LF-1999-403
| Instans: | Frostating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1999-06-14 |
| Publisert: | LF-1999-00403 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Romsdal skifterett nr. 99-00164 - Frostating lagmannsrett LF-1999-00403 K. Anket til Høyesterett, lagmannsrettens kjennelse opphevet og hjemvist til ny behandling, HR-1999-00661K. |
| Parter: | Kjærende part: Entreprenør M. Kristiseter AS, Åndalsnes mfl. (Prosessfullmektig: Advokat Dag Brathole, Kristiansund). Motpart 1: Det Norske Stålcompaniet AS, dets konkursbo v/bostyreren. (Prosessfullmektig: Advokat Sverre Larhammer, Molde). Motpart 2: Det Norske Stålkompaniet AS under konkursbo v/styreformann Per Hojem, Molde (Prosessfullmektig: Advokat Morten A. Lunde, Molde). |
| Forfatter: | Lagdommer Nina Mår Tapper, lagdommer Ivar Oftedahl, lagdommer Randi Grøndalen |
| Lovhenvisninger: | Konkursloven (1984) §60, §61, Tvistemålsloven (1915) §175, §180, §60, §62 |
Saken gjelder konkursåpning.
Den 26. februar 1999 fremsatte Harald Bakke begjæring til Romsdal skifterett om at Det Norske Stålcompaniet AS (DNSC) ble tatt under behandling som konkursbo. Grunnlaget for begjæringen var forfalte og ikke betalte krav på lønn og feriepenger med i overkant av kr 60000,-. Under skifterettens behandling av konkursbegjæringen 9. mars 1999 tilbød aksjonær Jens Petter Viken i DNSCs morselskap, Stållageret Eiendom AS, seg å betale datterselskapets gjeld til konkursrekvirenten. Tilbudet ble akseptert og konkursbe- gjæringen trukket.
På vegne av styret i DNSC begjærte deretter styreformannen, Per Hojem, oppbud. Viken nedla påstand om at konkursbegjæringen måtte avvises fordi den ikke tilfredsstilte lovens krav. Subsidiært ba han om utsettelse av skifterettens behandling av saken. Skifteretten tok ikke påstandene til følge og avsa samme dag kjennelse med slik slutning:
"Boet til Det Norske Stålcompaniet AS tas under skifterettens behandling som konkursbo."
Entreprenør M. Kristiseter AS, Hovet & Teigen AS, Viken Pukkverk AS, Molde Motor AS og Jens Petter Viken har påkjært kjennelsen til Frostating lagmannsrett og i det vesentlige gjort gjeldende:
De kjærende parter er alle kreditorer i boet.
DNSC er solvent. Selskapets aktiva overstiger gjelden. Årsregnskapet som var vedlagt oppbudsbegjæringen viser at selskapet på dette tidspunkt hadde en intakt egenkapital på kr 6538731,-. Det fremgår av protokollen fra styrevedtaket 8. mars 1999 om å begjære oppbud, at enkelte av selskapets aktivaposter er nedvurdert i forhold til regnskapet. Nedvurderingene er ikke reelle, og det foreligger ingen dokumentasjon som kan begrunne disse. Skifteretten har på samme måte og i strid med takst over selskapets eiendom nedjustert verdien.
Ved vurderingen av om DNSC er solvent er verdien av selskapets faste eiendom på Åndalsnes avgjørende. Europe Steel Center BV har budt USD 3000000 for 90.1 % av aksjene i DNSC, under forutsetning av at selskapets gjeld er inndekket. Tilbudet setter aksjonærene i stand til å innfri all gjeld i selskapet, noe som vil styrke selskapets balanse tilsvarende.
Stålservice AS, som eide 258 aksjer i Stållageret Eiendom AS, har solgt nevnte aksjer til Kvicko AS. Stållageret Eiendom AS' aktiva er i det vesentlige aksjer i datterselskapet DNSC. Overdragelsen viser at Kvicko AS har vurdert DNSC som solvent.
Jens Petter Viken og Kvicko AS vil så snart som lovens frister tillater foreta nyvalg av styre i Stållagret Eiendom AS og DNSC, sistnevnte under konkurs. Begjæringen om oppbud vil deretter bli trukket tilbake. Det nye styre vil arbeide for å sikre kreditorene fullt oppgjør gjennom en realisasjon av selskapets eiendeler, basert på reelle verdier.
For det tilfelle at det ikke lykkes å oppnå salg av eiendommen, som er på 10.000 kvm, forhandler eierne av DNSC om utleie av eiendommen. Det potensiale som eiendommen representerer ved salg eller utleie er den direkte foranledning til at Kvicko AS kjøpte aksjene i morselskapet.
De kjærende parter utelukker ikke at oppbudsbegjæringen kan være motivert av andre hensyn enn ønske om fullt oppgjør til kreditorene. De frykter at de påføres et betydelig tap ved at selskapet blir solgt til spottpris under konkursbehandlingen.
Ved brev av 10. februar 1999 fra DNSC ved styrets formann ble de kjærende parter varslet om selskapets betalingsstans. De ble samtidig informert om at det ville bli valgt en gjeldsnemd med representanter for kreditorene. Oppbud er begjært uten at den bebudede gjeldsforhandling ble påbegynt.
De spesielle forholdene rundt oppbudsbegjæringen tilsier at insolvenspresumsjonen ved styrets erkjennelse har beskjeden betydning. Det vises til at en dominerende gruppe av usikre og uprioriterte kreditorer har påkjært konkurskjennelsen og til at selskapets aksjonærer gjør det som er mulig for å få valgt et nytt styre.
Entreprenør M. Kristiseter AS, Hovet & Teigen AS, Viken Pukkverk AS, Molde Motor AS og Jens Petter Viken har nedlagt slik påstand:
"1. Romsdal skifteretts kjennelse av 09.03.99 om åpning av konkurs i Det norske Stålcompaniet AS oppheves.
2. De kjærende parter tilkjennes saksomkostninger."
Det Norske Stålcompaniet AS, dets konkursbo har vist til at konkurs er åpnet som følge av oppbud, og at naturlige motparter er selskapets styre på den ene siden og kreditorene som bestrider konkursen på den annen. Utover dette har boet ikke avgitt uttalelse i saken, heller ikke til spørsmålet om solvens, og det er ikke nedlagt påstand.
Det Norske Stålcompaniet AS under konkurs har i det vesentlige anført:
Det er ikke fremlagt bevis for at de kjærende parter er kreditorer i selskapet. Det er kun Hovet & Teigen AS og Molde Motor AS som har et uomtvistet krav mot selskapet.
Det er korrekt at kreditorene mottok et orienteringsbrev fra DNSC om frivillig gjeldsordning. Ved telefaks av 24 februar 1999 fra M. Kristiseter AS ble det gitt uttrykk for at dette selskapet ikke aksepterte forslaget.
Jens Petter Viken ble avskjediget som daglig leder i morselskapet i februar 1999 i et forsøk på å hindre ham i å gjennomføre flere ulovligheter på vegne av, eller i forhold til selskapet. Han er ikke en del av styret i dette selskapet eller i DNSC. I ettertid er han anmeldt for dokumentfalsk og for urettmessig å ha fått tilbakebetalt for meget i avgift. Han har i dag ingen posisjon som gir ham partsrettigheter i forhold til spørsmålet om konkursåpning.
DNSC er insolvent. Der er helt klart at selskapet, da det begjærte oppbud, ikke var i stand til å oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfalt. Betalingsudyktigheten var ikke av forbigående art. Alle ansatte var permittert da begjæring om konkurs ble innlevert. Selskapet gikk med et underskudd i 1997 som økte til kr 3711920,- i 1998. Som det fremgår av regnskapet har selskapet ikke hatt driftsinntekter så lenge det har vært i virksomhet.
Selskapet kjøpte en eiendom i fjor for 4.6 millioner kroner. Eiendommen er senere påkostet ca 2.2 millioner kroner og nå taksert til 20 millioner, men omsetningsverdien er usikker. Selskapets fordring på morselskapet er aktivert med kr 4540932,-. Etter anmodning fra revisor ble denne posten revurdert sammen med aktiverte oppstartskostnader. Påstanden om at selskapet har en intakt egenkapital må bero på at de kjærende parter ser bort fra brevet fra revisor av 22 februar 1999, og at de bygger på en omsetningsverdi som vesenlig overstiger bokført verdi på eiendommen.
Bostyrer er blitt behørig informert om de antatt lovstridige forhold som tidligere daglig leder, Jens Petter Viken, har utført. Ulovlighetene har vært en medvirkende årsak til selskapets insolvens. I forbindelse med DNSCs forhandlinger med Dikema Stål AS ble det avdekket fremlagte forfalskede dokumenter. Dette var bakgrunnen for at Dikema Stål AS unnlot å signere en betydningsfull kontrakt med DNSC etter ti måneder med forhandlinger.
Bostyrer har et overordnet mål om å ivareta kreditorenes interesse på best mulig måte. I dette ligger implisitt at selskapets aktiva skal avhendes slik at kreditorene, i den grad det er mulig, får dekning for sine krav. På denne bakgrunn vurderte styret i DNSC situasjonen slik at det var best for selskapet at oppbud ble begjært. Ingen i styret, eller andre aksjonærer enn Jens Petter Viken, er i dag involvert i aktiviteter i relasjon til DNSC. Styret avviser derfor at det har hatt andre motiver enn å utføre styrets plikter og ivareta kreditorenes interesser da oppbud ble begjært.
Tilbudet fra Europe Steel Center BV er ikke å anse som tilbud. Fremlagte dokumentasjon sier ikke annet enn at Europe Steel Center BV er i stand til å betale 3 millioner US dollar dersom partene blir enige om en avtale. Slik avtale foreligger ikke. Det kjøpende selskap stiller dessuten krav om at det skal være minimum NOK 15 millioner i egenkapital i DNSC for at transaksjonen skal bli gjennomført.
Det Norske Stålcompaniet AS under konkurs har nedlagt slik påstand:
"1. Romsdal skifteretts kjennelse i sak 99-00164 S om åpning av konkurs i Det Norske Stålcompaniet AS stadfestes.
2. Det Norske Stålcompaniet AS, under konkurs v/styreformann Per Hojem tilkjennes saksomkostninger."
Lagmannsretten har kommet til samme resultat som skifteretten og bemerker:
DNSC under konkurs har bestridt at Jens Petter Viken, Entreprenør M. Kristiseter AS og Viken Pukkverk AS er kreditorer i selskapet og kjæremålsberettiget. Jens Petter Viken betalte ubestridelig Harald Bakkes lønnskrav mot DNSC og hevder å ha fått transport i Bakkes krav mot selskapet. En slik transport fremtrer som så sannsynlig at den legges til grunn, selv om den ikke er dokumentert. Entreprenør M. Kristiseter AS er av selskapet behandlet som kreditor under forhandlingene om frivillig gjeldsordning. Selskapets egen opptreden tilsier at entreprenøren er fordringshaver. Kreditorposisjonen må ikke minst anses sannsynliggjort fordi det etter DNSCs anførsler var dette selskapet som hindret utenrettslig gjeldsordning ved ikke å godta forslaget. Viken Pukkverk AS har ikke dokumentert sitt krav, som Viken Pukkverk AS selv har angitt som betinget. I mangel av dokumentasjon eller annen tilstrekkelig sannsynliggjøring av kravet blir kjæremålet å avvise for dette selskapets del.
I forhold til de kjæremålsberettigede refererer tvisten seg til om vilkårene for å åpne konkurs i DNSC er oppfylt etter konkursloven §60. Det er ikke bestridt at selskapet ikke er i stand til å betale sine forpliktelser etterhvert som de forfaller. Spørsmålet er om selskapets eiendeler og inntekter til sammen er tilstrekkelig til full dekning av selskapets forpliktelser, jf konkursloven §61 annet punktum.
Selskapet har begjært oppbud og stanset sine betalinger. På denne bakgrunn foreligger en "dobbel" presumsjon for insolvens etter konkursloven §62 1. punktum, 1. og 2. alternativ. Bestemmelsen angir utelukkende formodninger for at insolvens foreligger. Den er ikke en materiell konkursbestemmelse i den forstand at konkurs skal åpnes dersom en av de angitte presumsjonsgrunner foreligger. Hvis det til tross for at oppbud er begjært og betalingene er stanset kan godtgjøres at selskapet er solvent, skal konkurs ikke åpnes. Det vises for så vidt til Mads Henry Andenæs "Konkurs" 1999 side 17 - 20. Lagmannsretten kan ikke se at det i tilstrekkelig grad er godtgjort at selskapet var solvent på konkursåpningstidspunktet.
Etter balansen pr. 31 desember 1998 har DNSC omløpsmidler for kr 4679616,- og anleggsmidler for kr 18899971,-, hvorav kr 16522850,- refererer seg til fast eiendom, bygning med tomt. Egenkapitalen utgjør etter regnskapet kr 6538731,-. Selskapets revisor, registrert revisor Øystein Watn, tilskrev styret 22. februar 1999 og ba dem spesielt vurdere verdien av følgende poster i regnskapet: fordring på morselskapet med kr 4540932,- og søsterselskapet med kr 46110,-, aktiverte kostnader med kr 2250288,-, og truck aktivert med kr 195000,-.
Verdien av trucken ble fastsatt på bakgrunn av en takst innsendt selskapet fra Jens Petter Viken. Taksten viste seg å være falsk. Revisoren stilte i brevet også spørsmålstegn ved om vurderingen av enkelte poster blant eiendelene, først og fremst aksjer i eget selskap, som var bokført med en verdi på kr 10800000,-, burde nedskrives. Etter denne oppfordringen foretok styret en fornyet vurdering av de nevnte poster, hvilket var bakgrunnen for oppbudsbegjæringen.
Lagmannsretten finner ikke grunn til å trekke styrets vurdering av selskapets økonomiske situasjon i tvil. Ved nedjustering av omløpsmidler alene vil selskapet ha en negativ egenkapital på over en halv million kroner. I tillegg kommer usikkerheten ved fastsettelsen av verdien av aksjer i eget selskap. Etter revisors oppfatning burde disse aksjene nedskrives helt eller delvis. Selskapets aksjekapital er i januar 1999 skrevet ned fra kr 758000,- til kr 629000,- på grunn av manglende melding til Foretaksregistret om innbetaling av restkapitalutvidelse i juli 1997. Lagmannsretten finner ikke grunn til å oppjustere verdien av den faste eiendommen, som i regnskapet er bokført til kr 16522850,-.
Eiendommen ble for ca to år siden kjøpt for 4,6 millioner kroner og påkostet ca 2 millioner kroner. Det kan ikke anses sannsynliggjort at eiendommens verdi i dag vesentlig overstiger den bokførte. Begge parter har riktignok nevnt en takst som verdsetter eiendommen til 20 millioner kroner. Dersom denne verdien legges til grunn er selskapet solvent. Styret har ikke funnet grunn til å legge avgjørende vekt på taksten, som ikke er forelagt lagmannsretten. Telefaxkorrespondansen etter kjæremålet mellom Jens Petter Viken og Europe Steel Center BV/ABN - AMBRO BANK, representerer ingen avtale eller et tilbud om å kjøpe eiendommen for 3 mill USD, men gir uttrykk for et betinget tilsagn basert på ukjente forutsetninger. Korrespondansen viser eller sannsynliggjør ikke at selskapet var solvent på konkursåpningstidspunktet.
Hvilken omsetningsverdi som er den riktige vil ikke kunne fastslås med sikkerhet før eiendommen selges. Lagmannsretten velger som skifteretten å legge vesentlig vekt på styrets vurdering av verdien, som har kommet til utrykk i bokført verdi. Spesielt sett på bakgrunn av den relativt korte tid siden eiendommen ble kjøpt og den daværende kjøpesummen, fremstår vurderingen av verdien som sannsynlig. Eiendommen er det eneste aktivum av verdi i selskapet. Det har som nevnt ikke vært driftsinntekter i selskapet siden starten.
De kjærende parter har opplyst at det har lyktes å få fire leieinteressenter i bygget, og at utleie i dag fremstår som det mest aktuelle alternativ. De mulige leiekontraktene skulle etter åtte til ti ganger beregnet inntekt tilsi en verdi på bygget på mellom 19 og 24 millioner kroner. Lagmannsretten finner ikke å kunne legge vesentlig vekt på denne verdsettelsen. Det fremgår av to av tilbudene at prisen er "avhengig av lokalitetenes stand, og må "ferdigstilles" til vårt behov, samt at det finnes tilgjengelige adm. lokaliteter". Hva en eventuell ferdigstillelse av lokalene vil koste er ikke opplyst, heller ikke om lokalene forøvrig er i en slik stand som forutsatt av leietaker. Også de andre to tilbudene er fremsatt med forbehold.
Avslutningsvis nevnes at de kjærende parter i prosesskriv av 11. juni 1999 blant annet har anmodet lagmannsretten om ytterligere å avvente behandlingen av kjæremålet. Lagmannsretten finner ikke grunn til å utsette behandlingen ytterligere, og kan ikke se at opplysningene i prosesskriftet setter spørsmålet om konkurs i en annen stilling
Etter dette blir skifterettens kjennelse å stadfeste.
Kjæremålet har for Entreprenør M. Kristiseter AS, Hovet & Teigen AS, Molde Motor AS og Jens Petter Viken vært forgjeves og de skal etter tvistemålsloven §180 første ledd, en for alle og alle for en, erstatte Det Norske Stålcompaniet AS under konkurs' saksomkost- ninger i kjæremålet. I mangel av saksomkostningsoppgave fastsettes omkostningene skjønnsmessig til seks tusen kroner.
Kjæremålet avvises for Viken Pukkverk AS, som etter tvistemålsloven §175 første ledd jf §180 annet ledd skal erstatte DNSCs omkostninger i kjæremålet. Lagmannsretten legger imidlertid til grunn at det ikke har påløpt nevneverdige omkostninger i tilknytning til denne parten. Omkostningene anses inndekket ved tilkjennelsen av ovennevnte beløp.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Kjæremålet fra Viken Pukkverk AS avvises.
2. Romsdal skifteretts kjennelse i sak 99-00164 S stadfestes.
3. Entreprenør M. Kristiseter AS, Hovet & Teigen AS, Molde Motor AS og Jens Petter Viken betaler én for alle, alle for én 6.000 - sekstusen - kroner i saksomkostninger for lagmannsretten til Det Norske Stålcompaniet AS ved advokat Morten A. Lunde innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.