LF-1999-942

Instans:	Frostating lagmannsrett - Dom
Dato:	2000-04-10
Publisert:	LF-1999-00942
Stikkord:	Anbudsrett, Saksbehandlingsfeil, Positiv kontraktsinteresse
Sammendrag:
Saksgang:	Romsdal herredsrett nr. 98-00364 A - Frostating lagmannsrett LF-1999-00942 A. Anket til Høyesterett, se HR-2000-01135.
Parter:	Ankende parter: 1. Andresen Arkitektkontor AS, Oslo 2. Arkitektkontoret Jon Eikvar AS, Oslo 3. Siv. ing. Haug og Blom-Bakke AS, Oslo 4. Ingeniørene Lassen & Bjervig AS, Oslo 5. CKB Arkisana Arkitektkontor AS, Oslo 6. Knut Henrik Leborg, Oslo 7. Erichsen & Horgen AS, Oslo (Prosessfullmektig: Kluge Advokatfirma ans v/advokat Brynjulf Næss, Oslo). Ankemotpart: Møre og Romsdal fylkeskommune v/fylkesordføreren, Molde (Prosessfullmektig: Advokatfirmaet Larhammer & Aarseth v/høyesterettsadvokat Odd Larhammer, Molde).
Forfatter:	Lagdommer Ole Johan Lund, formann. Ekstraordinær lagdommer Odd Nørstebø. Førstebyfogd Knut Almaas
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §176, §180, Skadeserstatningsloven (1969) §2-1, Lov om offentlige anskaffelser (1992)

Saken gjelder spørsmål om brudd på reglene om offentlig tjenestekjøp i anledning anbudskonkurranse om arkitekt- og ingeniørtjenester.

Møre og Romsdal fylkeskommune utlyste i juni 1995 en begrenset anbudskonkurranse om prosjektering av ny psykiatrisk avdeling ved Sentralsjukehuset i Møre og Romsdal, Ålesund. Den etterspurte tjenestekategori var i hovedsak arkitektvirksomhet og rådgivende ingeniørvirksomhet. Prosjekteringsoppdraget var annonsert i samsvar med EØS-reglene, med 5. august 1995 som påmeldingsfrist for prekvalifisering.

Ved fristens utløp forelå 24 søknader, alle fra norske grupper. På dette grunnlag fremmet Bygge- og vedlikeholdsavdelinga i fylkeskommunen 21. august 1995 et saksframlegg for den såkalte Plannemnda, med tilråding om prekvalifisering av seks grupper. Blant disse var Arkitektkontoret Hille & Melbye AS (Hille & Melbye), Tom Ottar Arkitektkontor AS (Tom Ottar) og Nucleus. Sistnevnte gruppe bestod av de ankende parter. Plannemnda vedtok i møte 25. august 1995 å anse ti grupper prekvalifisert, herunder de tre nevnte. Etter dette ble anbudsmaterialet utsendt.

På grunnlag av de anbud som innkom utarbeidet Bygge- og vedlikeholdsavdelinga et nytt saksfremlegg for Plannemnda. I dette, som er datert 3. oktober 1995, ble det tilrådd at Nucleus fikk oppdraget. Tom Ottar ble samtidig foreslått som alternativ kandidat dersom tilfredsstillende kontrakt ikke kunne oppnås med Nucleus. Plannemnda, som skulle treffe endelig vedtak i saken, besluttet den 9. oktober 1995 å gi oppdraget til Tom Ottar, med Nucleus som alternativ kandidat.

Nucleus følte seg usaklig forbigått og bragte saken inn for EFTA Surveillance Authority (ESA). Etter korrespondanse med det norske Nærings- og energidepartementet konkluderte ESA i et «Letter of formal notice» datert 6. september 1996, med at Møre og Romsdal fylkeskommune hadde brutt EØS-regelverket for offentlige anskaffelser på flere punkter.

Da ESA ikke fant å ville forfølge saken videre, gikk deltakerne i Nucleus ved stevning av 26. juni 1998 til Romsdal herredsrett, til sak mot Møre og Romsdal fylkeskommune. Nucleus krevde erstatning for positiv kontraktsinteresse. Hille & Melbye hadde 28. mai 1998 innledet tvist ved samme domstol i anledning samme saksforhold. Fylkeskommunen tok til motmæle og påstod seg frifunnet i begge søksmål. Etter forening av de to saker, avsa herredsretten 16. april 1999 dom med slik domsslutning:

«Sak nr. 98-00316 A:

1. Møre og Romsdal fylkeskommune frifinnes.

2. Hille+Melbye A/S dømmes til innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å betale Møre og Romsdal fylkeskommunes saksomkostninger med kr 42.000,- - kroner førtitotusen -.

Sak nr. 98-00364 A:

1. Møre og Romsdal fylkeskommune dømmes til innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å betale erstatning til Nucleus-gruppen A/S med kr 89.500- - kroner åttinitusenfemhundre - med 12 -tolv- % rente fra 1. februar 1999 til betaling skjer.

2. Møre og Romsdal fylkeskommune dømmes videre til innen 2 - to -uker fra dommens forkynnelse å erstatte Nucleus-gruppen A/S' saksomkostninger med kr 67.309,- - kroner sekstisjutusentrehundreogni.»

Nucleus har i rett tid anket dommen til Frostating lagmannsrett. Det er gjort gjeldende at herredsretten har gjort seg skyldig i rettsanvendelsesfeil. Fylkeskommunen har tatt til motmæle og påstår herredsrettens dom stadfestet, dog med en omforent endring hva morarenter for erstatningsbeløpet angår. Hille & Melbye har ikke anket over dommen.

Ankeforhandling fant sted i Molde 9. og 10. mars 2000. Lagmannsretten mottok forklaringer fra en part og to vitner. Det ble foretatt slik dokumentasjon som vist i rettsboken. Med unntak av morarentespørsmålet og tapsberegningen har saken faktisk og rettslig stått i samme stilling for lagmannsretten som for herredsretten.

Nucleus har i det vesentlige anført:

Fylkeskommunen begikk under behandlingen av anbudssaken flere grove saksbehandlingsfeil som førte til at Tom Ottar fikk anbudet. Dersom det hadde gått riktig for seg, ville Nucleus blitt foretrukket. Det er tale om fire saksbehandlingsfeil, slik også ESA har konstatert.

Den første saksbehandlingsfeilen (Feil 1) ble begått ved innføringen av et «tak» for samlet honorar for prosjekteringsarbeidets Fase 1. I anbudsunderlaget var opplyst at byggherren ønsket å dele prosjekteringsarbeidet i to faser. Fase 1 bestod av fullføring av programmeringsarbeidet frem til godkjent skisseprosjekt. For dette arbeidet var anbyderne bedt om å oppgi forventet tidsforbruk samt timesats. For Fase 2, hvori inngikk forprosjekt og kostnadsoverslag, hovedprosjekt/detaljprosjekt, anbudsfase, byggefase, overtakelse, sluttdokumentasjon og garantiperiode, skulle anbudsprisen uttrykkes i prosent av entreprisekostnadene.

Tom Ottar oppga for Fase 1, 1.700 timer til 400 kr pr time. For Fase 2 ble oppgitt 9,7%. Nucleus oppga tilsvarende 570 timer til 390 kr pr time og 8,8%. Bygge- og vedlikeholdsavdelinga foreslo imidlertid i saksframlegg av 3. oktober 1995, at kostnadene i Fase 1 burde reduseres til 300.000 kr, beregnet etter 750 timer medgått arbeid og en timepris på 400 kr. Tom Ottar aksepterte nedjusteringen av anbudsprisen.

Feil nr 2 knytter seg til påplussingen av 100.000 kr på Nucleus anbud for Fase 2. Administrasjonens begrunnelse var at fylkekommunen med denne anbyder, måtte regne med reise- og diettutgifter for 2-3 personer fra byggherresiden under arbeidet med forprosjekt/hovedprosjekt. Slike kostnader ville man unngå ved å velge Tom Ottar. Premissen var imidlertid ikke reell, da Nucleus ikke hadde forutsatt møter i Oslo, men i Ålesund.

Feil nr 3 ble begått ved at Tom Ottar ble gitt en ekstrafordel på grunn av inngitt vinnerutkast i en forutgående ideskissekonkurranse. Denne «kvalifikasjon» ble tillagt vekt to ganger; først under prekvalifiseringen og senere under Plannemndas avsluttende behandling av anbudssaken. En slik fremgangsmåte hadde fylkeskommunen ikke anledning til.

Feil nr 4 begikk Plannemnda da man for anbudsvedtaket la vekt på, som en praktisk fordel, at Tom Ottar hadde geografisk tilknytning til Ålesund. Et slikt hensyn er det ikke anledning til å ta etter gjeldende regelverk.

Fylkeskommunen har i brev til ESA erkjent å ha begått feil under anbudskonkurransen som krenker EØS-reglene. Dette regelverket er i dag inkorporert i norsk rett.

Det er klar årsakssammenheng mellom saksbehandlingsfeilene og sakens utfall. Nucleus hadde i utgangspunktet det beste anbudet. Ved de grep som fylkeskommunen valgte skjedde en konkurransevridning i Nucleus' disfavør. Det gjøres prinsipalt gjeldende at det må anses sannsynliggjort at Nucleus ville fått kontrakten ved korrekt anvendelse av anbudsreglene. Subsidiært anføres at Nucleus hadde rettskrav på kontrakten. Avbestillingsklausulen i anbudsvilkårene var ment for en helt annen situasjon. Hille & Melbye ville ikke fått kontrakten. Dette er rettskraftig avgjort.

En forbigått anbyder har krav på å få erstattet den positive kontraktsinteresse. Det vises til Rt-1997-574, Rt-1998-1398 (Torghattendommen) og til EØS-reglene. Prosjektet er i dag gjennomført. Partene er enige om at entreprisekostnadene faktisk er 63.521.064 kr. Basert på 8,8%, som Nucleus hadde lagt til grunn i anbudet, skulle gruppen hatt 5.589.853 kr i godtgjørelse for Fase 2. Godtgjørelsen i Fase 1 ville blitt 222.300 kr. Samlet utgjør tapt bruttoomsetning 5.812.153 kr.

Det er vanskelig å anslå hvilke kostnader som ville kommet til fradrag i bruttobeløpet. Regnskapstall for gruppens enkelte medlemmer for årene 1994-98, viser lønnsutgifter på fra 50-70% av deres totale omsetning. Lønnskostnadene vedrørende angjeldende ville blitt tilsvarende. Fortjeneste kunne i så fall blitt i størrelsesorden 30-50 % av omsetningen. Nucleus legger imidlertid til grunn at fortjenesten for dette prosjektet ville blitt 20% av omsetningen. Dette utgjør avrundet 1.162.000 kr, som samsvarer med påstandsbeløpet.

Nucleus har nedlagt slik påstand:

«1. Møre og Romsdal fylkeskommune betaler erstatning til gruppen Nucleus fastsatt etter rettens skjønn, oppad begrenset til kr 1.162.000,- med tillegg av morarenter fra 1. juli 1997 og til betaling skjer.

2. Møre og Romsdal fylkeskommune betaler sakens omkostninger for herredsretten og lagmannsretten med tillegg av morarenter til gruppen Nucleus.»

Møre og Romsdal fylkeskommune har i det vesentlige anført:

Det foreligger ikke saksbehandlingsfeil av alvorlig grad. Selv om fylkeskommunen i brev til ESA har tatt selvkritikk, aksepteres ikke ESA's vurderinger fullt ut. Fylkeskommunens saksbehandlingsfeil må ses i sammenheng med at dette var første gang anbud ble behandlet etter EØS-reglene.

Da anbudene ble inngitt, kunne anbyderne ikke forvente seg et større prosjekt enn tilsvarende 23 senger. At prosjektet senere er utvidet, kunne man den gang ikke regne med. Anbudsvilkårene inneholdt dessuten en avbestillingsklausul. Gjennomføringen av prosjektet kunne lett blitt stanset pga budsjettmessige hensyn.

Saken gjelder et ordinært anbud uten islett av forvaltningsvedtak, og den er derfor annerledes enn «Torghatten-saken», hvor det også var truffet et forvaltningsvedtak (konsesjonstildeling). Sterke reelle hensyn taler imot erstatning for positiv kontraktsinteresse i rene anbudssaker. Særlig gjelder dette offentlige byggherrer, som er tvunget til å gå veien om offentlige anbud. I vårt tilfelle kan det ikke komme på tale med erstatning ut over negativ kontraktsinteresse.

Det foreligger ikke kontraktsmessig erstatningsgrunnlag, da kontrakt overhodet ikke er inngått. Det kan heller ikke legges til grunn at Nucleus ville fått kontrakten om de påberopte feil var unngått. Et rettskrav på kontrakt må i tilfelle vurderes «i forkant» av anbudstildelingen. Det er heller ikke på det rene at Hille & Melbye ikke ville fått kontrakten.

Slik fylkeskommunen ser det kan erstatning bare gis på grunnlag av skadeserstatningsloven §2-1. Vilkårene etter denne bestemmelse er ikke oppfylt.

Til de påberopte feil bemerkes:

Fylkeskommunen stod overfor et komplisert prosjekt. Den såkalte Feil 1 må ses i lys av fylkeskommunens ønske om stram styring i Fase 1. Tom Ottar må ved angivelsen av timetallet ha forestilt seg at brukergruppen/referansegruppen ville legge beslag på meget tid. Fylkeskommunen ønsket å unngå dette. Det var ikke kostnadene som ble redusert, men omfanget av det aktuelle arbeid, og fylkeskommunen måtte ha anledning til å foreta slik innstramming.

Fylkeskommunen skulle velge «best anbud». Påplussingen av 100.000 kr i reiseutgifter i Nucleus' anbud - den såkalte Feil 2 - skyldtes fylkeskommunens forståelse av at Nucleus forutsatte prosjekteringsmøter i Oslo, hvor gruppen holdt til. Fylkeskommunen fryktet ekstra kostnader ved reiser for byggherrerepresentantene, og var av anbudsrettslige grunner avskåret fra å be om utdypning av dette spørsmål. Nucleus skulle uttrykt seg klarere i sitt anbud. Når så ikke skjedde, må gruppen selv bære ansvaret.

Til den såkalte Feil 3 anføres at Nucleus ved å inngi anbud, godtok forutsetningen om vektlegging av erfaring med sykehusdrift. At slik vektlegging ikke skulle skje både i prekvalifiseringsfasen og under anbudsvurderingen, kan Nucleus ikke høres med da slik forutsetning fremgikk klart av anbudsunderlaget. Også denne premiss har Nucleus akseptert gjennom anbudsinngivelsen.

Til anførsel om geografisk preferering - den såkalte Feil 4 - bemerkes at fylkeskommunen av praktiske grunner, med tanke på prosjektgjennomføringen, så det ønskelig med lokale anbydere. Utbyggingsprosjektet var komplisert, og det var en klar fordel om prosjekteringsgruppen hadde kontorer på utbyggingsstedet.

Fylkeskommunen har ved ikke å motanke, akseptert det beløp herredsretten kom frem til som negativ kontraktsinteresse. Når det gjelder utmålingen av positiv kontraktsinteresse, dersom retten skulle finne dette aktuelt, er fylkeskommunen enig mht størrelsen på de faktiske entreprisekostnadene. Det er imidlertid all mulig grunn til å tro at Nucleus ikke ville maktet å gjennomføre prosjektet i løpet av det estimerte timetallet. Erfaringene fra prosjekterings- og byggeprosessen gir belegg for dette. Deltakerne i Nucleus hadde ingen erfaring med samarbeid, siden gruppen var etablert nettopp med formål å gjennomføre psykiatriprosjektet. Det kan derfor spørres om Nucleus overhodet ville hatt noen fortjeneste. Hvis positiv kontraktsinteresse først skal erstattes, må erstatningsbeløpet ta utgangspunkt i 26 mill kr, som var den forventede entreprisekostnad ved Byggetrinn 1.

Hvilke kostnader som i dette tilfelle må komme til fradrag, finner fylkeskommunen dårlig underbygget fra Nucleus' side. Nucleus' angitte fortjenesteprosent er gal. Regnskapene for gruppens medlemmer viser ikke større fortjenestemargin enn fra 5 til 8% for perioden 1994-98.

Fylkeskommunen er enig i at det skal beregnes morarente av det endelige erstatningsbeløp fra 1. juli 1997.

Møre og Romsdal fylkeskommune har nedlagt slik påstand:

«1. Herredsrettens dom stadfestes, dog slik at det betales renter fra 1.7.1997.

2. Møre og Romsdal fylkeskommune tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten med tillegg av 12% rente fra forkynnelse av dommen til betaling skjer.»

Lagmannsretten bemerker:

Det rettslige grunnlag for anbudskonkurransen fremgår av lov av 27. november 1992 nr 116 om offentlige anskaffelser mv, og forskrift om gjennomføring av EØS-avtalens vedlegg XVI punkt 5b om tildeling av kontrakter om offentlige tjenestekjøp (tjenesteforskriften). Loven trådte i kraft 1. januar 1994 og forskriften 1. juli 1994.

I forskriftens §5A. - Likebehandling - heter det:

«Oppdragsgiver skal sørge for at det ikke finner sted noen forskjellsbehandling av de ulike tjenesteyterne.»

Forskriftens §26 - Fremgangsmåte ved valg av kandidater og tildeling av kontrakter - uttaler videre:

«Etter at egnetheten til de tjenesteytere som ikke er utelukket i henhold til §32, er vurdert i samsvar med kriteriene for økonomisk, finansiell og teknisk kapasitet som nevnt i §34 og §35, skal kontrakter tildeles på grunnlag av kriteriene fastsatt i §39 og §40. Det skal likevel tas hensyn til eventuelle alternative anbud/tilbud etter §27.»

Endelig heter det i forskriftens §39 nr 2 - Kriterier for tildeling av kontrakter:

«Dersom oppdragsgiver baserer tildelingen av kontrakter på det økonomisk mest fordelaktige anbud/tilbud, skal de kriterier som vil bli lagt til grunn for tildelingen, om mulig i prioritert rekkefølge, oppgis enten i anbuds-/tilbudsgrunnlaget eller i kunngjøringen.»

Kunngjøringen av prekvalifiseringen til den begrensede anbudskonkurransen, som var inntatt i Norsk Lysingsblad nr 29 for 1995, uttalte følgende om kriteriene for kontraktstildeling:

«Det økonomisk mest fordelaktige anbud vurdert ut fra kriterier som er anført i anbudsinnbydelsen.»

Dette innebar at fylkeskommunen hadde valgt det såkalte «best anbuds-prinsippet» for prosjektet.

Lagmannsretten behandler først de enkelte påståtte saksbehandlingsfeil.

I saksfremlegget til Plannemnda av 3. oktober 1995, uttalte Bygge- og vedlikeholdsavdelinga:

«Omfanget av arbeid i fase 1 vil i stor grad vere avhengig av byggherren sine eigne disposisjonar. Og dersom brukarane (dei psykiatri-tilsette) gir klare signal, og ikkje seinare skiftar meining, vil honoraret for denne fasen bli monaleg lågare enn det fleire har rekna inn i anboda sine.

Med stram styring av denne fasen, bør det vera mogleg å komme ned på eit honorarnivå tilsvarande 750 timar x 400.- = kr 300.000.- Ei slik løysing vil vere avhengig av nærare kontrakts-drøftingar med den aktuelle prosj.-gruppa.»

Selv om fylkeskommunens ønske om stram styring er forståelig, finner lagmannsretten at innføringen av kostnadstaket i Fase 1 innebar et brudd på likebehandlingsregelen i tjenesteforskriften §5A. Resultatet av dette grepet var at Tom Ottar godtok, og nøt konkurransemessig fordel av en nedjustering av prisen fra 680.000 kr til 300.000 kr. Nucleus, som hadde inngitt anbud som lå under kostnadstaket, hadde en berettiget forventning om at dette priselement ville telle med under vurderingen av «best anbud». I anbudsunderlaget var det ikke nevnt noe om slik pristilpasning, og saksbehandlingsfeilen kan derfor også ses som et brudd på tjenesteforskriften §39 nr 2.

Også når det gjelder påplussingen av 100.000 kr i Nucleus' anbud, finner lagmannsretten at fylkeskommunen begikk en saksbehandlingsfeil i forhold til tjenesteforskriften §5A. I saksfremlegget til Planutvalget heter det følgende om påplussingen:

«Dersom byggherre-representantar skal måtte reise utanbys for å vere med på prosjekterings-møter under arbeidet med forprosjekt / hovedprosjekt, vil dette medføre tilleggs-kostnader som også må vekt-leggjast ved samanlikning av honorar-tilboda. Med 2-3 personar frå byggherre-sida vil kostnader til reise / diett fort utgjere kr 100.000.- Vi har skjønnsmessig gjort eit tillegg i anboda utan å ha konferert med anbydarane.»

Nucleus hadde kalkulert med prosjekteringsmøter i Ålesund. Dersom dette spørsmål voldte fylkeskommunen problemer, skjønner ikke lagmannsretten annet enn at det måtte vært mulig å få en presisering fra Nucleus om møtestedet uten å bryte forhandlingsforbudet. Bygge- og vedlikeholdsavdelingas avslutningsvise bemerkning i saksfremstillingen om at anbudstildelingen til Nucleus kan skje

«under føresetnad av at vi får avklart detaljar i dette anbodet.», støtter rettens oppfatning på dette punkt.

Tom Ottar var tidligere gått seirende ut av en idekonkurranse knyttet til psykiatriprosjektet. Nucleus har ikke gjort gjeldende at dette utelukket Tom Ottar fra deltakelse i anbudskonkurransen. Derimot er det anført at Tom Ottar to ganger er blitt «kreditert» sin tidligere befatning med psykiatriprosjektet. Dette er den angivelige Feil 3.

I saksfremlegget av 21. august 1995 - som gjaldt prekvalifiseringen - benyttet Bygge- og vedlikeholdsavdelingen følgende kriterier: 1. Kompetanse, 2. Kapasitet, 3. Kvalitets-sikring, 4. Referanser og 5. Lokal-kunnskap. Hensikten var å vurdere hvert enkelt gruppemedlem og siden slå sammen tallene. Av saksfremlegget vedrørende anbudssaken - datert 3. oktober 1995 - opplyses at man ville vektlegge kriteriene pris, referanser og gjennomføring.

Spørsmålet er - slik lagmannsretten ser det - dels om det var berettiget overhodet å vurdere referansekriteriet mer enn en gang, dels hvordan vurderingen skjedde. Slik det fremholdes i Industri- og energidepartementets brev av 15. november 1996 til ESA, synes det som om kriteriet ikke bare er anvendt to, men hele tre ganger; først ved prekvalifiseringen, så i administrasjonens vurdring av anbudene og endelig i Plannemndas premisser for eget vedtak. I vedtaket fra møtet 9. oktober 1995 heter det i møteboken om vurderingen av Tom Ottar:

«Grunngjevinga for eit slik valg er at Plannemnda vektlegg så sterkt den kompetansen firmaet har dokumentert gjennom vinnar-utkastet i idekonkurransen, og føremunene med at denne erfaringa kan trekkjast med vidare i prosjekteringsarbeidet. Etter Plannemnda si vurdering vil dette kunne meir enn oppvege skilnadene i kostnader, slik det kjem fram i saksutgreiinga.»

Uten å kritisere fylkeskommunen for å ha vurdert referansekriteriet på to trinn i prosessen, finner lagmannsretten Plannemndas konkrete vektlegging av dette moment mer tvilsom. I nemndas beslutningsunderlag for anbudstildelingen lå en nærmere vurdering av «Element: Referansar». Bygge- og vedlikeholdsavdelinga hadde her gitt Tom Ottar 3.531,3 poeng og Nucleus 3.528,8 poeng. Det skilte derfor 2,5 poeng, med andre ord en helt marginal forskjell. Dersom denne forskjellen alene skulle tillegges vekt, har lagmannsretten vanskelig for å forstå at dette «kunne meir enn oppvege skilnadene i kostnader».

I saksfremlegget av 3. oktober 1995 uttalte administrasjonen at Tom Ottars pris var 2.832.000 kr, mens Nucleus' pris var 2.648.000 kr. Førstnevnte pris var da justert ned 380.000 kr og sistnevnte pris opp 100.000 kr. Når også hensyntas at Nucleus for Fase 1 lå knapt 80.000 kr under «taket», ble den samlede priseffekt betydelig.

Selv om ansvaret for de begåtte påplussingsfeil nok lå hos administrasjonen, med den følge at Plannemnda trodde å kunne forholde seg til en mindre prisforskjell enn hva realitetene tilsa, må fylkeskommunen i ettertid bedømmes ut fra feilenes kumulative virkning. Sett i dette perspektiv fremstår den vekt Tom Ottars referanser ble tillagt som overdrevet sammenholdt med den reelle prisforskjell. Lagmannsretten kan derfor ikke se annet enn at det også på dette punkt foreligger brudd på likebehandlingsprinsippet.

Den siste feil fylkeskommunen, etter lagmannsrettens syn, har gjort seg skyld i - Feil 4 - var vektleggingen av Tom Ottars geografiske tilknytning til utbyggingsstedet, Ålesund. Om dette spørsmål har Plannemnda uttalt i møteboken:

«Plannemnda ser også visse praktiske føremuner ved dette firmaet, då dei fleste av aktørane i prosjekteringsgruppa geografisk vil vere å finne i nærområdet til proskjektet.»

Det er på det rene at tre av Tom Ottars medlemmer hadde tilhold i Ålesund. Samtlige medlemmer i Nucleus hadde kontoradresse Oslo. Kravet om lokal tilknytning til utbyggingsstedet var ikke, og kunne etter regelverket heller ikke tas inn som kriterium ved anbudsinnbydelsen. Ved å vektlegge et slikt utenforliggende hensyn har fylkeskommunen begått ytterligere et brudd på likebehandlingsprinsippet i tjenesteforskriften §5A.

Det neste spørsmål lagmannsretten må ta stilling til, er hvorvidt det foreligger årssakssammenheng. Spørsmålet kan formuleres slik: Har det sannsynligheten for seg at Nucleus ville fått anbudet dersom ikke Tom Ottar, på grunn av de aktuelle saksbehandlingsfeil, var blitt foretrukket?

Bygge- og vedlikeholdsavdelinga konkluderte sitt saksfremlegg til Plannemnda med

å tilrå at Nucleus ble tildelt oppdraget. Til grunn for tilrådingen lå bl.a den kjennsgjerning at Nucleus fortsatt lå prismessig gunstigst an. Plannemndas vedtak, som etter det lagmannsretten er kommet til, var basert på to saksbehandlingsfeil begått av nemnda selv, og to feil som administrasjonen hadde ansvaret for, har slik ordlyd:

«1. Prosjekteringsoppdraget vert tildelt Tom Ottar Arkitektkontor A/S. Dette under føresetnad av at ein oppnår grunnlag for kontrakt, og under føresetnad av at tilfredsstillande kontrakt kan oppnåast.

2. Dersom ein ikkje frem fram til slik semje, vert prosjekterings-oppdraget å tildele gruppen Nucleus A/S, også under føresetnad av at ein får tilfredsstillande avklaring i detaljar av anbodet, og at det vert semje om tilfredsstillande kontrakt.»

Vedtaket forutsetter enighet mht nærmere avklaring av detaljer i anbudet og enighet om etterfølgende kontrakt uansett om hvilken anbyder som ble valgt. Det er under ankeforhandlingen ikke kommet frem noe som tilsier at Nucleus ikke var i stand til å oppfylle kravene. Fylkeskommunens anførsel om at anbudsgrunnlaget inneholdt en avbestillingsklausul, kan heller ikke føre frem, siden denne typen bestemmelse etter sitt formål er ment for andre situasjoner. Lagmannsretten kan ut fra bevisførselen endelig ikke se at Hille & Melbyes anbud kunne ha forhindret Nucleus i å få kontrakten. Om dette anbud vises det til herredsrettens dom side 15-16.

Det samlede bevismaterialet slik lagmannsretten ser det, gir heller ingen indikasjon på at andre anbydere stod bedre stillet enn Nucleus.

Ut fra vurderingene og tilrådingen i saksfremlegget og ordlyden i det endelige vedtak, sammenholdt med det retten har uttalt om mulige komplikasjoner eller konkurrenter, finner lagmannsretten det overveiende sannsynlig at Nucleus - om alt hadde gått rett for seg - ville fått kontrakten.

Etter dette finner lagmannsretten det unødvendig til å ta stilling til spørsmålet om kontraktsmessig krav på anbudet, en anførsel som er av subsidiær karakter.

Slik lagmannsretten ovenfor er kommet til, har fylkeskommunen begått flere saksbehandlingsfeil i den prekontraktuelle fasen; feil som innebærer brudd på den lojalitetsplikt partene er bundet av under kontraheringsforsøket. Etter lagmannsrettens syn er det god grunn til å bebreide fylkeskommunen for disse feil. Selv om kontrakten var den første Møre og Romsdal fylkeskommune behandlet etter EØS-reglene, kan fylkeskommunen ikke fritas for ansvar på grunn av rettsvillfarelse. Som stor og profesjonell byggherre hadde fylkeskommunen oppfordring til å sette seg grundig inn i det nye regelverk og til å praktisere dette med største aktpågivenhet. Når så ikke skjedde, må det være fylkeskommunen - og ikke den urettmessig behandlete anbyder - som må ta de økonomiske følger.

Ved ikke å motanke har fylkeskommunen akseptert såvel ansvarsgrunnlaget som utmålingen av den negative kontraktsinteresse, slik herredsretten kom til. Det sentrale spørsmål lagmannsretten må ta stilling til, er om fylkeskommunens kritikkverdige handlemåte gir grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse.

Problemstillingen er omdiskutert i juridisk teori, og rettspraksis er heller ikke entydig. I den såkalte Torghattendommen - Rt-1998-1398 - ga Høyesterett saksøkeren erstatning for positiv kontraktsinteresse. Saken var imidlertid ikke en «ren» anbudssak, siden den hadde sterkt islett av forvaltningsutøvelse (enkeltvedtak). I premissene uttalte imidlertid Høyesterett at erstatning kunne gis uten «å gå inn på spørsmålet om i hvilken utstrekning det offentlige er erstatningsansvarlig på objektivt grunnlag.», jf side 1411. Ellers inneholder Rt-1997-574 en obiterbemerkning som antyder positiv kontraktsinteresse til den anbyder som mister kontrakten som følge av begåtte feil.

Fylkeskommunen har anført at sterke reelle hensyn taler mot slik erstatning, da dette bl.a vil virke særlig uheldig for offentlige anbydere. Disse er tvunget til å søke sine behov dekket gjennom offentlige konkurranser og står erstatningsrettslig særlig utsatt til. Lagmannsretten ser dette poenget, men ser også det poeng at beste anbyders stilling - ved mislykket kontrahering - blir tilsvarende svekket om byggherreansvaret begrenses til negativ kontraktsinteresse.

Fordi lagmannsretten etter en konkret vurdering har funnet klar sannsynlighetsovervekt for at Nucleus ville fått kontrakten om vesentlige saksbehandlingsfeil ikke var begått, finner retten at Nucleus må tilkjennes erstatning for den positive kontraktsinteresse.

Erstatningsutmålingen byr på særlige problemer. Prosjektet ble etter hvert utvidet, men dette ville sannsynligvis også skjedd med Nucleus som prosjektansvarlig. Entreprisekostnadene var opprinnelig estimert til ca 26 mill kr. Kostnadene er nå kommet opp i vel 63,5 mill kr. Selv om andre faktorer - f.eks konsulentenes eget forhold - kan ha virket kostnadsøkende, finner lagmannsretten i mangel av bevis å måtte se helt bort fra dette. Av denne årsak legger retten til grunn at Nucleus' omsetningstap må beregnes med utgangspunkt i de faktisk påløpne entreprisekostnader.

For å finne frem til oppfyllelsesinteressen, må det i Nucleus bruttoomsetning gjøres fradrag for de kostnader man ville hatt. De beregninger som gruppen har fremlagt synes utelukkende å være lønnskostnader. For retten er det åpenbart at også andre tunge kostnader ville kommet til, f.eks reisekostnader, drift av kontor etc. Slike kan ikke ses dokumentert.

Muligens i erkjennelse av denne mangel har Nucleus anført en fortjenestemargin på 20% av omsetningen som aktuelt tap. Fylkeskommunens beregninger, som er basert på regnskapene for gruppens enkelte medlemmer for årene 1994-98, viser en fortjenesteprosent på 5-8%. Lagmannsretten finner disse tall vesentlig bedre dokumentert og mer realistiske enn fortjenesteprosenten Nucleus opererer med. Lagmannsretten er tvunget til å fastsette fortjenestetapet for Nucleus skjønnsmessig, og er kommet til at de beste grunner taler for å sette denne til 7% av bruttoomsetningen, gjeldende for alle gruppens medlemmer.

Fortjenestetapet fremkommer etter dette slik: Av entreprisekostnadene på 63.521.064 kr skal Nucleus i utgangspunktet ha 8,8% brutto godtgjørelse. Dette utgjør 5.589.853 kr. Til dette beløp legges brutto godtgjørelse for Fase 1 - 222.300 kr 7% fortjeneste av samlet sum 5.812.153 kr utgjør - avrundet til nærmeste hele krone - 406.851 kr. Dette er den positive kontraktsinteresse som skal erstattes.

Nucleus ble ikke etablet som selvstendig selskap. Erstatningen må derfor tilkjennes de enkelte gruppemedlemmer, og da som en samlet sum. Det samme gjelder saksomkostningene.

Fylkeskommunen har tapt saken fullstendig og Nucleus har krevet saksomkostninger. For lagmannsretten blir saksomkostninger å tilkjenne i medhold av tvistemålsloven §180 annet ledd jf §172 første ledd. Det er inngitt omkostningsoppgave stor 146.790 kr, hvorav 135.000 kr er salær. Lagmannsretten finner at slike kostnader ikke har vært nødvendige, da ankeforhandlingen bare tok to dager. Forberedelsene for lagmannsretten kan heller ikke ha vært så omfattende som for herredsretten. Motpartens prosessfullmektig har krevet 96.000 kr i salær. Lagmannsretten finner at advokat Næss' salær må nedsettes til 110.000 kr, jf tvistemålsloven §176. I tillegg kommer oppgitte utgifter 11.790 kr og ankegebyret, som for 1999 var 13.250 kr. Samlede saksomkostninger i anledning ankesaken blir etter dette 135.040 kr. Til dette kommer morarente.

Nucleus har videre krevet saksomkostninger for herredsretten, med morarente. Herredsretten anså saken som dels vunnet og dels tapt, men tilkjente Nucleus delvis dekning av saksomkostningene etter tvistemålsloven §174 annet ledd. Etter utfallet av ankesaken skal Nucleus ha full dekning av saksomkostninger for herredsretten, jf tvistemålsloven §172 første ledd. For herredsretten har Nucleus krevet 142.397 kr, hvorav 126.500 kr er salær. I tillegg kom rettsgebyret med 3.090 kr. Samlet utgjør dette 145.487 kr, som finnes nødvendig jf tvistemålsloven §176. Til dette kommer morarente.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Møre og Romsdal fylkeskommune dømmes til innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å betale Andresen Arkitektkontor AS, Arkitektkontoret Jon Eikvar AS, Siv. ing. Haug og Blom-Bakke AS, Ingeniørene Lassen & Bjervig AS, CKB Arkisana Arkitektkontor AS, Knut Henrik Leborg og Erichsen & Horgen AS 406.851 - firehundreogsekstusenåttehundreogfemtien - kroner med tillegg av 12 - tolv - prosent rente fra 1. juli 1997 til betaling skjer.

2. Møre og Romsdal fylkeskommune dømmes til innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å betale Andresen Arkitektkontor AS, Arkitektkontoret Jon Eikvar AS, Siv. ing. Haug og Blom-Bakke AS, Ingeniørene Lassen & Bjervig AS, CKB Arkisana Arkitektkontor AS, Knut Henrik Leborg og Erichsen & Horgen AS 135.040 - etthundreogtrettifemtusenogførti - kroner i saksomkostninger for lagmannsretten med tillegg av 12 - tolv - prosent rente til betaling skjer.

3. Møre og Romsdal fylkeskommune dømmes til innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å betale Andresen Arkitektkontor AS, Arkitektkontoret Jon Eikvar AS, Siv. ing. Haug og Blom-Bakke AS, Ingeniørene Lassen & Bjervig AS, CKB Arkisana Arkitektkontor AS, Knut Henrik Leborg og Erichsen & Horgen AS 145.487 - etthundreogførtifemtusenfirehundreogåttisju - kroner i saksomkostninger for herredsretten med tillegg av 12 - tolv - prosent rente fra 2 - to - uker fra forkynnelsen av herredsrettens dom til betaling skjer.