LF-1994-550
| Instans: | Frostating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1995-03-15 |
| Publisert: | LF-1994-00550 |
| Stikkord: | Aksjerett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Sunnmøre herredsrett nr. 94-439 A - Frostating lagmannsrett LF-1994-00550 A. |
| Parter: | Ankende part: European Metall Consult AS, dets konkursbo, 6001 Ålesund. (Prosessfullmektig: Advokat Morten Øien, 6001 Ålesund.) Motpart: Atle Birger Flø, 6065 Ulsteinvik. (Prosessfullmektig: Advokat Wilhelm Klose, 0154 Oslo.) |
| Forfatter: | Lagdommer Ivar Oftedahl, formann, Lagdommer Mats Stensrud, Ekstraordinær lagdommer Einar Tofte |
| Lovhenvisninger: | Aksjeloven (1976) §15-1, §15-2, Tvistemålsloven (1915) §180, Revisorloven (1964), §2-4, §2-9, Aksjeloven (1976), Regnskapsloven (1977) §20, §21, Regnskapsloven (1977) |
Saken gjelder et konkursbos krav om erstatning for økonomisk tap som følge av selskapsrevisors uaktsomhet ved kontroll og vurdering av aksjonærenes tingsinnskudd i forbindelse med stiftelse og registrering av aksjeselskap.
European Metall Consult AS (EMC) ble stiftet 1. februar 1993, med formål bl.a. produksjon av stålkonstruksjoner og salg av industri- og maritimt utstyr. Selskapets aksjekapital ble i stiftelsesprotokollen oppført med kr 100.000,-, fordelt på 100 aksjer - kr 1.000,-. Det fremgår ikke av stiftelsesprotokollen at aksjekapitalen skal innbetales i annet enn penger.
Stiftere og aksjonærer i EMC var Jan Børge Vik (Vik) og Jarmo Vikman (Vikman) som tegnet seg for 50% av aksjekapitalen hver. Selskapets styre besto av Vik som styreformann og Vikman som styremedlem. Vik var daglig leder og Vikman salgssjef i selskapet. Som revisor ble valgt registrert revisor Atle Birger Flø (Flø).
En ikke undertegnet åpningsstatus for selskapet pr 1. februar 1993 som er datert 12. mars 1993, viser at selskapets eiendeler og aksjekapital besto av to sveisesentraler som var overført til selskapet, en fra hver av de to aksjonærene til en bokført verdi kr 100.000,-. I en revisorerklæring datert 12. mars 1993, bekrefter Flø "at aksjekapitalen kr 100.000,- er fullt ut innbetalt ved overføring av formuesverdier fra aksjonærene i selskapet, og at overdragelsen er gjennomført i selskapets bøker".
EMC leiet fra 11. mars 1993 en hall i Ørsta, og drev sin virksomhet derfra. Den 13. mars 1993 inngikk selskapet kontrakt med et rederi om reparasjon og ombygging av et skip. Virksomheten i EMC var fra starten av knyttet til gjennomføring av denne kontrakten. Etter ca 5 måneders drift ble det den 3. august 1993 åpnet konkurs i selskapet etter begjæring fra en av de ansatte. Boet ble registrert samme dag.
Som bobestyrer ble oppnevnt advokat Morten Øien, og det ble besluttet at boet skulle undergis forenklet bobehandling. Av bostyrets innberetning fremgår at årsakene til konkursen var at selskapets prisberegninger i anbudet var satt for lavt i forhold til omfanget av ombyggings- og reparasjonsarbeidene på skipet, forsinkelser mht levering av materialdeler, mangelfull økonomistyring og uordentlig forretningsførsel.
Boet gikk til søksmål mot Flø med krav om erstatning kr 80.000,- for økonomisk tap som følge av at Flø uaktsomt hadde avgitt revisorerklæring på sviktende grunnlag mht tingsinnskuddet. Sunnmøre herredsrett avsa 18. juli 1994 dom med slik domsslutning:
"1. Atle Birger Flø frifinnes.
2. Atle Birger Flø tilkjennes saksomkostninger med kr 23.905,- - kronertjuetretusennihundreogfem."
Boet har i rett tid påanket herredsrettens dom til Frostating lagmannsrett, og Flø har tatt til motmæle. Ankeforhandling ble holdt i Ålesund 9. og 10. februar 1995. Begge parter avga partsforklaringer, og det ble avhørt fire vitner hvorav ett vitne forklarte seg ved telefonavhør. Det ble for øvrig foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.
Boet har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:
- Av hensyn til kreditorene er formålet med aksjeloven bestemmelser om tingsinnskudd og om revisors erklæring, å sikre at aksjeselskaper faktisk blir tilført verdier som tilsvarer aksjekapitalen.
- Flø's revisorerklæring ble avgitt på sterkt sviktende grunnlag mht verdivurderingen av de to sveisesentralene, ved aktiveringen av frakt og monteringskostnader og ved at han unnlot å forsikre seg om at begge sentralene faktisk og rettslig var overført til selskapet.
- Det er oppstått et tap for boet tilsvarende differansen mellom bokført aksjekapital og sentralenes maksimale beregnede salgsverdi på vurderingstidspunktet. For påregnelig årsakssammenheng er det tilstrekkelig å fastslå at den uriktige revisorerklæring medvirket til at selskapet ble registrert uten at aksjekapitalen var til stede. Det forligger ikke grunnlag for skylddeling eller lemping.
- Herredsretten har bedømt bevisene feil når det er lagt til grunn at begge sentralene var tilført aksjeselskapet, at begge ble fraktet og oppmontert, at sentralene bare var 5-6 år gamle, at de var anvendelige ut fra selskapets behov, at den ene sentralen som faktisk var i selskapets besittelse ble benyttet, og at alternativt utstyr ville kostet mer.
- Det er ikke i samsvar med gjeldende rett når herredsretten legger til grunn at det er tingsinnskuddets verdi for selskapet og ikke realisasjonsverdien på verdivurderingstidspunktet som er avgjørende. Det er også en rettsanvendelsesfeil når herredsretten vurderer sveisesentralene som omløpsmidler i relasjon til regnskapsloven §20 og ikke som anleggsmidler etter §21.
- Herredsretten har gjort seg skyldig i rettsanvendelsesfeil også når det forutsettes at fraktog monteringskostnader kan aktiveres i det konkrete tilfellet. Retten har anvendt en for mild aktsomhetsnorm etter aksjeloven og retten har ikke iakttatt forsiktighetsprinsippet i regnskapsloven. Det er videre en feil av herredsretten å pålegge boet bevisbyrden for at den ene sveisesentralen ikke tilhører bomassen og for at aksjonærenes egen arbeidsinnsats representerte en nødvendig del av innskuddsverdien som derfor ikke kunne aktiveres.
- Det er for øvrig gjort gjeldende at formalia ikke er ivaretatt ved stiftelsen, åpningsbalansen og registreringen, slik at det kan reises tvil om selskapet ble gyldig stiftet. I alle tilfelle var feilene av en slik karakter at det skjerpet revisors kontrollansvar og aktsomhetsplikt. Boet har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:
"1. Atle Birger Flø dømmes til å betale til European Metall Consult AS, dets konkursbo, erstatning begrenset oppad til kr 80.000,-, med tillegg av 12% renter fra 25. april 1994.
2. Atle Birger Flø dømmes til å erstatte European Metall Consult AS, dets konkursbo, sakens omkostninger - såvel for herredsrett som for lagmannsretten."
Flø har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:
- Etter bevisføringen må det legges til grunn at begge sveisesentralene eksisterte og at de faktisk og rettslig tilhørte selskapet. Loven krever ikke at tingsinnskudd fysisk skal befinne seg på selskapets forretningssted, eller at det skal være besiktiget av revisor personlig.
Flø hadde tilstrekkelig dokumentasjon for at begge sentralene var overført til selskapet da han skrev sin erklæring.
- Det er intensjonen med tingsinnskuddet som er avgjørende for verdivurderingen, og ikke om innskuddet rent faktisk ble anvendt i virksomheten. Sveisesentralenes verdi som tingsinnskudd må relateres til EMC's formål og virksomhet. At de ikke ble klargjort og benyttet, skyldtes at den ombyggingskontrakten selskapet gjennomførte i sin korte levetid best ble ivaretatt ved bruk av en mindre sentral som en av aksjonærene disponerte, og ved at selskapet kjøpte to mobile enheter.
- Ved verdivurderingen er det tingsinnskuddets nytteverdi for det konkrete selskap som er avgjørende. Siden aksjonærene allerede disponerte sveisesentraler som fullgodt kunne brukes i selskapets virksomhet, representerte dette tingsinnskudd det rimeligste utstyrsalternativ med tilstrekkelig kapasitet. Selve sveisesentralene er nærmest rene transformatorstasjoner.
De utsettes ikke for slitasje, og har derfor meget lang levetid. For EMC hadde de en nytteverdi som tilsvarte bokført verdi i åpningsbalansen.
- Siden nyere sveiseteknologi benytter andre utstyrselementer, er det problematisk å fastslå om sentralene hadde eller har en markedsverdi, og eventuelt hvor stor den var på verdivurderingstidspunktet. Det foreligger ikke et egentlig marked for dette utstyret, og heller ikke egne markedsføringskanaler til mulige nisjebedrifter som kan gi veiledning om verdien. For vurdering av innskuddsverdien kreves det ikke at revisor foretar en særskilt taksering. Det grunnlag Flø benyttet i sin verdivurdering, var uttalelser fra fagfolk som kjente og hadde benyttet slike sentraler, herunder den norske hovedleverandør av denne utstyrskategori. Andre og mer kompetente referanser fantes ikke, og Flø's undersøkelser og vurdering ligger i overkant av det som er vanlig ved tingsinnskudd.
- For revisjon gjelder et metodisk vesentlighetsprinsipp, som innebærer at revisors arbeid konsentreres om de vesentlige vilkår og poster. Revisors vurdering av sveisesentralenes verdi for EMC var i denne sammenheng det vesentlige, og den var forsvarlig. Hvorvidt alle frakt- og monteringskostnader, som var beregnet og som påløp, lot seg aktivere og oppføre som del av innskutt aksjekapital, fremtrer mindre vesentlig i den samlede skjønnsmessige verdivurdering av tingsinnskuddet.
- Det er dokumentert at konkursen i selskapet hadde helt andre årsaker enn problemer med det utstyr som ble innskutt som aksjekapital. Det er derfor ingen årsakssammenheng mellom Flø's revisjonshandlinger og konkursen. Det er for øvrig ikke påvist noe tap for boet som kan tilbakeføres til revisors rolle ved stiftelse og registrering av selskapet. At boet hittil har hatt vansker med å realisere det sveiseutstyr som er registrert, er ikke bevis for at sentralene er verdiløse eller har en lavere verdi enn Flø's verdivurdering. Det er i alle tilfelle ikke ført tilstrekkelige bevis for at verdivurderingen påførte boet et tap som revisor kan gjøres erstatningsansvarlig for.
Flø har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:
"1. Sunnmøre herredsretts dom av 18. juli 1994 stadfestes.
2. Atle Birger Flø tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett."
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som herredsretten.
Etter bevisføringen i saken legger lagmannsretten til grunn at på det tidspunkt Flø skrev sin revisorerklæring, befant ingen av de to aktuelle sveisesentralene seg på EMC's forretningssted i Ørsta. Den ene, innskutt av aksjonær Vik, var lagret i Haugesund eller under transport fra Haugesund. Den andre befant seg - og befinner seg fortsatt - i Finland sammen med flere sentraler og annet utstyr tilhørende Vikman.
Da han skrev revisorerklæringen, hadde Flø bare sett sveisesentralene på foto/i brosjyre. Han hadde heller ikke innhentet noen bekreftelse på at sentralene eksisterte og at de befant seg der de av Vik ble oppgitt å være. Han hadde ikke dokumentasjon for at sentralene virkelig tilhørte Vik og Vikman, at de var funksjonsdyktige og heftelsesfrie.
Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn på hva som etter loven og praksis må kreves for at løsøre skal anses overtatt eller innbetalt som tingsinnskudd i aksjeselskap før registrering. Selv om det legges til grunn at det hos Flø forelå "fakturaer" både fra Vik og fra Vikman der de to sentralene kvitteres overført til EMC for kr 50.000,- pr stk, er det ingen fullgod dokumentasjon for at de to aksjonærene eiet og hadde overført sentralene til selskapet. Det er nærliggende å vise til kravene om individualisering m.v. i forbindelse med løsørekjøp og konkurs. Etter lagmannsrettens vurdering må det være på det rene at aksjekapitalen ikke var innbetalt ved en tilfredsstillende faktisk og rettslig overføring av tingsinnskuddet på det tidspunkt åpningsbalansen ble skrevet og revisor Flø's erklæring ble avgitt, jf forsåvidt aksjeloven §2-9 og §2-4.
Flø's revisorerklæring av 12. mars 1993 var etter dette ikke i samsvar med loven. Siden det Flø bekreftet mht faktisk og rettslig overføring av tingsinnskudd som aksjekapital, bare bygget på muntlige opplysninger fra aksjonær Vik og på to fakturaer, har Flø i utgangspunktet opptrådt uaktsomt som revisor, jf aksjeloven §15-2.
Revisors undersøkelser og kontroll er fremhevet i aksjeloven, revisorloven og gjeldende normer og anbefalinger for god revisjonsskikk. Flø må bl.a. kritiseres for at åpningsstatus led av formelle mangler og at det ikke av stiftelsesprotokollen fremgikk at aksjekapitalen skulle innbetales ved overføring av tingsinnskudd og at tingsinnskuddet også omfattet omkostninger ved frakt og montering.
Hvorvidt Flø kan gjøres erstatningsansvarlig må bero på om det er oppstått et økonomisk tap for boet på kreditorenes vegne, som direkte kan tilbakeføres til revisors uaktsomhet.
Lagmannsretten legger etter det opplyste til grunn at på det tidspunkt Flø avga sin revisorerklæring, fantes de tingsinnskudd som ble oppført som aksjekapital. Vik's sveisesentral ankom til selskapet umiddelbart etter. Den er i boets besittelse og det er ingen holdepunkter for at det hefter faktiske eller rettslige mangler ved den. Vikman's sveisesentral var og er i Finland som en av flere, jf Vik's salgsfremstøt på vegne av Vikman 22. februar 1993.
Det er ikke holdepunkter for at Vikman's tingsinnskudd ikke eksisterte, eller for at det heftet faktiske eller rettslige mangler ved den aktuelle sveisesentralen. Boet har ikke gjort nærmere undersøkelser eller tatt initiativ til å få sentralen transportert til Norge. At sentralen tilhører boet er ikke bestridt. Det må derfor legges til grunn at hele tingsinnskuddet forelå, at det tilhørte og var tilgjengelig for selskapet og at det var funksjonsdyktig som anleggsmiddel for selskapets formål da revisor Flø skrev sin erklæring. Det er ikke sannsynliggjort at forholdene omkring sveisesentralene var direkte eller indirekte årsak til konkursen.
Et erstatningsansvar for Flø kan etter det foregående ikke baseres på at det er oppstått økonomisk tap for boet som følge av at han bekreftet tilstedeværelsen av tingsinnskudd som ikke forelå. Forutsatt at sveisesentralene nå har den verdi de ble bokført med i åpningsbalansen for selskapet, har fortsatt boet muligheten for å realisere dem uten tap.
Dersom sveisesentralene nå anses uomsettelige og derfor verdiløse for boet, men hadde en økonomisk verdi som oppgitt i åpningsbalansen, er det heller ikke oppstått økonomisk tap for boet pga Flø's revisorbekreftelse. Tapet for boet vil i så fall være det samme, uten hensyn til om revisor hadde gått formelt riktig frem.
Et erstatningsansvar for revisor Flø kan derimot tenkes grunnet på at han var uaktsom ved selve verdivurderingen. Man kan reise spørsmål om han var aktsom nok mht egne undersøkelser og kontrollen som han foretok, og det referansegrunnlag han bygget sin verdivurdering på.
På dette punkt er lagmannsretten kommet til samme resultat som herredsretten og kan i det vesentlige slutte seg til herredsrettens begrunnelse.
For det første må det være riktig å legge til grunn tingsinnskuddets økonomiske verdi for det konkrete selskap, når det som her er under oppstarting. Etter det opplyste dreier det seg om en teknologi som fortsatt var kurant, selv om annet utstyr benyttes i dag. Stifterne hadde allerede utstyret, de var kjent med det, og det er ingen indikasjoner på at forretningsidéen og konseptet ikke var fornuftig. Det er ikke godtgjort at anskaffelse av alternativ teknologi med tilstrekkelig kapasitet, ville vært vesentlig rimeligere og gitt selskapet et bedre konkurransefundament.
Den omstendighet at en noe annen utstyrssammensetning ble tatt i bruk etter kort tid, skyldtes åpenbart at selskapet straks fikk en relativt stor kontrakt som krevet hurtig avgjørelse. Utstyrsbruken er derfor ingen indikasjon på at sveisestasjonene var utjenlige eller motivet for tingsinnskuddet vikarierende.
Hensett til de skriftlig bekreftede opplysninger om listepris for denne type sveisesentraler, innhentede opplysninger om fraktutgifter og utgifter til oppmontering, finner lagmannsretten at Flø's samlede verdivurdering ikke kan anses for å ha vært uforsvarlig. Han kan ikke anses for å ha vært uaktsom mht valg og bruk av det grunnlag han bygget vurderingen på. Flø kan derfor heller ikke gjøres erstatningsansvarlig for boets økonomiske tap som følge av at sentralene tilsynelatende nå ikke lar seg omsette til samme pris. Det avgjørende etter aksjeloven §2-4 er bruksverdien for selskapet på det seneste av stiftelses- eller overtakelsestidspunktet, jf Mads Andenæs, Aksjeselskaprett utgave 1992 61.
Det er fra boet gjort gjeldende at Flø kan gjøres erstatningsansvarlig alene på det grunnlag at han med sin uriktige revisorerklæring har medvirket til at EMC ble registrert. Det er i den forbindelse vist til Rt-1993-1399 (Ytternes).
I Ytternessaken ble det imidlertid ikke overført tingsinnskudd som vederlag for aksjer, og det var årsakssammenheng mellom dette punkt og kreditorenes tap.
Lagmannsretten har funnet det sannsynlig at tingsinnskuddet i EMC foreligger ved at det er tilgjengelig for boet i sin helhet. Flø's uaktsomme undersøkelse og kontroll og det uriktige i hans erklæring gjelder selskapets overtakelse av tingsinnskuddet. På dette grunnlag er det ikke sannsynliggjort noe økonomisk tap for kreditorene. Det er følgelig ikke årsakssammenheng mellom det uaktsomme og uriktige i Flø's revisjonshandlinger og det tap som kreves dekket.
Etter det resultat lagmannsretten er kommet frem til, blir herredsrettens dom å stadfeste.
Anken har vært forgjeves, og etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd skal boet erstatte Flø's saksomkostninger for lagmannsretten.
Advokat Wilhelm Klose har fremsatt krav om erstatning for saksomkostninger med kr 48.280,- hvorav kr 42.250,- er salær. Boet har gjort gjeldende at salærkravet er for høyt. Lagmannsretten er enig i det.
Saken har stått i samme stilling for lagmannsretten som for herredsretten. De faktiske og rettslige anførsler har også vært de samme for begge instanser. Til ankeforhandlingen medgikk to alminnelige rettsdager og advokat Klose har avgitt et kort anketilsvar og et kort prosesskrift under ankeforberedelsen. Lagmannsretten finner at Flø's saksomkostninger for lagmannsretten passende kan settes til kr 32.030,- hvorav kr 26.000,- er salær til advokat Klose.
I herredsrettens omkostningsavgjørelse foretas ingen endring.
Dommen er enstemmig.
Slutning:
1. Herredsrettens dom stadfestes.
2. European Metall Consult AS, dets konkursbo, betaler i saksomkostniger for lagmannsretten til Atle Birger Flø 32.030 - trettitotusenogtretti - kroner, innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.