LF-2001-861
| Instans: | Frostating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2001-10-22 |
| Publisert: | LF-2001-00861 |
| Stikkord: | Sivilprosess, Gjenopptakelse, Familierett, Farskapssak |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Sunnmøre herredsrett nr. 00-00821 A - Frostating lagmannsrett LF-2001-00861 K. Kjæremål til Høyesterett forkastet, HR-2002-00033. |
| Parter: | Kjærende part: A, X (Prosessfullmektig: Advokat Atgeir Almestad, Volda). Motparter: 1. B, Y 2. C, Y (Prosessfullmektig: Advokatfirma DA Engelsen Seth Langva ved advokat Torgeir H. Langva, Ålesund). |
| Forfatter: | Lagdommer Arne K. Uggerud (flertall), lagdommer Ole Johan Lund (flertall), lagdommer Nina Mår Tapper (mindretall). Dissens |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §407, §412, Barneloven (1981) §24, Uektebarnloven (1915) §21, §179, §413 |
Saken gjelder pålegg om å avgi blodprøve med sikte på DNA-analyse i forbindelse med gjenopptakelse av farskapssak.
Nordre Sunnmøre herredsrett avsa 14. juni 1948 dom der A ble funnet bidragspliktig til B, nå B, som C, nå C, fødte *.* 1947. Retten la til grunn at A «har hatt samleie med moren til sådan tid at han etter naturens orden kan være barnets far». Han ble imidlertid frifunnet for farskapet.
B og C har 22. august 2000 begjært saken gjenopptatt for Sunnmøre herredsrett. I begjæringen er anført at det er likhet mellom B og A. Det er videre vist til at man i dag gjennom DNA-analyser kan få avklart farskapsspørsmålet endelig. Under henvisning til tvistemålsloven §412, jf barneloven §24, er det også fremsatt begjæring om at retten gir A pålegg om å fremstille seg for blodprøvetaking. A har motsatt seg slik prøve.
Sunnmøre herredsrett besluttet 24. august 2001 i medhold av tvistemålsloven §412 annet ledd å foreta bevisopptak i form av å pålegge partene å fremstille seg for blodprøvetaking. Herredsretten la til grunn at A åpenbart er frifunnet på et uholdbart grunnlag, og at en DNA-analyse vil føre til et annet resultat. Av herredsrettens begrunnelse gjengis:
«I nærværende sak ble det av retten funnet bevist at saksøkte hadde minst to samleier med saksøker C i den kritiske periode. At A ble frifunnet for farskapet ble kun begrunnet ut fra at «... barnemorens vandel (tyder) på at hun kan ha hatt samleie med andre i denne tid. Hennes handlemåte peker hen på det. Retten legger da vekt på at hun som forlovet innlot seg til kjønnslig omgang med 2 forskjellige menn, noe som kan tyde på at hun ogå kan ha vært i kontan(k)t med andre.» Retten har ikke anført andre forhold som kunne «peke hen på» at B hadde seksuell omgang med andre menn i den kritiske perioden. Retten vil da fremheve at den andre hun hadde hatt seksuell «kontakt» med var en navngitt person over seks måneder tidligere og at dette samleie ikke ble fullbyrdet. Bedømmingen av B sin vandel fremstår derfor som kun moralsk begrunnet ut fra hennes formelle forlovelse. Sett hen til at forlovelsen hadde formelt vart i 10 år uten at de forlovede hadde vært sammen og åpenbart ikke hadde hatt kontakt de siste 6 år som følge av krigstilstandene, synes bevisbedømmelsen med hensyn til B sin kjønnsmoral å være spekulativ. Selv om det ikke har vært av betydning for rettens vurdering, vil retten peke på at A under behandlingen av saken i 1948 var representert ved prosessfullmektig, mens B var uten prosessfullmektig. Retten ser ikke bort fra at dette forholdet kan ha virket inn på domsresultatet.»
A har 30. august 2001 påkjært herredsrettens beslutning til Frostating lagmannsrett. Han anfører at herredsretten har lagt til grunn en uriktig lovforståelse når den har kommet til at vilkårene forligger for at det skal gis pålegg om blodprøvetaking. Det vises til plenumskjennelsen i Rt-1998-219, hvor Høyesterett kom til - som en hovedregel - at eksistensen av DNA-analyser i seg selv ikke er noe nytt bevis, som kan gi grunnlag for gjenopptaking av farskapssaker. Unntaket som Høyesterett åpner opp for i kjennelsen, gjelder tilfelle som er omhandlet i Rt-1997-413 hvor det var flere saksøkte og det var klart at en av disse er far til barnet, men tidligere analysemetoder ikke var tilstrekkelige til å fastslå hvem. I vår sak er situasjonen en annen ved at Nordre Sunnmøre herredsrett i dommen fra 1948 kom til at barnemoren kan ha hatt samleie med andre i den aktuelle periode.
Det er derfor ukorrekt av Sunnmøre herredsrett, som ikke var kjent med bevisføringen i 1948, å legge til grunn at frifinnelsen bygde på et åpenbart uholdbart grunnlag.
A har nedlagt slik påstand:
«1. Det skal ikkje gjennomførast bevisopptak/blodprøvetaking i sak 00-821A for Sunnmøre heradsrett.
2. A vert tilkjend sakskostnader for lagmannsretten.»
B og C har gjort gjeldende at herredsrettens beslutning om å pålegge partene å fremstille seg for blodprøvetaking, er korrekt. Saken har klare paralleller til det forhold som lå til grunn for kjennelsen i Rt-1997-413. Det er ikke andre aktuelle farskapskandidater enn den kjærende part. Det er overhodet ikke grunnlag for å hevde at C hadde samleie med andre personer i den aktuelle periode.
Det gjøres derfor gjeldende at det foreligger forhold som gjør at det allerede før en DNA-analyse er foretatt, kan sies med atskillig visshet at resultatet av analysen åpenbar vil føre til et annet resultat enn det herredsretten kom til i 1948. Dette må føre til at vilkårene for å beslutte bevisopptak i form av blodprøve er til stede.
B og C har nedlagt slik påstand:
«1. Kjæremålet tas ikke til følge.
2. B og C tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten»
Lagmannsrettens bemerkninger:
Kjæremålet gjelder en beslutning etter tvistemålsloven §412 annet ledd om å pålegge partene å fremstille seg for blodprøvetaking. En slik beslutning forutsetter at retten har foretatt en foreløpig prøving av gjenopptakelsesbeslutningen etter tvistemålsloven §412 første ledd 2. punktum, jf §413. De materielle vilkår ved en slik prøving følger av tvistemålsloven §407 første ledd nr 6 hvor det heter at gjenopptakelse kan kreves «naar der oplyses en ny kjendsgjerning eller skaffes frem et nyt bevis, som alene eller i forbindelse med det, som tidligere er fremført, aapenbart maatte ha medført en anden avgjørelse.»
Lagmannsretten må derfor ta stilling til om disse vilkårene er til stede slik saken ligger an på nåværende tidspunkt. Ved avgjørelsen har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall. Flertallet, lagdommer Ole Johan Lund og lagdommer Arne K. Uggerud bemerker:
Høyesterett har de senere år flere ganger behandlet spørsmålet om påberopelse av en ikke foretatt DNA-analyse i seg selv kan være et nytt bevis i forhold til tvistemålsloven §407 første ledd nr. 6. Den sentrale avgjørelsen finnes i Rt-1998-219 hvor Høyesterett med 9 mot 8 stemmer kom til at muligheten for en DNA-analyse ikke er å anse som et bevis i forhold til nevnte lovbestemmelse. Fire dommere som tilhørte flertallet, gjorde imidlertid en reservasjon for et slikt tilfelle som omhandlet i Rt-1997-413 hvor Høyesterett kom til at DNA-analyse måtte tillates. De åtte dommerne som tilhørte mindretallet, sluttet seg subsidiært til denne reservasjonen.
Det må derfor slås fast at hovedregelen etter gjeldende rett er at ikke gjennomførte DNA-analyser ikke alene kan danne grunnlaget for gjenopptakelse. Dette standpunktet har Høyesterett fulgt opp i senere avgjørelser, se Rt-1999-308 og 668.
Når det gjelder saken fra 1997, omhandler denne en begjæring fra mor og barn om gjenopptakelse av farskapssak hvor tre saksøkte alle var blitt frifunnet ved dom fordi bevisene ikke ga grunnlag for å utelukke noen av dem som far til barnet, og det ikke var vesentlig større sannsynlighet for at en av dem var barnets far fremfor de andre, jf daværende lov om barn utanom ekteskap §21 annet ledd. Høyesterett kom til at «når en gjenopptakelsessak bevismessig ligger slik an at man allerede på forhånd - før blodprøvene er tatt og analysert - kan gå ut fra at en DNA-analyse åpenbart vil føre til et annet domssresultat, kan det gis pålegg om blodprøve», jf gjengivelsen i Rt-1998-219 (231).
Flertallet må derfor ta stilling til om vår sak har slike likhetspunkter med saken fra 1997 at det likevel skal kunne pålegges blodprøvetaking.
Etter flertallets skjønn skiller saken den forliggende sak seg fra saken fra 1997 på et vesentlig punkt: I sistnevnte sak ble det lagt til grunn at det ikke var andre aktuelle kandidater slik at man med sikkerhet ville kunne utpeke den virkelige far. Nordre Sunnmøre herredsrett har i sin dom gitt direkte uttrykk for at barnemoren «kan ha hatt samleie med andre i denne tiden». Dette er en vurdering som ble gjort etter umiddelbar og muntlig bevisførsel under hovedforhandlingen. Slik lagmannsretten ser det foreligger det ikke opplysninger eller bevis i forbindelse med gjenopptakelsessaken som kan utgjøre et endret grunnlag for en slik vurdering. Den påståtte likhet mellom B og A kan ikke tillegges vekt i denne sammenheng.
Sunnmøre herredsrett har i sin beslutning beskrevet bevisbedømmelsen i 1948 som moralsk begrunnet og spekulativ. Flertallet finner ikke grunn til å ta stilling til om en slik vurdering er dekkende, og nøyer seg med å gi uttrykk for at eventuelt endrede oppfatninger i forhold til bevisbedømmelsen ikke kan ha betydning når vilkårene for gjenopptakelse vurderes. Tvistemålsloven §407 første ledd nr. 6 setter som vilkår at det må foreligge nye kjensgjerninger eller bevis for at det skal kunne kreves gjenopptakelse.
Etter dette er flertallet kommet til at forholdene i vår sak er vesentlig forskjellig fra saken i Rt-1997-413, slik at det i tråd med kjennelsen i Rt-1998-219 ikke kan besluttes pålegg om blodprøvetaking.
Avgjørelsen om saksomkostninger utsettes til den dom eller kjennelse som avslutter saken, jf tvistemålsloven §179 første ledd 3. punktum.
Mindretallet, lagdommer Nina Mår Tapper har kommet til samme resultat som herredsretten og viser til herredsrettens begrunnelse som tiltredes.
Etter tvistemålsloven §407 første ledd nr 6 kan gjenopptagelse kreves når «der opplyses en ny kjendsgjerning eller skaffes frem et nyt bevis, som alene eller i forbindelse med det, som tidligere er anført, aapenbart maatte ha medført en anden avgjørelse».
Etter Høyesteretts praksis, spesielt Rt-1998-219, legger også mindretallet til grunn at en ikke gjennomført DNA-analyse ikke er et nytt bevis i forhold til bestemmelsen. Mindretallet er imidlertid av den oppfatning at samfunnets endrede syn på vandel må anses som en ny kjensgjerning, som sammen med det tidligere bevismaterialet, gir grunnlag for gjenopptagelse.
Det synes for mindretallet som om dommen fra 1948 er forankret i hva som i dag fremstår som en foreldet moraloppfatning, og det er denne oppfatningen som ligger til grunn for frifinnelsen av A som far. Det vises til Nordre Sunnmøre herredsretts dom av 14. juni 1948, hvorfra siteres fra s. 3:
«Derimot tyder barnemorens vandel på at hun kan ha hatt samleie med andre i denne tiden. Hennes handlemåte peker hen på det. Retten legger da vekt på at hun som forlovet innlot seg på kjønnslig omgang med 2 forskjellige menn, noe som kan tyde på at hun også kan ha vært i kontakt med andre.»
Det er etter premissene den antatte kontakten med «andre» som har vært avgjørende for resultatet. Det vises til at det av dommen fremgår at moren på det aktuelle tidspunkt ikke hadde vært sammen med sin forlovede på ca ti år. Han hadde siden 1936 vært sjømann og ute under krigen. Den andre mannen det henvises til, skal etter dommens premisser ha hatt et ufullbyrdet samleie med moren utenfor det kritiske tidsrom.
Det fremstår etter dette som klart at moren, etter dagens vurdering av bevisene, ikke hadde vært sammen med andre menn enn A i det kritiske tidsrom. Lagt denne kjensgjerning til grunn fremstår det for mindretallet som åpenbart at retten ville ha kommet til et annet resultat.
Etter dette legger mindretallet til grunn at DNA-analyse vil føre til et annet domsresultat enn i den første saken, og kravene for gjenopptagelse av saken anses oppfylt.
Uten at betraktningene har vært avgjørende for resultatet vises for øvrig til at C er uten rettslig far. A har som den i realiteten eneste aktuelle faren, også vært den eneste som har vært ilagt bidragsplikt for henne.
Ønske om å få klarlagt det biologiske farskap står sentralt i lovgivningen og bør etter mindretallets syn også ha en viss vekt ved avgjørelsen av om det foreligger nye kjensgjerninger eller bevis som åpenbart måtte ha ført til en annen avgjørelse, jf tvistemålsloven §407 nr 6. Spesielt må det gjelde i de tilfellene hvor barnet er uten rettslig far.
Det kan riktignok vanskelig argumenteres for at kravene til bevisets karakter skal være annerledes i farskapssaker. Mindretallet vil derfor ikke hevde at kravene til bevisets styrke eller innehold i farskapssaker kvalitativt atskiller seg fra beviskravene for andre sivile saker. Men, momentet er av mindretallets oppfatning av betydning ved den helhetsvurdering som uansett må ligge i bunnen ved vurderingen av om bevisene er tilstrekkelige til å begrunne gjenopptakelse.
Det avsies kjennelse i samsvar med flertallets syn.
Slutning:
1. Det gis ikke pålegg om at det skal tas blodprøve av A.
2. Avgjørelsen om saksomkostninger utsettes til den dom eller kjennelse som avslutter saken.