LF-1999-355
| Instans: | Frostating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1999-07-02 |
| Publisert: | LF-1999-00355 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Orkdal herredsrett nr. 99-2 - Frostating lagmannsrett LF-1999-00355 M. Anke til Høyesterett forkastet, se HR-2000-00010A. |
| Parter: | Den offentlige påtalemyndighet (Aktor: Politiinspektør Per M. Schjetne, Uttrøndelag politikammer) mot A (Forsvarer: Advokat Olav M. Hohle, Trondheim). Bistandsadvokat: Advokat Terje Lium. |
| Forfatter: | Lagdommer Ivar Oftedahl, formann. Lagdommer Jan Terje Bårseth. Ekstraordinær lagdommer Hakon Huus-Hansen. 4 meddommere |
| Lovhenvisninger: | Straffeloven (1902) §155, §54, §62, §64, Skadeserstatningsloven (1969) §3-5, Straffeprosessloven (1981) §437 |
Statsadvokatene i Trondheim har den 14. desember 1998 satt A, født xx.xx.1957, under tiltale ved Orkdal herredsrett til fellelse etter:
"I. Straffeloven §155 første ledd, slik den var fram til 1.januar 1995, for med kunnskap eller formodning om å lide av smittsom kjønnssykdom ved legemlig omgjengelse eller utuktig forhold å ha smittet eller utsatt noen for smitte.
Grunnlag er følgende forhold:
I tidsrommet fra 1992 og fram til august/september 1993 på X og/eller andre steder i Norge utsatte han sin daværende samboer B for HIV-smitte og smittet henne, ved at han som bærer av HIV-viruset hadde samleier med henne uten å ta forholdsregler mot smitte. Han var kjent med at han var HIV-positiv, men gjorde ikke B kjent med dette.
II. Straffelovens §155 første ledd, slik den var fram til 1. januar 1995, for med kunnskap eller formodning om å lide av smittsom kjønnssykdom ved legemlig omgjengelse eller utuktig forhold å ha smittet eller utsatt noen for smitte, jf. straffelovens §155, slik den var fra 1. januar 1995 til 22. juni 1995, for med skjellig grunn til å tro at han er smitteførende med en allmennfarlig smittsom sykdom, uaktsomt å ha overført smitte eller utsatt en annen for fare for å bli smittet, jfr straffelovens §155, slik den er fra 23. juni 1995, for med skjellig grunn til å tro at han er smitteførende med en allmennfarlig sykdom, forsettlig eller uaktsomt å ha overført smitte eller utsatt en annen for smitte eller fare for å bli smittet.
Grunnlag er følgende forhold:
I tidsommet fra 1993 til 1997 på X og/eller andre steder utsatte han sin daværende samboer C for HIV-smitte, ved at han som bærer av HIV-viruset hadde samleier med henne uten å ta forholdsregler mot smitte. Han var kjent med at han var HIV-positiv, men gjorde ikke C kjent med dette."
Orkdal herredsrett avsa 22. februar 1999 dom med slik domsslutning:
"1. A, født xx.xx.1957, dømmes for overtredelse av straffelovens §155 første ledd slik den lød til 1. januar 1995, §155 slik den lød fra 1. januar 1995 til 22. juni 1995 og §155 slik den lyder fra 23. juni 1995, jf. straffelovens §62 til fengsel i 2 - to - år og 10 - ti - månder. Straffen er særskilt straff i forhold til Orkdal herredsretts dommer 4. januar 1994 og 10. oktober 1996, jf straffelovens §54 nr 3 og §64 første ledd.
2. A betaler kr 150.000 - kroneretthundreogfemtitusen - i oppreisning til B og kr 50.000 - kronerfemtitusen - i oppreisning til C.
Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen."
A anket dommen på stedet. Anken gjelder bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet for begge tiltaleposter, subsidiært straffutmålingen. Anken over bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet ble ved lagmannsrettens beslutning 26. mars 1999 henvist til ankebehandling.
Ankeforhandling fant sted 1. og 2. juli 1999. A møtte og avga forklaring. Det ble avhørt 10 vitner, hvorav 3 fikk status som sakkyndige vitner. To var nye for lagmannsretten. Ett vitne forklarte seg ved telefonavhør fra politivakten ved Sentrum politistasjon i Oslo.
Forsker Tom Øystein Jonassen ved Statens Institutt for folkehelse forklarte seg på grunnlag av en skriftlig sakkyndig rapport avgitt til Orkdal herredsrett i anledning saken. Den Rettsmedisinske Kommisjons uttalelse om rapporten ble dokumentert, og det ble for øvrig foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken.
Saksforholdet fremstår - og As personlige forhold er - de samme for lagmannsretten som for herredsretten, og lagmannsretten viser for så vidt til herredsrettens dom.
Aktor har påstått A dømt i samsvar med tiltalebeslutningen til fengsel i 2 år og 10 måneder som fastsatt av herredsretten.
Bistandsadvokaten nedla påstand om at A ble dømt til å betale oppreisnings erstatning til B og C med h.h.v. kr 200000,- og kr 100000,-.
Forsvareren påsto A frifunnet, også for erstatningskravene til de fornærmede, subsidiært at han ble behandlet på mildeste måte.
Skyldspørsmålet.
Etter bevisføringen og prosedyrene for lagmannsretten, er lagmannsretten i skyldspørsmålet kommet til samme resultat som herredsretten og kan tiltre herredsrettens begrunnelse med følgende bemerkninger:
Det er etter bevisføringen utvilsomt på det rene at A høsten 1990 var HIV-smittet. Det er etter bevisene i saken likeledes ingen tvil om og erkjent av A at han fra da av visste at han var smittet og også at han hadde fått informasjon om arten og betydningen av de forholdsregler han måtte ta for å forebygge at han overførte smitten til andre.
Etter vitneforklaringene fra B og C og As egen forklaring, er det også på det rene at han uten å ta noen forholdsregler eller bruke noen form for beskyttelse til forebyggelse av smitteoverføring, hadde mange titalls samleier med hver av dem uten å opplyse om at han var smittet. As eneste reservasjon er at han avsto når var svært syk, og at han under de siste to år av samlivet hadde få samleier med C og trakk seg ut før sædavgang.
A har videre erkjent at han etter at han hadde testet HIV-positivt, hadde ubeskyttete samleier med 4 kvinner før han innledet sitt forhold til B i 1992 og til C i 1993, og at han ikke på noe tidspunkt selv søkte hjelp hos helsemyndighetene for å forebygge eller for å få hjelp til forebyggelsen av smitteoverføring. Det er særlig på grunnlag av vitneforklaringen fra kommunelege Arne Opdahl også funnet bevist at A fra 1992 unnvek og unnlot å følge opp henvendelser fra kommunelegen, Regionsykehuset i Trondheim og fra Infeksjonstjenesten i Trondheim om oppfølging og videre informasjon.
Straffeloven §155 første ledd, slik bestemmelsen lød før 1. januar 1995 og senere, krevet og krever ikke at noen blir faktisk smittet. Det er tilstrekkelig at det foreligger en risiko for smitte. Det følger av dette at alle de objektive og subjektive straffbarhetsvilkår med hensyn til å utsette noen for smitte eller fare for å bli smittet av smittsom kjønnssykdom eller allmennfarlig smittsom sykdom, slik bestemmelsen lød eller lyder, er oppfylt i saken.
Bestemmelsens skyldkrav er for øvrig mer enn oppfylt i det foreliggende tilfelle. Forholdet var etter As egen forklaring og vitneforklaringene forsettlig. Ikke bare regnet A det som nærliggende at han var HIV-positiv og at sykdommen var utviklet til smittsomt stadium, han var også etter omstendighetene fullt klar over det. Med den informasjon han hadde om sykdommen og etter å ha fått påvist smitte hos han selv og Gro Nilsen i 1990, var han utvilsomt også klar over at det var en nærliggende mulighet for at han utsatte B og C for smitte slik han praktiserte seksuallivet med de to.
Etter vitneforklaringene fra B, D og E, finner lagmannsretten i likhet med herredsretten at det ikke er grunn til å tvile på at A hadde regelmessige og ubeskyttede samleier med B også etter at han begynte i et arbeidsforhold i Trondheim formentlig i slutten av april 1993 til B endelig avsluttet forholdet til ham i august/september 1993. Stenheims egen forklaring om forholdet dem i mellom i denne perioden, har fremstått som lite troverdig.
De fremgår av de nevnte vitners og As egen forklaring at forholdet mellom ham og B var turbulent og noe varierende siste halvår før B ved hjelp av D avsluttet det i august/september 1993. Frem til da hadde de imidlertid et felles og sammenhengende bo- og samlivsforhold med ubeskyttede samleier under fritidsperioder og helger i X.
Det følger av dette at den smitte eller smittefare A utsatte B for ikke er foreldet, for så vidt som de hadde samleier etter skjæringstidspunktet 28. april 1993. Det innebærer også at hele perioden fra A og B høsten 1992 innledet et regelmessig og ubeskyttet erotisk forhold til det siste samleie før det endelige bruddet i august/september 1993, må anses som et fortsatt straffbart forhold.
Det må ha den virkning at dersom det finnes bevist at A også rent faktisk var smittekilde for det HIV-virus som er påvist hos B, spiller det ingen rolle på hvilket tidspunkt eller ved hvilket samleie han påførte henne smitten. Lagmannsretten slutter seg på dette punkt til herredsrettens konklusjon om at det ville stride mot meningen med straffeloven §155 første ledd og hindre en formålstjenlig og rasjonell praktisering av bestemmelsen dersom straffellelse forutsatte positiv identifisering av det konkrete samleie som overførte smitten.
Det er etter lagmannsrettens vurdering lite tvilsomt at A også faktisk var kilde til at B ble HIV-smittet. Lagmannsretten viser til det store antall samleier partene hadde med hverandre mens A var HIV-positiv og sykdommen var smittsomt utviklet. B oppga til helsevesenet alle de øvrige seksualpartnere hun hadde hatt ved siden av A før hun testet positivt, og hun fikk tilbakemelding om at ingen av dem var smittet.
Hun har også fått dette bekreftet av hver av dem. Hun er selv ikke i tvil om at A er smittekilden. Tidligere kommunelege Arne Opdahl har bekreftet at det er ikke påvist andre HIV-positive etter de rapporteringer og undersøkelser som ble foretatt da saken kom opp.
Av særlig betydning er analyseresultatet av blodprøver av A og B som ble foretatt ved Statens Institutt for folkehelse i anledning saken, og som A motsatte seg inntil den ble pålagt han ved kjennelse. Analysen viser at det hos begge foreligger en virus subtype som ligner mest på en variant påvist i Øst-Afrika, herunder Kenya, hvor A hadde ubeskyttede samleier med en innfødt i 1985. De to prøvene ligner mer på hverandre enn noen andre kjente HIV. Det legges til grunn at A og Bs virus tilhører samme smittegren, og det må utelukkes at A og B er smittet fra uavhengige kilder.
Som herredsretten finner lagmannsretten at de analyseresultater og sannsynligheter som følger av dem, påfallende stemmer overens med det som etter bevisføringen for øvrig er fremkommet om mulige og sannsynlige smitteveier og smittetidspunkt. Etter lagmannsrettens vurdering er det med tilstrekkelig grad av sikkerhet bevist at A rent faktisk var kilden til det HIV-virus som er påvist hos B. Muligheten for at B er smittet av en alternativ kilde, fremstår etter bevisføringen samlet sett som helt teoretisk.
A blir etter dette å dømme i samsvar med begge poster i tiltalebeslutningen.
Straffutmålingen.
Lagmannsretten er i det vesentlige enig i de referanser, kriterier og momenter som herredsretten har lagt til grunn ved straffutmålingen, og det vises for så vidt til herredsrettens premisser. Den omstendighet at A har en smittsom kjønnssykdom eller allmennfarlig smittsom sykdom, er en faktisk nødvendig betingelse for at straffeloven §155 første ledd i det hele tatt kommer til anvendelse og må forutsettes tatt i betraktning når strafferammen ble fastlagt. Det kan derfor i seg selv ikke tillegges betydning i formildende retning.
A utviklet aids i 1997. Aids er dødelig. Gjennomsnittlig levetid etter at det er utviklet aids, er på grunnlag av de medisiner som foreligger i dag og erfaringer anslått til ca 3 år, men det er betydelige individuelle variasjoner. Den omstendighet at A sannsynligvis har begrenset tid igjen å leve, bør etter lagmannsrettens vurdering tillegges noe større vekt ved straffutmålingen enn herredsretten synes å ha lagt til grunn. Det er imidlertid ikke noe i veien for at A mottar behandling og medisinering under soningen. Soningdyktigheten og alternativ soning som tar hensyn til hans helsetilstand nå og senere, kan imidlertid avgjøres uavhengig av den straff som utmåles.
Strafferammen i straffeloven §155 første ledd er 3 år, som etter straffeloven §62 kan forhøyes med inntil det halve i tilfelle der flere er smittet eller er utsatt for smitte. At samme person som smittekilde forsettlig smitter flere eller mange, er ikke en uaktuell problemstilling. Sett på denne bakgrunn og i forhold til den øvre strafferammen i bestemmelsen, er det fra A gjort gjeldende at herredsretten har utmålt for høy straff.
Lagmannsretten er ikke enig i det. Det kan reises spørsmål om den øvre strafferamme i straffeloven §155 er vel overveiet fra lovgivers side, hensett til straffverdigheten ved forsettlig overføring av HIV-virus og hensett til at den foreldelsesfrist som er en konsekvens av at strafferammen i for liten grad hensyntar at det kan gå mange år fra noen blir utsatt for smitte til forholdet blir kjent for disse. Basert på A egen forklaring, har han forsettlig utsatt ytterligere fire kvinner for HIV-smitte eller fare for slik smitte, men forholdene er foreldet.
Allmennpreventive hensyn gjør seg sterkt gjeldende i et tilfelle som det foreliggende. Det foreligger ingen spesieller formildende omstendigheter i saken, og straffen må i alle tilfelle fastsettes på grunnlag av lagmannsrettens vurdering av skaderisikoen, skadefølgen og av straffverdigheten for øvrig i det foreliggende tilfelle. Lagmannsretten er kommet til at den straff herredsretten fastsatte, er passende. A dømmes etter dette til fengsel i 2 år og 10 måneder.
De straffbare forholdene er forøvet før, under og etter at A ble domfelt ved Orkdal herredsrett 4. januar 1994 og 10. oktober 1996, i siste tilfelle til betinget fengsel. Under iakttagelse av straffeloven §64 første ledd og §54 tredje ledd, fastsettes straffen som en særskilt straff.
Oppreisningskravene.
Lagmannsretten er enig med herredsretten i at de objektive og subjektive vilkår etter skadeserstatningsloven §3-5 første ledd pkt. a er tilstede for å tilkjenne B og C oppreisningserstatning. A har etter bevisføringen forsettlig påført B betydelige fysiske og psykiske skader og C psykiske skader, som er en direkte følge av den HIV-smitte han påførte B og den smitterisiko han utsatte C for.
A har hatt et høyt antall ubeskyttede samleier med B i ca 1 år og med C i vel 4 år mens han var HIV-smittet og kjent med det, uten å informere om det. Den faktiske smitterisiko han utsatte begge for, var derfor mye høyere enn den som følger av enkeltstående samleietilfelle.
B er smittet av ham. Sykdommen har utviklet seg slik at den allerede har redusert hennes fysiske arbeidsevne og livskvalitet betydelig. Sykdommen er i pr. i dag ikke helbredelig, og hennes prognose for utvikling av aids er usikker. C er ikke HIV-smittet, men hun levet i ca 2 mnd. i begrunnet usikkerhet. Begge kvinner er psykisk sterkt preget av det traume A utsatte dem for, og for ingen av dem vil den psykiske belastning være forbigående slik det fremgår av uttalelser som er dokumentert i retten og av deres egne forklaringer.
Det foreligger ikke normer eller praksis for utmåling av oppreisningserstatning i likeartede tilfelle, og utmålingspraksis i volds - og sedelighetsaker kan ikke uten videre overføres. Hensett til de skjerpende momenter som er nevnt i herredsrettens premisser for straffutmålingen, og de fysiske og psykiske følger As handlemåte har hatt for kvinnene, finner lagmannsretten at oppreisningserstatningen for B kan settes til kr 150000,- og for C til kr 50000,- slik herredsretten kom frem til. Ved utmålingen er ikke As økonomiske situasjon tillagt vekt.
Saksomkostninger.
Saksomkostninger er ikke påstått. Hensett til As økonomiske situasjon for tiden og i overskuelig fremtid og sannsynlige levetid, idømmes han ikke saksomkostninger for noen instans, jf straffeprosessloven §437 tredje ledd.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. A, født xx.xx.1957, dømmes for overtredelser av straffeloven §155 første ledd slik den lød til 1. januar 1995, §155 første ledd slik den lød fra 1. januar 1995 til 22. juni 1995 og §155 første ledd slik den lyder fra 23. juni 1995 til fengsel i 2 - to - år og 10 - ti - måneder, jf straffeloven §62, som en særskilt straff i forhold til Orkdal herredsretts dom 4. januar 1994 og dom 10. oktober 1996, jf straffeloven §64 første ledd og §54 nr. 3.
2. A betaler 150.000 - etthundreogfemtitusen - kroner i oppreisning til B og 50.000 - femtitusen - kroner i oppreisning til C innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen.