LF-1997-291
| Instans: | Frostating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1997-11-03 |
| Publisert: | LF-1997-00291 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Trondheim byrett nr. 96-1322 A - Frostating lagmannsrett LF-1997-00291 A. Anket til Høyesterett; HR-1999-00018 B. |
| Parter: | Ankende part: Denina AS, Trondheim (Prosessfullmektig: Advokat Magne Mjaaland, HSH, Oslo). Motpart: Thrond Spets, Trondheim (Prosessfullmektig: Advokat Helge Gerhardsen, Trondheim). |
| Forfatter: | Lagdommer Randi Grøndalen, formann. Lagdommer Ole Johan Lund. Herredsrettsdommer Magne Nerland. Med meddommere |
| Lovhenvisninger: | Agenturloven (1992) §28, §41, Tvistemålsloven (1915) §174, §176, §180, Kommisjonsloven (1916) §68, Arbeidsmiljøloven (1977) §60, §61, §62, §11, §43 |
Saken gjelder tvist om sakligheten av oppsigelse i arbeidsforhold, herunder krav om erstatning etter arbeidsmiljøloven samt avgangsvederlag etter agenturloven.
Thrond Spets (Spets) ble 1. november 1985 ansatt som reisende selger hos Denina AS i Trondheim (Denina), som er grossist i teppebransjen. Hans salgsdistrikt var i utgangspunktet hele landet, men i praksis Norge sør for Fosen. Dette distriktet ble i 1989 redusert i utstrekning ved at Spets avstod Østlandsområdet.
Den opprinnelige arbeidsavtalen ga Spets 50.000 kr i fast årlig lønn pluss 2% av totalomsetningen innenfor distriktet (eks. mva). Reise- og oppholdskostnader ble fullt ut dekket av arbeidsgiver. Han viste seg raskt å være en dyktig selger og fikk derfor i mars/april 1987, med virkning fra 1. januar s.å., ny og bedre arbeidsavtale. Den faste årlige lønn ble nå 70.000 kr pluss 5% av "effektuert salg for distrikt sør", som det het i avtalen. Avtalen innebar også en garantert minstelønn inklusive feriepenger på 350.000 kr I området Vestlandet fra og med Møre til og med Sørlandet, som ble hans kjerneområde, økte omsetningen etter hvert fra ca 5,2 mill. kr i 1986 til 27,5 mill. kr i 1994. I 1995 var omsetningen på ca 26,3 mill. kr De siste årene utgjorde salget som Spets mottok provisjon av, nærmere 50% av Deninas totalomsetning.
I takt med stigningen i omsetningen økte også hans egen lønn betraktelig. Mens han i 1989 mottok totalt ca 662.000 kr, var lønn, provisjon og feriepenger i 1994 kommet opp i hele 1,435 mill. kr De gode resultater medførte etter en tid forslag fra selskapets eiere om inntreden for Spets på eiersiden. Dette ble det imidlertid ikke noe av. Hans økende inntekter ble derimot etter hvert et problem for selskapet. Ut fra ønske om å redusere personalkostnadene og tilpasse seg til et annet avlønningsnivå innledet selskapet i 1996 forhandlinger om ny arbeidsavtale med Spets og to andre selgere. Spets fant ikke å kunne gå med på selskapets forslag, som ville medføre en betydelig nedgang i hans inntekter, til en fastlønn på 400.000 kr med tillegg av bonusordning med liten rekkevidde. Dette resulterte i at han 15. april 1996 ble sagt opp fra sin stilling. Han fratrådte ved oppsigelsestidens utløp 1. august s.å., og tiltrådte samme dag stilling som salgssjef hos Deninas hovedkonkurrent, Gulvex AS.
Spets mente seg usaklig oppsagt og bragte saken inn for Trondheim byrett ved stevning 23. september 1996. Det ble fra hans side ikke framsatt krav om at oppsigelsen skulle kjennes ugyldig. Han krevde derimot avgangsvederlag etter agenturloven (al) §28 jf §41, samt erstatning etter arbeidsmiljøloven §61 jf §62 for usaklig oppsigelse. Den 11. februar 1997 avsa byretten dom med slik domsslutning:
"1. Denina A/S v/styrets formann dømmes til innen 14 - fjorten - dager fra dommens forkynnelse å betale avgangsvederlag til Thrond Spets etter agenturloven §41, jf. §28 med kr 1.235.000,- - enmilliontohundreogtrettifemtusen med 12 - tolv % rente fra stevningens forkynnelse 1.10.96 til betaling skjer.
2. Denina A/S ved styrets formann frifinnes for krav om erstatning/oppreisning etter arbeidsmiljøloven §61.
3. Denina A/S ved styrets formann dømmes til innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å erstatte Thrond
Spets sakens omkostninger med kr 91.182,- - nittientusenetthundreogåttito - kroner."
Denina har i rett tid anket dommen til Frostating lagmannsrett for så vidt gjelder domsslutningens pkt. 1 og 3. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Thrond Spets har tatt til motmæle mot anken og har i den anledning inngitt motanke hva gjelder pkt. 2 i domsslutningen. Denina har påstått seg frifunnet i motanken.
Ankeforhandling fant sted i Trondheim 16.-18. september 1997. Her møtte Spets. For Denina møtte styrets formann Harald Thalberg og styremedlem/hovedaksjonær Asbjørn Reppe. Alle tre avga forklaring. I tillegg ble det avhørt 14 vitner samt foretatt dokumentasjon som fremgår av rettsboken. For lagmannsretten framstår saken såvel rettslig som faktisk i det alt vesentlige i samme skikkelse som for byretten. Det vises til byrettens nærmere redegjørelse for sakens faktiske bakgrunn i dommen s. 1-5.
Denina AS har i det vesentlige anført:
Byretten tar feil når den er kommet til at oppsigelsen var usaklig. Oppsigelsen av Spets var velbegrunnet og ble gjennomført på en korrekt måte. Byretten har vurdert bevisene galt når den har funnet at omsetningsøkningen i Denina i perioden 1985-95 fullt ut var resultat av Spets' innsats. Videre har byretten også gjort feil i rettsanvendelsen ved fastsettelsen av vederlagets størrelse samt i omkostningsavgjørelsen.
Spets har under sin ansettelsestid i selskapet gjort en god jobb. Det er likevel ikke dekning for så rosende omtale av hans innsats som gitt av byretten. At Spets er tilbudt medeierskap i selskapet er korrekt og det kom også så langt at utkast til intensjonsavtale ble utarbeidet. Ordningen strandet imidlertid på uenighet om pris på eierandelen samt skattetekniske forhold.
Bakgrunnen for tilbudet om ny arbeidsavtale var den negative økonomiske utvikling som selskapet etter hvert opplevde. Fra 1992 til 1994 sank bruttofortjenesten fra 34,9 til 31,1%, og driftsresultatet gikk ned fra 10,4 til 6,8%. På grunn av økt markedsføringsinnsats steg selskapets salgskostnader også betydelig. Kostnads- og markedssituasjonen medførte at Denina så seg tvunget til å foreta en gjennomgang av virksomheten, og statsautorisert revisor Svein Aasved ble derfor, sommeren 1995, gitt i oppdrag å analysere selskapets økonomiske utvikling fra 1992, vurdere strukturelle endringer i detaljistmarkedet samt skissere ny organisasjonsplan tilpasset endrede markedsmessige betingelser. Rapporten som ble avgitt høsten 1995, understreket de økonomiske problemene. Den pekte også på økningen i vesentlige kostnadselementer, herunder selgerlønn, og beskrev en ny markedssituasjon med sterkere avhengighet av selskapets største kunde, Bohuskjeden, som var kommet til i 1989. Rapporten konkluderte bla med et betydelig behov for ny organisasjonsplan.
Saken ble tatt opp med de ansatte i oktober 1995, hvoretter styret fikk den til behandling. I saksframlegget til styret pekes det blant annet på at selgernes lønn er i utakt med markedet og nivået i selskapet. Særlig gjalt dette for Spets' vedkommende. Det er videre framholdt at Deninas kunder har reagert negativt på dette forholdet og at noe må gjøres.
Denina var godt fornøyd med selgernes innsats og ønsket i utgangspunktet ikke å miste disse. Våren 1996 innledet derfor selskapet forhandlinger med selgerne med utgangspunkt i et forslag til ny lønnsavtale, som etter selskapets mening innebar et godt tilbud. Spets avviste for sitt vedkommende tilbudet uten å komme med motforslag. Selskapets hadde da intet annet å gjøre enn å gå til oppsigelse.
En av de viktigste årsaker til den sterke omsetningsøkningen, og en hovedårsak til veksten i Spets' provisjonsinntekter, var avtalen med Bohuskjeden. Denne innebar betydelige leveranser til kjedens mange medlemsbutikker. Det er imidlertid ikke riktig at Spets har hovedæren for denne kunden. Avtalen var et resultat av innsatsen fra flere medarbeidere i Denina. Markedsføringen endret også etter hvert karakter, med sterkere satsing på salgsmesser og kataloger. Den såkalte "Husmessen", som ble et fast årlig arrangement i Trondheim, fikk stor betydning. Kundene kom nå hit og gjorde sine bestillinger og de etterbestilte fra katalogen (Teppeavisen). I takt med denne utviklingen avtok selgernes reiseaktivitet. De økte markedsføringskostnader måtte selskapet dekke. For Spets derimot økte bare inntektene.
Hans høye lønnsnivå, som på det høyeste lå fem ganger over gjennomsnittet for selgere i bransjen, ble etter hvert kjent for kundene. Særlig reagerte Bohuskjedens sentrale ledelse negativt på dette og fremmet krav om endringer. Risikoen for at en så viktig kunde kunne falle fra var reell. Også innad i selskapet var lønnsnivået for selskapets 3 selgere oppfattet som et problem. Disse kostnadene beslagla i 1995 nærmere 50% av de totale personalkostnader. De øvrige 14 medarbeidere, som arbeidet ved kontor og lager, var alle ansatt til markedslønn. Det var derfor nødvendig å gjøre noe.
Oppsigelsen av Spets var begrunnet i virksomhetens behov; ønske om å redusere selskapets kostnader og bedre konkurranseevnen, og skjedde etter et grundig forarbeid, der Spets ble tilbudt lønn tilsvarende nåværende markedssjef i selskapet. Slik oppsigelse er ikke usaklig selv om en ansatt må forlate sin stilling. I dette tilfelle foreligger en mindre vidtrekkende oppsigelse, idet Spets var tiltenkt og tilbudt fortsatt ansettelse, men til andre vilkår.
For det tilfelle at lagmannsretten skulle være enig med byretten om oppsigelsens karakter, gjøres det som for byretten subsidiært gjeldende at Spets ikke har lidt noe økonomisk tap som gir grunnlag for erstatning. Da han forlot Denina tiltrådte han umiddelbart stillingen som salgssjef hos Deninas hovedkonkurrent Gulvex AS, hvor han fikk omtrent tilsvarende lønn som den han hadde oppebåret i
Denina. Spets har bevisbyrden for økonomisk tap. Slikt bevis er ikke ført. Heller ikke kan det bli tale om oppreisning. Oppsigelsen har skjedd på en ryddig måte og den informasjon som ble gitt til kundene var saklig og ikke egnet til å skade hans omdømme.
Det er enighet om at spørsmålet om avgangsvederlag må vurderes uavhengig av om oppsigelsens var usaklig eller ikke. Heller ikke er det bestridt at Spets som provisjonslønnet salgsmedarbeider, faller inn under al §28, etter bestemmelsen i samme lov §41.
Slik al §28 er utformet er det likevel ikke tilstrekkelig å påvise at Denina faktisk er tilført nye kunder eller merkbar økt omsetning. Det kreves også at dette har skjedd ved agentens innsats. I dette tilfelle er det særlig avtalen med Bohuskjeden som har resultert i den sterke omsetningsøkning, en avtale som flere medarbeidere i
Denina har bidratt til. Økningen må også tilskrives intensivert markedsføring som det falt på Denina å bære omkostningene ved. Dette må også hensyntas.
Det er videre en betingelse etter al §28 at hovedmannen -
Denina - fortsatt vil få vesentlige fordeler av nye kunder eller merkbar økt omsetning ved den bestående kundekrets. Her ligger det heller an til at Spets' nåværende arbeidsgiver vil høste en gevinst, da Spets tok med seg sin goodwill over til Deninas sterkeste konkurrent. Flere kunder har skiftet leverandør og Gulvex kan framvise en vesentlig bedring i sitt regnskap fra 1995 til 1996 nettopp av denne grunn. For Denina er det usikkert hvor lenge man vil beholde Bohuskjeden som kunde, da det inngås avtaler for ett år av gangen.
Det er også et krav etter al §28 at avgangsvederlaget er "rimelig på bakgrunn av samtlige omstendigheter...". I dette tilfelle er det ingen ubalanse å rette opp, slik formålet med bestemmelsen er. Spets har hele tiden fått meget godt betalt for sin innsats. Han hadde dessuten oppsigelsesvern etter arbeidsmiljøloven, i motsetning til agenter som loven primært er laget for. Det må i denne forbindelse også legges vekt på at avtalen av 1987 ble inngått før agenturloven trådte i kraft. På avtaletidspunktet gjaldt kommisjonsloven, hvis §68 begrenset vederlaget til tre måneders provisjon.
En beregning av avgangsvederlaget etter den såkalte EUmodellen vil etter Deninas oppfatning gi et beløp stort 212.000 kr, som igjen må korrigeres for utbetalt etterprovisjon etter al. §11 nr. 1, i dette tilfelle 301.000 kr, og rimelighetshensyn.
Når det endelig gjelder maksimumsbeløpet etter al §28 tredje ledd, er det ikke korrekt å medta fast lønn eller feriepenger av lønn og provisjon i beregningsgrunnlaget. Dette er ikke vederlag for salg. Byretten tar feil når den har lagt til grunn som omforent at dette beløpet er 1,235 mill. kr. Det riktige vil være 1,021 mill. kr, da det i førstnevnte beløp uriktig er medtatt fast lønn og feriepenger av denne.
Hva angår byrettens saksomkostningsavgjørelse gjøres det gjeldende at det ikke er grunnlag for å anvende unntaksbestemmelsen i tvistemålsloven §174 annet ledd.
Denina AS har nedlagt slik påstand:
"I anken:
1. Denina AS v/styrets formann frifinnes.
2. Denina AS v/styrets formann tilkjennes saksomkostninger for by- og lagmannsrett en.
I motanken:
1. Denina AS frifinnes.
2. Denina AS tilkjennes saksomkostninger i motsøksmålet."
Thrond Spets har i det vesentlige anført:
Byretten kom korrekt til at oppsigelsen var usaklig og har også avgjort spørsmålet om avgangsvederlaget riktig. Derimot er en uenig i avgjørelsen av erstatningsspørsmålet.
Spets hadde ved tiltredelsen i Denina i hovedsak sin utdannings- og yrkesmessige bakgrunn fra forsvaret. I tillegg hadde han gjennomført noen kurs ved Bedriftsøkonomisk Institutt.
I Denina begynte han straks i aktiv salgsvirksomhet uten egentlig selgeropplæring. Den første tiden reiste han sammen med en erfaren selger, som ga noe instruksjon på salgsreisene. Omsetningen på Spets' rute var i 1985 ca 4 mill. kr Det tok ikke lang tid før han viste sitt usedvanlige talent for salg - i 1986 var omsetningen 5,2 mill. kr - og allerede i april 1987 fikk han ny arbeidsavtale med bedre vilkår. Denne avtalen ble stående uendret fram til han fratrådte 1. august 1996. Minstelønnsgarantien i avtalen ga bedre resultat enn det lønnstilbud han mottok under forhandlingene våren 1996, kroneverdien tatt i betraktning.
Spets' kreativitet, pålitelighet og arbeidskapasitet la grunnlaget for et usedvanlig tillitsfullt forhold til kundene. De fulgte hans råd om hvilke varer som solgte best, hvordan varene skulle presenteres i butikkene og hvilke kvantum som burde tas inn og oppnådde selv gode resultater på detaljistsalget. Hans blikk for vareutvalg, markedsføring og opplæring medførte etter hvert også økt innflytelse i Denina, hvor han ble en lederskikkelse; av mange endog oppfattet som selskapets reelle leder. I løpet av en 3-4 årsperiode mer enn doblet han omsetningen innenfor sitt salgsområde, for etter ytterligere 3 år å doble omsetningen på nytt. Blant de nye tiltak han introduserte, som bidro til økt omsetning, var kundeavis, varekatalog og den såkalte "Husmessen". Ikke bare bidro han med ideene, men han stod også i høy grad for den praktiske gjennomføringen. Fortsatt var det imidlertid stort behov for reising og direkte innsalg og arbeidsdagene ble derfor lange. At omleggingen av markedsføringsformene påvirket salget er en kjennsgjerning, men dette kan ikke brukes mot Spets når han selv var drivkraften i denne prosessen og slik hans arbeidsavtale var innrettet.
Ideen om å knytte til seg Bohuskjeden som kunde var også Spets'. Tilknytningen skjedde gjennom en av de forhandlere han hadde best samarbeid med. Under utarbeidelsen av avtalen med denne kjeden var Spets sentral, og daværende daglig leder i Denina, Asbjørn Reppe, støttet seg til Spets og fulgte de råd han ga.
Økonomien i Denina har hele tiden vært god. Fram mot 1995 var omsetningen stadig økende. Egenkapitalen økte også og eierne har tatt ut godt utbytte; i 1992 1,1 mill. kr, i 1993 1,8 mill. kr og i 1994 2,45 mill. kr Det er således ikke grunn til å hevde at høye selgerlønninger gikk på bekostning av selskapet eller eierne. Nedgangen i omsetningen i 1995 var ikke av et omfang som gjorde det nødvendig med vesentlige endringer i driften. Statsautorisert revisor Aasved var bare delvis faglig kompetent til å forestå analysen. Således var han uten kjennskap til bransjen og til markedsføring og salg. Hans vurderinger av disse forhold må ha skjedd etter råd fra andre. Når det gjelder rapportens vurdering av årsakene til redusert bruttofortjeneste, er en enig i at ukurans i varebeholdningen var av vesentlig betydning. Logistikkproblemene var den egentlige grunn til redusert lønnsomhet. Det bemerkes også at rapporten ikke inneholdt noe forslag om at selgerlønningene måtte ned.
At Spets har tjent godt er et faktum. Dette skyldes først og fremst hans særlige ferdigheter som selger. Oppfatningen om at 5 % provisjon skulle være urimelig høy godtgjørelse er vanskelig å forstå. I 1992 da hans årslønn lå på omkring 1 mill. kr, ansatte Denina ny selger for Nord-Norge. Han fikk avtale om 4% provisjon. Det er ellers arbeidsgiver som må bære risikoen for at det i 1987-avtalen ikke ble satt tak på provisjonsinntekten i forhold til 5%-satsen.
Det bestrides at Spets lønn vakte sterke reaksjoner i forhold til Deninas kunder. Reaksjonen i sentralledelsen i Bohuskjeden var ikke typisk i så måte. Risikoen for at Bohuskjeden kunne falle bort som kunde av denne grunn, er betydelig overdrevet fra Deninas side.
Etter oppsigelsen av Spets og de øvrige to selgere, har det ikke skjedd noen omstrukturering av Deninas salgsapparat som forutsatt i Aasvedrapporten. Denina gjør fortsatt bruk av selgere, men nå med svekket kompetanse i forhold til de selskapet tidligere rådde over. Den endrede økonomiske- og markedsmessige situasjonen som Denina hevdet forelå, har derfor vært en skinnbegrunnelse. Misunnelse og en oppfatning om at selgerne, særlig Spets, etter hvert fikk for stor innflytelse i selskapet var den reelle grunn til at utredningen ble satt i gang og det som deretter fulgte.
Spets ble gitt et skambud under forhandlingen om ny arbeidsavtale. Lønnsreduksjonen var dramatisk og den bonusordning han ble stillet i utsikt var illusorisk. Uansett ville den ikke ha virkning for lengre tid enn ett år. Oppsigelsen var også ydmykende hensett til den innsats han hadde ydet selskapet. Informasjonsbrevet som Denina sendte sine kunder om oppsigelsen av selgerne, var infamerende da det mellom linjene kunne leses at han var udugelig. Han havnet i en vanskelig situasjon som løste seg ved det rene lykketreff, idet tilfeldigheten ville at Gulvex AS var i behov for folk.
Hva angår avgangsvedelaget er det hevet over tvil at Spets har bidratt til økt omsetning og nye kunder. Økningen under hans ansettelsesperiode, hva eget årssalg angår, var på hele 19 mill. kr etter indeksjustering av salget i 1985 fra 5 til 7 mill. kr. Denina vil fortsatt ha fordel av dette. Spets har ikke tatt med seg kunder over til sin nye arbeidsgiver. At enkelte tidligere kunder av Denina har gått over, skyldes bransjemessig omstrukturering. Det kreves etter loven ikke mer enn at Denina har muligheten til å nyttiggjøre seg det potensiale som ligger i Spets gamle kundegruppe. Om resultatet faktisk blir dårligere, vil bla avhenge av Deninas egen innsats. I utgangspunktet må det her forventes en gjennomsnittlig "levetid" for kundeforbindelsene på 5-7 år. Det er irrelevant at den aktuelle arbeidsavtale ble inngått før agenturloven trådet i kraft. Saken behandles fullt ut etter agenturloven. Den tidligere kommisjonsloven §68 begrenset for øvrig ikke vederlaget til provisjon i 3 måneder.
Dersom det legges til grunn at Spets har økt det årlige salg med 19 mill. kr og at kundenes gjennsomsnittlige "levetid" forsiktig settes til tre år, vil 5% provisjon av dette utgjøre 2,85 mill. kr som avgangsvederlag. Vurderingen av "rimelighet" må ta sitt utgangspunkt i dette beløpet. Det økonomiske "taket" i al §28 tredje ledd, som kommer regulerende inn, må regnes ut fra total årslønn, provisjon såvel som fast lønn og feriepenger. Dette beløp utgjør 1,235 mill. kr, som er gjennomsnittet av hans samlede inntekt i Denina i perioden 1991-95.
Oppsigelsen var en stor påkjenning for Spets og skjedde på en svært krenkende måte. Uavhengig av avgangsvederlaget må det være rom for oppreisningserstatning. Gitt at lagmannsretten stadfester byrettens avgjørelse på avgangsvederlaget, bør oppreisning gis med 100.000 kr. Det foreligger også økonomisk tap som må erstattes. Spets' lønn i Gulvex ligger vesentlig under det han tjente i Denina. Erstatningen for tap og oppreisningen må samlet utmåles opp mot 500.000 kr om avgangsvederlaget blir redusert.
Thrond Spets har nedlagt slik påstand:
"Vedrørende hovedanken:
1. Byrettens domsslutning pkt. 1 og 3 stadfestes.
2. Thrond Spets tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.
I motanken:
1. Thrond Spets tilkjennes erstatning/oppreisning etter arbeidsmiljøloven §61, begrenset oppad til kr 500000,-.
2. Thrond Spets tilkjennes saksomkostninger."
Lagmannsretten bemerker:
Gyldigheten av oppsigelsen.
Til tross for at Deninas partsrepresentanter overfor lagmannsretten har beskrevet Spets' selgeregenskaper som litt over det ordinære, og således har distansert seg fra den vurdering som virket omforent i byretten, sitter lagmannsretten ut fra den øvrige bevisførsel i det vesentlige, igjen med samme oppfatning som byretten. Lagmannsretten viser her til s. 14 i byrettens dom der det heter at Spets var "en særdeles dyktig mann som har betydd vesentlig for Denina AS' vekst og gode økonomiske resultater i mange år." Lagmannsretten kan ikke se annet enn at de salgsresultater som han etter hvert oppnådde må være fruktene av et arbeid som i kvalitet og tidsforbruk adskiller seg klart fra det ordinære. Forslaget fra eierne om medeierskap i selskapet, er også med å understreke denne oppfatningen.
Oppjusteringen av provisjonsvederlaget som fant sted i 1987, fra 2 til 5%, framstår for lagmannsretten også som et incentiv med begrunnelse i Spets' potensiale; en faktor som på sikt ville kunne øke omsetningen og forbedre selskapets lønnsomhet ytterligere. At det på dette tidspunkt ikke ble lagt inn et "tak" for selgerinntekten, eventuelt med en lavere provisjonssats for salg over et visst nivå, er en omstendighet som Denina må bære ansvaret for. Det må imidlertid tilføyes at selskapet på dette tidspunkt kanskje ikke fullt ut forutså den sterke omsetningsveksten som fulgte, som i betydelig grad nok må tilskrives avtalen med Bohuskjeden. Når imidlertid Denina i 1992 inngikk avtale med den selger som skulle betjene Nord-Norge, om 4 % salgsprovisjon, bærer dette bud om at ønsket om ytterligere vekst i omsetningen overskygget selskapets bekymringer for selgernes høye lønnsnivå. På dette tidspunkt var Spets kommet opp i en årlig inntekt på vel 1 mill. kr, og meget kunne nå tale for en tilstramming.
Det er under ankeforhandlingen, som i byretten, pekt på at hensynet til Bohuskjeden etter hvert også tilsa større varsomhet med selgerlønningene. Vitnet Stein Vidar Løvlien, som er sortimentssjef i Bohuskjeden, har for lagmannsretten forklart at han for tre til fire år siden ble oppmerksom på forholdet pga omtale i Trondheimsavisene. Han tok saken opp med såvel Spets som daglig leder Asbjørn Reppe, da han anså dette som uheldig, ikke minst av hensyn til kjedens medlemsbutikker. Lagmannsretten finner det sannsynlig at denne intervensjonen kan forklare ønsket om å få Spets med på eiersiden, for herigjennom å finne andre former for belønning. Spets stilte seg nemlig helt avvisende til å gå ned i lønn. Alt tatt i betraktning er det grunn til å forstå selskapets engstelse for hva som i verste fall kunne skje, nemlig tap av en så viktig kunde som Bohuskjeden. Siden kostnadsnivået avspeiles i vareprisene, vil dette være et moment under avtaleforhandlinger mellom grossist og salgskjede som grossisten ikke kan stille seg likegyldig til. Selv om andre vitner for lagmannsretten, også kunder hos Denina, har vært mindre kritiske til Spets' og de øvrige selgeres lønnsnivå, rokker ikke dette ved lagmannsrettens vurdering.
Omleggingen av selskapets markedsføringstiltak medførte økte kostnader. I tillegg til selgerlønningene fikk Denina nå også en økonomiske belastning med "Husmessen", kundeavisen, varekatalogen og utstrakt annonsering. Selv om selgernes reise- og innsalgsvirksomhet nok ikke avtok så meget som Denina har gitt inntrykk av, burde likevel kostnadsøkningen kunne ses i sammenheng med selgerlønningene. At også andre forhold har medvirket til selskapets sviktende lønnsomhet, særlig gjelder dette logistikkproblemer og ukurans i varebeholdningen, endrer ikke bildet av at de samlede salgs- og markedsføringskostnader ble tunge å bære. Lagmannsretten finner det derfor forståelig at Denina i 1995 fant behov for en kritisk gjennomgang av økonomisk og markedsmessig status. Retten kan for sitt vedkommende heller ikke se grunn til kritikk mot måten utredningen ble gjennomført på, informasjonen til de ansatte eller den etterfølgende styrebehandling.
Ut fra situasjonen slik den hadde utviklet seg og de perspektiver rapporten trakk opp, finner lagmannsretten at Deninas ønske om økt lønnsomhet gjennom kostnadsreduksjoner var begrunnet og ga anledning til reforhandling av selgernes arbeidsavtaler. Når retten likevel er kommet til at oppsigelsen av Spets må anses usaklig etter arbeidsmiljøloven §60, henger dette sammen med det nye lønnstilbudet Spets mottok under forhandlingene.
På bakgrunn av de resultater han gjennom ti år hadde oppnådd for Denina, som resulterte i en personlig inntekt i 1993, 1994 og 1995 på hhv ca 1,320, 1,435 og 1,361 mill. kr, finner lagmannsretten et lønnstilbud på 400.000 kr årlig urimelig lavt. Retten har her lagt til grunn at den bonusavtale som forslaget inkluderte, var uten nevneverdig økonomisk verdi. På tross av noe redusert lønnsomhet tilsa selskapets økonomi på dette tidspunkt på langt nær et så drastisk lønnskutt. Heller ikke hensynet til Deninas kunder kan ses å berettige det lønnsnivå en nå la opp til. Selv om Spets også må tåle kritikk for at han ikke framkom med konstruktive motforslag, sitter retten likevel igjen med den oppfatning at Denina må bære hovedansvaret for at forhandlingene ikke ble reelle. Deninas tilbud framkom som et ultimatum, som man vanskelig kunne forvente at Spets ville akseptere.
Avgangsvederlag.
Sakens økonomiske hovedspørsmål gjelder avgangsvederlag etter agenturloven. Det bemerkes at spørsmålet om slikt vederlag er uavhengig av hvorvidt oppsigelsen var usaklig eller ikke.
Etter al §41 første ledd gjelder al §28 tilsvarende for handelsreisende som for handelsagenter, forutsatt at den handelsreisende helt eller delvis har vært provisjonslønnet. Agenturloven trådte i kraft 1. januar 1993. Etter bestemmelsen i §43 skal avtaler inngått før denne dato reguleres av bestemmelsene i kommisjonsloven av 30. juni 1916 kap. 3 og 4, inntil 1. januar 1994. Dette innebærer at det foreliggende tilfelle fullt ut blir å avgjøre etter agenturloven bestemmelser. Regelen i kommisjonsloven §68 tredje ledd om en begrensning av etterprovisjon, antas derfor ikke å få betydning for maksimumsbegrensningen av avgangsvederlaget slik dette er regulert i al §28 tredje ledd.
Avgangsvederlag er kompensasjon for goodwill som selgeren har opparbeidet og som arbeidsgiver kan høste av. Slikt vederlag skal etter al §28 første ledd gis "hvis og i den utstrekning" vilkårene i dette ledd nr. 1 er oppfylt og vederlaget etter nr. 2 er "rimelig på bakgrunn av samtlige omstendigheter". Det må med andre ord først vurderes om avgangsvederlag skal gis, og dernest hvor stort vederlaget i tilfelle skal være. Utmålingen skal skje ut fra de samme hensyn som ved vurderingen av førstnevnte spørsmål. Lagmannsretten har ikke funnet det tvilsomt at Spets er berettiget til slikt vederlag.
Spets har gjort gjeldende at såvel hans faste lønn som feriepenger av lønn og provisjon skal hensyntas ved beregningen av vederlaget, i tillegg til den rene salgsprovisjonen. Retten antar at dette vil være av betydning ved ansettelsen av maksimumsvederlaget. Hva fast lønn angår finner retten ikke å kunne legge en slik oppfatning til grunn. Spørsmålet er omtalt i den utvalgsinnstilling som ble avgitt til Justisdepartementet, som grunnlag for Ot.prp.nr.49 (1991-92), og som fulgte proposisjonen som vedlegg 1. På side 78 spalte 1 heter det:
"Etter første ledd har den handelsreisende krav på avgangsvederlag i samsvar med utkastet §28 i den utstrekning han blir lønnet med provisjon. Dersom den handelsreisende blir lønnet helt eller delvis med fast lønn, har han ikke krav på avgangsvederlag for denne delen av vederlaget."
Justisdepartementet synes å ha sluttet seg til denne oppfatning ved sin kommentar til bestemmelsen, s. 22 annen spalte i proposisjonen.
Spørsmålet om feriepenger av provisjon skal tas med, ses derimot ikke omtalt i lovens forarbeider. For en agent vil dette spørsmålet ikke være aktuelt. Annerledes stiller det seg med en handelsreisende. Lagmannsretten finner at de beste grunner taler for at slike feriepenger inngår i beregningsgrunnlaget.
Spets har ellers anført at et vederlag slik han fikk utbetalt etter al §11 - 301.000 kr - skal komme i tillegg til avgangsvederlaget, og således vurderes uavhengig av vederlaget etter §28, jf vedlegg 1 til proposisjonen, s. 66 annen spalte. Lagmannsretten slutter seg til byrettens vurdering på dette punkt.
Siden bestemmelsen i §28 tredje ledd 1. punktum fastsetter den øvre grense for avgangsvederlaget til "ett års vederlag", vil betydningen av en eksakt beregning av et i utgangspunktet større vederlag være begrenset. Det er imidlertid antatt at en rimelighetsvurdering etter §28 første ledd nr. 2 skal ta sitt utgangspunkt i det høyere nivå, og beregningen kan slik sett ha betydning. Ankeforhandlingen har som nevnt vist at partene ikke er omforente mht størrelsen av maksimumsbeløpet, i motsetning til hva byretten har lagt til grunn - 1,235 mill. kr. Mens Spets har henholdt seg til dette beløpet, har Denina anført at det riktige i tilfelle er 1,021 mill. kr, fordi bare provisjonsinntekter skal inn i beregningsgrunnlaget. Partenes ulike beregningsmåter får imidlertid ikke betydning, idet lagmannsretten har kommet fram til et avgangsvederlag som ligger under det laveste alternativ. Siden maksimumsregelen ikke er å oppfatte som en presumsjonsregel, antar lagmannsretten at det intet er i veien for at en rimelighetsvurdering kan resultere i et lavere beløp.
Al §28 første ledd oppstiller flere vilkår for beregningen av avgangsvederlaget. Når det gjelder kravet etter §28 første ledd nr. 1 om tilføring av nye kunder eller merkbart øket omsetning med den bestående kundekrets, har Spets vist til at han har øket omsetningen fra 7 mill. kr (indeksjustert) det første året til 26 mill. kr det siste året. Dette er en omsetningsøkning på 19 mill. kr, som Spets mener Denina fortsatt vil få vesentlig fordel av. Med en gjennomsnittlig levetid for kundene på tre år gir 5% provisjon av dette et vederlag på 2,85 mill. kr.
Slik retten ser det har Spets oppfylt kravet om "merkbart øket omsetningen med den bestående kundekrets", selv om omfanget kan diskuteres. Bortsett fra Bohuskjeden er det ikke kommet fram noe som tilsier at veksten i salget ikke er resultatet hovedsakelig av hans innsats. Salg til kunder som er medlem av Bohuskjeden utgjør ca 57% av Deninas totalomsetning. Retten finner det imidlertid vanskelig å bedømme Spets innsats hva gjelder Bohuskjeden, i relasjon til spørsmålet om denne nye kunden er tilført Denina av ham alene. Lagmannsretten legger imidlertid til grunn at han nok hadde en viktig medvirkende rolle. Siden han fullt ut er godskrevet provisjon av salget også til denne kunden, finner lagmannsretten ikke grunn til å redusere det beløp Spets selv har regnet som omsetningsøkning, nemlig 19 mill. kr, men kommer tilbake til dette spesielle spørsmål under rimelighetsvurderingen nedenfor.
Det er ellers ingen grunn til å trekke i tvil at Denina fortsatt vil få "vesentlige fordeler av dette" - dvs økt omsetning/ny kunde - og retten antar at tre års gjennomsnittlig "levetid" er realistisk. At Spets skal ha redusert Deninas goodwill ved å ta kunder med seg over til Gulvex, har lagmannsretten ikke funnet belegg for gjennom bevisføringen. Ordlyden "samtlige omstendigheter" tilsier at vederlaget gjennom rimelighetsvurderingen skal utmåles på bred skjønnsmessig basis, slik utvalget har pekt på i utredningen s 68 (vedlegg 1 til proposisjonen). Selv om lovbestemmelsen på dette punkt ikke gir konkrete holdepunkter for en sondring mellom agenter og ansatte handelsreisende, antar retten at situasjonen i noen grad vil kunne stille seg ulikt fra den ene kategori til den annen. En agent vil f.eks. kunne ha foretatt investeringer som kan begrunne et større avgangsvederlag, i motsetning til en fast ansatt handelsreisende som får dekket alle sine kostnader. I utvalgets innstilling s. 68 er "konkurranseklausul" også nevnt som et moment av betydning. For Spets forelå ingen slik begrensning og han kunne derfor straks gå over til Deninas hovedkonkurrent.
Lagmannsretten antar at det også må tas hensyn til den omstendighet at Bohuskjedens tilkomst var resultatet av en felles innsats, og ikke alene av Spets' rolle i det som skjedde. Avtale mellom grossisten og en av bransjens største butikkjeder, om framtidig samarbeid, kan vanskelig vurderes på annen måte. Den betydlige salgsøkning som deretter fant sted, og som virket heldig inn på Spets' provisjonsinntekter, kom selvsagt ikke av seg selv. På tross av at hans salgsinnsats nok fortsatt var av betydning, finner retten likevel ikke å kunne se bort fra nevnte omstendighet under vurderingen av hvilket avgangsvederlag som må anses rimelig. Det samme gjelder de betydelige omkostninger som Deninas markedsføringsmessige innsats medførte, og som utvilsomt var en sterk medvirkende årsak til at omsetningen steg. Disse omkostninger fikk ingen følger for provisjonen til selgerne, men må etter rettens oppfatning likevel hensyntas i forhold til avgangsvederlaget.
Ut fra en samlet vurdering fastsetter lagmannsretten skjønnsmessig avgangsvederlaget til 600.000 kr.
Oppreisning.
Det er gjort gjeldende fra Spets' side at oppsigelsen skjedde på en infamerende måte og at dette gir grunnlag for økonomisk oppreisning. For lagmannsretten er framlagt et brev som Denina sendte ut til sine kunder, datert 30. juli 1996, hvor det informeres om endringene i salgsapparatet etter oppsigelsen av selgerne. Retten finner ikke holdepunkter i brevet for at kundene skulle sitte igjen med et negativt bilde av Spets. Heller ikke har den øvrige bevisførsel omkring dette spørsmål bidratt til å skape en slik oppfatning. Ansettelsen i Gulvex AS underbygger også rettens oppfatning om at hans gode rennome ikke ble påført noen skade. Selv om en oppsigelse i seg selv er en påkjenning for den det går ut over, slik situasjonen åpenbart også har vært i dette tilfelle, kan retten ikke se at forholdene gir grunnlag for slik erstatning.
Erstatning for økonomisk tap.
Spets har også krevet erstatning for økonomisk tap, dog slik at dette ses i forhold til størrelsen på det avgangsvederlag som lagmannsretten måtte komme fram til. Ut fra bevisførselen finner lagmannsretten ikke at det foreligger økonomisk tap som skulle resultere i erstatning etter arbeidsmiljøloven §61 jf §62 annet ledd. Han led ikke noe tap i 1996, da hans samlede inntekt oversteg det han tidligere hadde tjent. I sin nye stilling som markedssjef hos Gulvex AS oppebærer han 660.000 kr i fast lønn samt en i realiteten fast provisjon stor 288.000 kr. Hans årslønn utgjør altså totalt 948.000 kr, og inntektene for 1997 og senere år vil derfor ligge lavere enn det han tjente i Denina på det beste. Lagmannsretten legger imidlertid til grunn at Spets under forhandlingene med Denina i 1996 med rimelighet ikke kunne forvente høyere lønn enn dette, og en kan derfor ikke se noe framtidstap å erstatte.
Saksomkostninger
For lagmannsretten må hovedanken for Denina AS' vedkommende anses dels vunnet og dels tapt, idet avgjørelsen om tilkjenning av avgangsvederlag er opprettholdt men med et vesentlig lavere beløp enn det byretten tilkjente. For lagmannsretten bærer hver av partene sine egne omkostninger jf tvistemålsloven §180 annet ledd jf §174 første ledd. I byrettens omkostningsavgjørelse gjøres ingen endring.
Motanken har vært forgjeves og Denina AS tilkjennes saksomkostninger etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Denina AS har krevet 30.900 kr hvorav 25.000 kr er salær. Dette finnes nødvendig og legges til grunn jf tvistemålsloven §176.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
Hovedanken
1. Denina AS betaler avgangsvederlag til Thrond Spets med 600.000 - sekshundretusen - kroner med 12 - tolv - prosent rente fra 1. oktober 1996 til betaling skjer. Oppfyllelsesfrist er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke for lagmannsretten.
3. Byrettens dom domsslutningens pkt. 3 stadfestes.
Motanken
1. Byrettens dom domsslutningens pkt. 2 stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Thrond Spets innen 2 - to -uker fra dommens forkynnelse 30.900 - trettitusennihundre - kroner til Denina AS.