LF-1997-765

Instans:	Frostating lagmannsrett - Dom
Dato:	1998-02-12
Publisert:	LF-1997-00765
Stikkord:	Omstøtelse i konkurs
Sammendrag:
Saksgang:	Sunnmøre herredsrett nr. 96-01382 - Frostating lagmannsrett LF-1997-00765 A. Anket til Høyesterett; lagmannsrettens dom stadfestet, HR-1999-00004 B.
Parter:	Ankende part: Teamcon AS, dets konkursbo (Prosessfullmektig: Advokat Thorvald Ornell Myhre, Bergen). Ankemotpart: Janas AS v/styrets formann, Ålesund (Prosessfullmektig: Advokat Jon Kjetil Gjørtz, Ålesund).
Forfatter:	Lagmann Kjell Buer, formann. Lagdommer Nina Mår Tapper. Ekstraordinær lagdommer Hakon Huus-Hansen
Lovhenvisninger:	Konkursloven (1984) §61, Dekningsloven (1984) §5-5, §55, Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §180

Saken gjelder spørsmålet om omstøtelse i henhold til dekningsloven §5-5 annet ledd jf første ledd.

Teamcon AS ble etter oppbud tatt under konkursbehandling for Bergen skifterett den 13. februar 1996. Den 8. august 1996 tok konkursboet ut forliksklage mot selskapet Delfa AS med krav om omstøtelse av en utbetaling til sistnevnte selskap foretatt den 3. mars 1995. Den 15. oktober 1996 avsa Ålesund forliksråd dom med slik slutning:

1. Innklagede Delfa AS, 6022 Ålesund dømmes til innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom å betale til klageren Teamcon AS, dets konkursbo, 5001 Bergen kr 898.333,- med tillegg av 12% renter pro anno av kr 898.333,- fra 14.7.1996 og frem til betaling skjer.

2. Delfa AS, 6022 Ålesund dømmes til å betale sakens omkostninger med kr 5.000,-.

Den 27. desember 1996 brakte Delfa AS forliksrådets dom inn for Sunnmøre herredsrett. Herredsretten avsa 17. juni 1997 dom med slik slutning:

1. Janas AS frifinnes.

2. Partene bærer egne omkostninger for forliksrådet og herredsretten.

Delfa AS hadde før herredsrettens dom foretatt navnebytte til Janas AS.

Teamcon AS, dets konkursbo, har den 19. august 1997 anket herredsrettens dom til Frostating lagmannsrett. Janas AS avga anketilsvar 1. september 1997.

Ankeforhandling fant sted i Ålesund tinghus 28. januar 1998. Jan Sjåstad - styreformann i Janas AS - avga partsforklaring. Saken står faktisk og rettslig likedan for lagmannsretten som for herredsretten.

Teamcon AS, dets konkursbo har i det vesentligste anført:

- at Teamcon AS i forhold til dekningsloven §5-5 annet ledd var insolvent på transaksjonstidspunktet 3. mars 1995 fordi,

- selskapet var insuffisient,

- det var på dette tidspunkt dessuten på det rene at selskapet på noe sikt ikke ville være i stand til å møte sine løpende forpliktelser. Dette manifesterte seg ved oppbud i februar 1996.

- likviditet på transaksjonstidspunktet vil i en slik situasjon ikke tilfredsstille kravet om at selskapet var "utvilsomt solvent".

- at betalingen 3. mars 1995, jf dekningsloven §5-5 første ledd ikke var ordinær. Betalingen medførte innfrielse av gjeld før forfallstid og den forringet selskapets betalingsevne i betydelig grad idet transaksjonen medførte ytterligere sikkerhetsstillelse i selskapets aktiva.

Teamcon AS dets konkursbo har nedlagt slik påstand:

1. Ålesunds Forliksråds dom av 15.10.1996 pkt 1, stadfestes.

2. Teamcon AS, dets konkursbo tilkjennes saksomkostninger for alle retter.

Janas AS har i det vesentligste anført:

Prinsipalt:

- at solvensbegrepet i dekningsloven §5-5 annet ledd er identisk med solvensbegrepet i konkursloven §61.

- at Teamcon AS var solvent da utbetalingen fant sted i mars 1995 fordi:

- selskapet var a jour med sine løpende forpliktelser,

- omløpsmidlene oversteg kortsiktig gjeld,

- selskapet hadde betydelig likviditetsreserve i form av trekkrett på kassekreditt.

- selskapet var kontinuerlig likvid til oppbud ble begjært i februar 1996.

- at det følgelig ikke er grunnlag for å begjære omstøtelse basert på insolvensbetrakninger i medhold av hovedregelen i dekningsloven §5-5 annet ledd.

- at negativ egenkapital/insuffisiens i en virksomhet som Teamcon AS har minimal betydning for solvensvurderingen så lenge selskapet er likvid i en normal overskuelig fremtid for selskap i denne bransjen.

Subsidiært.

- at vilkårene etter dekningsloven §5-5 første ledd ikke er til stede fordi betalingen 3. mars 1995 etter forholdene må anses som ordinær. Det vises til at innfrielse av hovedstolen var basert på en refinansiering hvor låneutbetalingen nettopp var øremerket til dette formål. Innbetalingen av renter for året 1994 skjedde som normalt på nyåret 1995. Rentene for tidsrommet 01.01.- 03.03.1995 kr 28.333,- hadde ikke en størrelse som betydelig forringet selskapets betalingsevne.

> - at kreditorfellesskapet under enhver omstendighet ikke led noe tap ved betalingen. Det som i realiteten skjedde var et kreditorbytte hvor selskapets finansielle stilling ble bedret ved lavere rente og forlenget avdrags tid. Et kreditorbytte av denne karakter representerer ikke noen betaling "før normal betalingstid".

Janas AS har nedlagt slik påstand:

1. Sunnmøre herredsretts dom, domsslutningen punkt 1, stadfestes.

2. Janas AS tilkjennes saksomkostninger såvel for herredsrett som for lagmannsrett.

Lagmannsretten vil bemerke:

Når det gjelder sakens bakgrunn viser lagmannsretten til herredsrettens dom side 5-10.

Teamcon AS ble etablert høsten 1992 og var en videreføring av driften i selskapet Teamco AS som var stiftet i 1988. Bedriften hadde sitt første driftsår i 1993. Selskapet hadde 12 til 14 ansatte. Honorarinntektene i 1993 var kr 8.723.091,-. Driftsresultatet var kr 70.791,-, men årsresultatet etter finansutgifter/årsoppgjørsdisposisjoner var et underskudd på kr 165.877,-. Det var i den forbindelse foretatt skattemessige avskrivninger på kr 260.000,-. I 1994 var totale honorarinntekter kr 9.412.475,-. Årsunderskuddet var kr 375.111,-. Også for dette år var det foretatt en avskrivning på ca kr 260.000,- knyttet til de aktiva selskapet hadde overtatt ved stiftelsen.

Teamcon AS var et firma hvor forretningsideen var å selge konsulenttjenester i det vesentlige til oljerelatert industri. Virksomheten var basert på kortsiktige kontrakter - 3 til 6 måneder - hvor mannskap ble leiet ut eller arbeidet på prosjekt for oppdragsgiver. Timeprisene varierte fra kr 300,- til kr 2.000,-, avhengig av kompetanse og behov. Årsaken til at kontraktene var kortsiktige var oljeselskapenes generelle politikk om å begrense konsulentbruken. Det normale var imidlertid at kontraktene ved terminering ble forlenget. Enkelte oppdrag kunne på dette vis vare over flere år for samme oppdragsgiver.

Teamcon AS hadde fra stiftelsen Bergens Skillingsbank som bankforbindelse. Fra sommeren 1993 hadde selskapet en kassekredittramme i banken på kr 900.000,-. Kassekreditten var sikret ved factoringpant og en selvskyldnerkausjon på kr 250.000,- stillet av Jan Sjåstad. Sommeren 1994 søkte selskapet Sparebanken Møre om et langsiktig driftslån på kr 1.700.000,- til nedbetaling av gjeld i forbindelse med kjøp av "goodwill" og inventar fra Teamco AS. Det ble videre søkt om kassekreditt.

Selskapets styre vedtok 11. november 1994 å skifte bankforbindelse til Sparebanken Møre. Ved tilbud fra banken av 17. november 1994 ble selskapet innvilget et langsiktig lån på kr 1.700.000,- til refinansiering av utestående gjeld knyttet til ervervet av inventar og goodwill. Lånet hadde nedbetalingstid på 5 år, hvorav de 2 første var avdragsfrie. Videre ble det opprettet en kassekredittavtale med ramme kr 500.000,-.

Tilbudet fra banken ble akseptert, men på grunn av problemer med formalia ble skifte av bankforbindelse ikke effektuert før i mars 1995. Den 3. mars 1995 ble refinansieringen av kr 1.700.000,- gjennomført ved at beløpet sammen med renter for 1994 og renter frem til betalingsdagen i 1995 til sammen kr 1.888.333,- ble utbetalt selgeren Teamco AS.

Konkursboets krav om omstøtelse bygger på dekningsloven §5-5 annet ledd jf første ledd.

Det er enighet mellom partene om at utbetalingen 3. mars 1995 skjedde til "nærstående" jf §5-5 annet ledd. Uenigheten dreier seg primært om Teamcon AS var "utvilsomt solvent" da betalingen skjedde, det vil si primo mars 1995. Det er enighet om at Janas AS som kreditor har bevisbyrden for at selskapet var utvilsomt solvent.

Etter lagmannsrettens mening må solvensbegrepet i dekningsloven §5-5 annet ledd i utgangspunktet ha samme innhold som i konkursloven §61. Det vises til Justisdepartementets uttalelser i Ot.prp.nr.50 (1980-81) s. 84 flg. vedrørende konkursloven §61. I bemerkningene til dekningsloven §5-5 annet ledd i samme prp. [Ot.prp.nr.50 (1980-81)] på s. 167 annen spalte, fjerde avsnitt er det ikke holdepunkter for at solvensbegrepet skal ha et annet innhold enn i konkursloven §61.

At solvensen skal være "utvilsom" henspeiler på den bevisstyrke kreditor må dokumentere.

Insolvensbegrepet inneholder et krav om underbalanse (insuffisiens) og at debitor ikke er i stand til å svare sine forpliktelser etter hvert som de forfaller med mindre betalingsudyktigheten er av kortvarig art (illikviditet).

Det er på det rene at Teamcon AS hadde regnskapsmessig underbalanse i mars 1995. Selskapets aksjekapital var kr 300.000,-. Den negative egenkapitalen var ved årsskiftet 1994/1995 på kr 255.769,-.

Selskapets revisor uttaler i sin revisjonsberetning vedrørende 1994 avslutningsvis følgende:

"Uten at det har betydning for konklusjonen i avsnittet over, vil vi presisere at selskapets fremtidige drift er avhengig av vesentlig resultatforbedring, ytterligere lånefinansiering eller tilførsel av ny egenkapital.

Selskapets egenkapital er tapt. Vi viser til nærmere omtale i årsberetningen."

I styrets årsberetning for 1994 avgitt 13. mars 1995 anføres følgende:

"Selskapets egenkapital er tapt. Dette skyldes bl.a for store administrative kostnader i forhold til oppnådde nye kontrakter. Dette er tatt konsekvensen av og man har gjennomført betydelige kostnadsbesparelser. Med disse kostnadsbesparelser og igangværende kontrakter går selskapet nå med overskudd og dette er grunnlag for styrets vedtak om videre drift."

I et selskap hvor det vesentligste "driftsmiddel" er de ansattes fagkompetanse og eksisterende kontrakter hvor den ekspertise er solgt, vil imidlertid denne form for "aktiva" være liten synlig i selskapets balanse. Tradisjonelle insuffisiensbetrakninger vil derfor ha svakere vekt ved vurderingen av bedriftens soliditet og solvens enn selskapets likvidsituasjon.

Årsregnskapet for 1994 viser at selskapet ikke hadde likviditetsproblemer. Omløpsmidlene (kr 1.507.808) oversteg kortsiktig gjeld (kr 1.237.576). Det var ved årskiftet ikke trukket på kassekreditten som på det tidspunkt hadde en ramme på kr 900.000,-.

I følge regnskapet pr. 30. april 1995 var omløpsmidlene kr 1.068.230,-, mens kortsiktig gjeld var kr 739.125,-. På kassekreditten var det trukket kr 40.086,-. Kassekreditt rammen var nå kr 500.000,-.

Tilsvarende tall pr 30. mai 1995 var kr 1.077.513,- i omløpsmidler og kr 675.274,- i kortsiktig gjeld. Kassekreditten var belastet med kr 121.563,-. Pr. 31. mai 1995 viser driftsregnskapet et akkumulert overskudd for 1995 på kr 132.007,-.

Dette regnskapsmaterialet viser etter lagmannsrettens mening at selskapet åpenbart var solvent primo mars 1995 da den omstridte utbetalingen fant sted. Selskapet dekket sine løpende forpliktelser etter hvert som de forfalt. Selskapet var faktisk likvid helt frem til oppbudsbegjæringen ble innlevert. Årsaken til at boet ble innlevert var at ingen av selskapets kontrakter ble forlenget da de ble terminert i november/desember 1995. Dette var imidlertid en situasjon selskapet og selskapets ledelse ikke hadde mulighet til å forutse i mars måned samme år.

Lagmannsretten finner derfor at selskapet pr. 3. mars 1995 var "utvilsomt solvent" jf dekningsloven §5-5 annet ledd. Omstøtelse av betalingen 3. mars 1995 kan derfor ikke skje.

Slik lagmannsretten avgjør saken er det unødvendig å ta stilling til om vilkårene for omstøtelse for øvrig er til stede i henhold til dekningsloven §5-5 første ledd. Under henvisning til prosedyren for lagmannsrett vil retten imidlertid kort bemerke:

Refinansieringsbetalingen på kr 1.700.000,- vil under ingen omstendigheter kunne omstøtes. Innbetalingen knyttet seg til en ombytting av en gjeldspost hvor endrede rentevilkår og avdragstid var til gunst for selskapet. Lånet var dessuten innvilget for å avløse denne konkrete gjeldspost og posten ble inndekket direkte ved betaling fra långiver til kreditor. Sikkerhetssituasjonen endret seg heller ikke, idet det også tidligere forelå factoringavtale som til enhver tid dekket selskapets utestående fordringer. Transaksjonen var etter lagmannsrettens mening ordinær i den situasjonen selskapet befant seg våren 1995.

Lagmannsretten kan heller ikke se at innbetalingen av renter kr 170.000,- for 1994 representerte noen ekstraordinær betaling i så måte. Beløpet var avsatt i regnskapet for 1994 og ble betalt i starten av det nye år. Slik hadde man også gjennomført rentebetalingen for 1993 i begynnelsen av 1994. Når det gjelder rentebetalingen på kr 28.833,- som representerte renter fra 01.01 til 03.03.1995 så var det naturlig å betale også dette begrensede beløp ved innfrielsen av den gjeldsposten som lå til grunn for betaling.

Saksomkostninger:

Konkursboets anke har ikke ført frem. Under henvisning til tvistemålsloven §180 første ledd må Teamcon AS dets konkursbo betale Janas AS saksomkostninger for lagmannsrett. Advokat Jon Kjetil Gjørtz har bistått Janas AS for lagmannsrett. Han har fremmet et omkostningskrav på kr 37.700,-, hvorav kr 35.000,- utgjør salær. Det er ikke fremkommet bemerkninger til oppgaven som legges til grunn som nødvendig jf tvistemålsloven §176.

Slik lagmannsretten avgjør saken må Janas AS også tilkjennes saksomkostninger for herredsrett under henvisning til tvistemålsloven §180 annet jf §172 første ledd. Saken har etter lagmannsrettens mening ikke bydd på tvil. Advokat Jon Kjetil Gjørtz har bistått Janas AS også for herredsrett og har fremmet et omkostningskrav på kr 32.970,- hvorav kr 30.000,- utgjør salær. Det er ikke fremkommet bemerkninger til oppgaven som legges tilgrunn som nødvendig jf tvistemålsloven §176. Samlet omkostninger blir følgelig kr 70.670,-.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Herredsrettens dom, domsslutningens punkt 1, stadfestes.

2. Teamcon AS dets konkursbo dømmes til å betale Janas AS saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett med til sammen 70.670 - syttitusensekshundreogsytti - kroner inne 2 - to - uker etter forkynnelsen av nærværende dom.