert med vel kr 650000,- sett i forhold til 1991. I tillegg er det opplyst at avisens eiere de siste år har stilt som krav for fortsatt opprettholdelse av bedriften at avisen snarest skal gå i balanse.
Ovennevnte førte til at AS Trønderpresse våren 1992 gjennomførte en omfattende omorganisering og satte iverk en rekke rasjonaliseringstiltak som åpenbart var nødvendige for at avisen ikke skulle gå inn. Antall årsverk ble redusert med 11, og reduksjonen fra to til en løssalgsmedarbeider skjedde således i en periode da avisen var i en alvorlig økonomisk krise. Det var for bedriften absolutt nødvendig å øke inntjeningen og minske kostnadene. I denne prosessen var det et sentralt element å motivere gjenværende medarbeidere til økt innsats og fleksiblitet. Samtidig ble det lagt vekt på at den enkelte arbeidstaker skulle utføre andre arbeidsoppgaver tradisjonelt hadde tilligget den enkelte stilling. I denne forbindelse ble det også utarbeidet en stillingsinstruks for løssalgsmedarbeider. Denne ble formelt oppsatt skriftlig i juni 1992. Stillingsinstruksen for løssalgsmedarbeider kan synes å være tilpasset de arbeidsoppgaver som B etter hvert hadde fått. Flertallet kan imidlertid ikke se at det skulle være tilstrekkelig grunnlag til ut i fra en saklighetsvurdering å sette stillingsinstruksen som sådan til side på bakgrunn av avisens beskrevne kritiske situasjon. Opprettelse av stillingsinstruksen må i den gitte situasjon kunne sies å være innenfor det som tilligger arbeidsgiverens styringsrett.
Ankeforhandlingen har vært konsentrert om fire arbeidsoperasjoner beskrevet i stillingsinstruksen.
En vesentlig del av arbeidsoppgavene til løssalgsmedarbeideren er i henhold til instruksen å være ute hos løssalgsforhandlere hver dag fra kl 1000 til kl 1600. Under besøkene skal det blant annet ytes service og stativkontroll, i tillegg til at det skal skje etterfylling av aviser og henting av returaviser. Dette arbeid synes A å ha utført tilfredsstillende, og det er under enhver omstendighet ikke fremkommet opplysninger som tilsier at B på dette punkt har gjort en bedre jobb.
I avisens økonomiske situasjon har økt salg vært en uttrykkelig forutsetning for å bringe avisen i balanse. En vesentlig del av løssalgsmedarbeiderens oppgave er å besøke allerede etablerte forhandlere hver dag med henblikk på økt salg samt opprette nye løssalgsforhandlere. For lagmannsretten er fremlagt ulike oversikter over opprettelse av salgssteder, dels før, dels etter oppsigelsen. Det er på det rene at flere av salgsstedene som påstås opprettet av A, ikke er salg i stillingsinstruksens forstand, idet flere av forhandlerne i egen interesse selv har ringt inn idet de ønsket å bli forhandlere. På den annen side er det på det rene at det ikke har vært et tilfredsstillende system for hvordan registrering skulle skje, og hvilke selgere de ulike utsalgssteder skulle registreres på etter hvert som meldingene innkom. Sammenligningen mellom selgerne er også vanskelig fordi de har arbeidet innenfor forskjellige deler av byen, og fordi enkelte nyetablerte salgssteder legges ned etter kort tid eller skifter eier.
Til tross for denne usikkerhet, finner flertallet, blant annet på grunnlag av de fremlagte salgsstedoversikter, at B har opprettet betydelig flere salgssteder enn A. På samme måte som byrettens flertall, legger flertallet til grunn at dette i hovedsak skyldes at B synes å ha en mer offensiv holdning til salg. Bevisføringen har også gitt indikasjoner på at A har hatt vanskeligheter med de avsluttende faser i salgssituasjonen.
As vanskelige private situasjon og relativt korte tid som løssalgsmedarbeider, kan ha lagt en demper på hans kreativitet i salgssituasjonen. Sett hen til at salgssituasjonen neppe er spesielt krevende, kan imidlertid disse momenter ikke tillegges avgjørende vekt.
Flertallet er således enig med AS Trønderpresse i at den del av stillingen som besto i direkte salg på oppsigelses- tidspunktet ble betydelig bedre ivaretatt av B.
Løssalgsmedarbeideren forutsettes også å kunne betjene EDButstyret ved opplagsavdelingen. Dette er i hovedsak enklere operasjoner hvor tastaturet brukes til å registrere blant annet nye kunder, klage fra kunder og adresseforandringer, samt enklere oppgaver relatert til driftssystemet. På oppsigelsestidspunktet behersket ikke A denne del av stillingen. Avisen hadde imidlertid en særlig plikt til å lære opp A. Bevisføringen har ikke gitt noen sikker avklaring på hvor meget opplæring A fikk, og om opplæringen innehadde den nødvendige struktur og kvalitet. Det synes imidlertid klart at A minst har fått tilsvarende opplæring som øvrige medarbeidere som måtte sette seg inn i tilsvarende EDB-oppgaver, og at det forelå en brukermanual på norsk. En vesentlig del av opplæringen har vært å motta beskjeder om endringer og klager på telefon for deretter å legge opplysningene inn i systemet. Dels er dette skjedd ved at A har sett andre gjøre det, dels har A selv lagt inn opplysninger under tilsyn fra andre. Det er imidlertid opplysninger i saken som taler for at opplæringen har vært både mangelfull og usystematisk, og gitt under forhold som ikke kan sies å være optimale. Som byrettens flertall, legger imidlertid lagmannsrettens flertall til grunn at A verken i stevningen eller i senere prosesskrift til byretten, har gitt uttrykk for manglende opplæring. Det ble først under hovedforhandlingen for byretten opplyst at han ikke behersket EBD. Overfor ledelsen hadde han inntil da formulert seg slik at det for denne var grunn til å tro at han behersket EDB-oppgavene tilfredsstillende. På denne bakgrunn kan det derfor synes tvilsomt om bedriften inntil oppsigelsestidspunktet kunne pålegges et mer detaljert og omfattende opplæringsprogram. På den annen side synes partene å være enige om at B betjente denne del av arbeidsoppgavene på en meget tilfredsstillende måte.
Denne del av løssalgsmedarbeiderens oppgaver ble således vesentlig bedre utført av B enn av A, uten at eventuell manglende opplæring kan kompensere forskjellen i kvalifikasjoner på dette punkt.
Etter stillingsinnstruksen skal løssalgsmedarbeideren også være vikar for den systemansvarlige. Det er ikke uenighet om at det er bruk for en slik vikar, men A mener at dette ikke behøver å være knyttet til stillingen som løssalgsmedarbeider. Det er på det rene at A ikke var kvalifisert til en slik oppgave, mens B var det. Flertallet går imidlertid ikke inn på betydningen av dette, da det ikke i tilstrekkelig grad er klargjort fra bedriftens side at denne spesialfunksjon, som ikke har noe med løssalgsmedarbeiderstillingen for øvrig å gjøre, ikke kunne ha vært tillagt noen annen ansatt. Det kan ikke tilegges vesentlig vekt at A ikke behersket dette arbeidsfelt.
Når det gjelder de øvrige funksjoner som er tillagt stillingen, har det ikke vært hevdet at B skulle være bedre kvalifisert enn A, og retten legger til grunn at disse oppgaver blir tilfredsstillende utført av begge.
Flertallet er etter dette kommet til at B vil utføre sentrale funksjoner som betjening av EDB-utstyret ved opplagsavdelingen, og ikke minst salgsdelen, såvidt mye bedre enn A at ansiennitetsprinsippet etter hovedavtalens §9-9 kan fravikes.
Avgjørende har også for flertallet vært bedriftens akutte avhengighet av allsidighet og kvalitet hos hver enkelt medarbeider. Flertallet har også vurdert As private og sosiale situasjon og kommet til at denne ikke tilsier at ovennevnte hensyn må vike. Avgjørelsen har imidlertid vært meget vanskelig og medført tvil. Særlig skyldes dette, som også anført av byretten, at A åpenbart var og er i en meget vanskelig situasjon, idet han nylig er skilt og huset solgt på tvangsauksjon. Under henvisning til Rt-1986-879 flg, spesielt 886, må imidlertid bedriftens behov for å gjennomføre nødvendige rasjonaliseringstiltak for å trygge videre drift ha gjennomslag, selv om oppsigelsen vil ramme A hardt.
A har tapt saken, og anken har derfor vært forgjeves. Avgjørelsen har imidlertid vært vanskelig og medført tvil, og A har på grunnlag av byrettens dissens og den tvil byrettens flertall la til grunn, hatt god grunn til å anke. Saksomkostninger tilkjennes derfor ikke, jf tvistemålsloven §180 første ledd.
Mindretallet, 2 meddommere, slutter seg til byrettens mindretall, og viser til den begrunnelse som er gitt på 10-12 i byrettens dom. Mindretallet vil dog bemerke at det ikke finnes grunnlag for erstatning som påstått.
Slutning :
1. Byrettens dom stadfestes.
2. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.