LF-2014-32160

Instans:	Frostating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2014-03-17
Publisert:	LF-2014-32160
Stikkord:	(Fosen Linjen-saken), Midlertidig forføyning, Anbudstvist, Anbud offentlige tjenestekjøp
Sammendrag:	Saken gjaldt midlertidig forføyning for å få utsatt avtale om fergedrift av kollektivtrafikk etter en anbudskonkurranse, inntil det forelå en rettskraftig avgjørelse om konkurransegrunnlaget var vurdert korrekt av anbudsgiver. Retten kom til samme resultat som tingretten og ga Fosen-Linjen medhold i at det forelå krav og sikringsgrunn. Dermed måtte AtB vente med å inngå avtale om fergedriften. Saksgang i hovedsaken: TSTRO-2014-38423, LF-2015-187242
Saksgang:	Sør-Trøndelag tingrett TSTRO-2014-1013 (sak nr. 14-001013TVI-STRO) - Frostating lagmannsrett LF-2014-32160 (sak nr. 14-032160A5K-FROS)
Parter:	AtB AS (advokat Brynjulf Næss) mot Fosen-Linjen AS (advokat Arild Ove Paulsen)
Forfatter:	Lagdommer Knut Røstum, Lagmann Gunnar Greger Hagen, Ekstraordinær lagdommer Hans O Kveli
Lovhenvisninger:	Tvisteloven (2005) §20-2, §20-5, §34-1, §34-2, §34-3, Anskaffelsesloven (1999) §5, §8, Anskaffelsesforskriften (2006) §8-2, §11-14, Offentleglova (2006) §23

Saken gjelder midlertidig forføyning i anbudstvist.

AtB AS har ansvaret for planlegging og kjøp av rutegående kollektivtrafikk i Sør- Trøndelag. Selskapet er eid 100 % av Sør-Trøndelag fylkeskommune.

AtB utlyste i juni 2013 anbudskonkurransen "Rutetransport Ferge 2015". Konkurransen omfattet fire fergesamband i ytre Trondheims{ord fordelt på to rutepakker med oppstart 1. januar 2015. Pakke 1 gjaldt fergesambandet Brekstad - Valset, og det er denne del av anbudskonkurransen som omfattes av begjæringen om midlertidig forføyning.

Kontraktsperioden er 10 år. I tillegg har oppdragsgiver en ensidig opsjon på forlengelse med inntil to år.

Valgt prosedyre var konkurranse med forhandlinger, jf § 5-1 i forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006. Konkurransegrunnlaget bestod av følgende dokumenter:

• Prosedyreregler
• Generelle kontraktsvilkår
• Leveransebeskrivelse

I prosedyrereglene er det i punkt 7 fastsatt kriterier for tildeling av kontrakt. Her heter det innledningsvis om evaluering av tilbudene:

"Tildelingen skjer på grunnlag av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, basert på følgende kriterier:

• Kvalitet 25 %
• Pris 50 %
• Miljø 25 %

Om miljøkriteriet og evalueringsmodellen heter det avslutningsvis i punkt 7:

"Miljø 25 %

I evalueringen inngår drivoljeforbruk i ltr. pr. år

7.2 Evalueringsmodell

I evalueringen vil det for hvert av de 3 kriteriene bli gitt karakter. I karaktersettingen blir det benyttet en karakterskala fra 1-10 poeng, der 10 er beste score. Etter at poengsummene er vektet, blir høyeste poengsum oppjustert til ti under hvert tildelingskriterie, og de andre poengsummene justeres tilsvarende."

Side:2

Det ble inngitt tilbud fra Norled AS, Fosen-Linjen AS og Boreal Transport Nord AS.

AtB avholdt tilbudskonferanse med hver av tilbyderne. Deretter innga alle tre reviderte tilbud innenfor fastsatt frist. Disse tilbudene dannet så grunnlag for evalueringen fra AtBs side.

Både Fosen-Linjen og Norled innga tilbud som omfattet to ferger (A-ferge og B-ferge) I tillegg omfattet tilbudene et reservefartøy.

Fosen-Linjens tilbud besto av to nye ferger med dieselelektrisk fremdrift og stålskrog.

I Norleds tilbud er det uttalt følgende om A-fergen og B-fergen:

"For permanente ferjer gielder følgende:

Senest 1. juni 2015 vil det bli satt inn et nybygget fartøy som ferje I (også kalt A-ferge). Dette vil gå i sambandet ut kontraktsperioden. Endelig design av ferje I er ikke valgt ved tidspunktet for innlevering av dette tilbudet, men det stadfestes at opplysningene som er gitt i dette tilbudet vil bli oppfylt uansett design. Som fremdriftssystem ønsker vi å tilby en hybridløsning.

-----

MF Ytterøyningen planlegges som ferje 2 (også kalt B-ferge) fra oppstart og ut kontraktsperioden. Ytterøyningen er bygget i 2006 oghar utført sambandet Levanger - Hokstad med meget god regularitet. Fra 1.1.2015 skal dette sambandet drives av annen operatør og ferjen er dermed ledig for oppdrag."

Planskissene som Norled vedla for A-fergen omfattet to alternative fartøytyper. Det ene alternativ var en stålferge, mens det andre var en katamaran aluminiumsferge. I tilbudet er det ikke sagt noe om hvilket alternativ som skulle velges. I referatet fra forhandlingsmøtet mellom AtB og Norled av 1. november 2013 er det inntatt følgende om dette:

"Nybygg: alternativene er enskrogs eller katamaran. Aluminiumsskrog ved katamaran. Nybygg bygges evt i Tyrkia. Salong på bildekk. Redusere bruk av trapper for reisende og tilfredsstiller AtBs krav til UU.

God erfaring med dieselelekhiske motorer. Nybygg beregnet til 50 liter/time. Liten forskjell vedr dieselforbruk mellom enkeltskrog og katamaran."

----

Heller ikke i revidert tilbud fra Norled etter tilbudskonferansen er det sagt noe om hvilken fartøytype som skulle benyttes som A-ferge.

Et sentralt tema i tilbudsfasen var estimert drivoljeforbruk, jf. miljøkriteriet i anbudsgrunnlaget. Norled oppga i sitt første tilbud et samlet drivoljeforbruk på 399 600 liter pr. år, mens Fosen-Linjen oppga et forbruk på 500 500 liter. I det reviderte tilbudet reduserte Norled drivoljeforbruket ytterligere til 363 812 liter, mens Fosen-Linjen fastholdt sitt tidligere estimat.

Side:3

Etter evaluering av tilbudene besluttet AtB å tildele kontrakten på strekningen Brekstad - Valset til Norled. Beslutningen ble meddelt i brev 17. desember 2013.I brevet er resultatet av evalueringen satt opp med poenggiving og vekting på de oppgitte kriterier. Her fremgår det at Fosen-Linjen og Norled kom likt ut på kvalitet, mens Fosen-Linjen kom best ut på pris. Ved evalueringen av miljø ble Norled vurdert som best. AtBs konklusjon ble etter dette at tilbudet fra Norled ble vurdert som "det økonomisk mest fordelaktige" tilbud.

Tildelingen ble påklaget av Fosen-Linjen 30. desember 2013. Klagen førte til at AtB foretok en ny evaluering og tildeling der vektingen av poengene for pris og kvalitet ble noe revidert.

Resultatet av den endelige evalueringen ble etter dette:

"Norled AS 9.16

Fosen-Linjen AS 9.06

Boreal Transport Nord AS 5.52"

Meldingen om den reviderte evaluering ble meddelt partene i brev av 15. januar 2014

Fosen-Linjen oversendte 3. januar 2014 begjæring om midlertidig forføyning til Sør- Trøndelag tingrett med krav om at AtB skulle forbys å inngå kontrakt med Norled på den aktuelle strekning før det var rettskraftig avgjort om Fosen-Linjen hadde krav på kontrakten. Norled avga tilsvar med påstand om frifinnelse.

Det ble avholdt muntlig forhandling i tingretten 23. januar 2014. Sør-Trøndelag tingrett avsa 27. januar 2014 kjennelse med slik slutning:

1. AtB AS forbys å inngå kontrakt med Norled AS om fergedrift på strekningen Brekstad - Valset fra 1. januar 2015 inntil det er rettskraftig avgjort om Fosen-Linjen AS har krav på å bli tildelt kontrakten.

2. Forbudet som er gitt i pkt. 1 bortfaller dersom ikke Fosen-Linjen AS senest 1 - en - måned etter at foreligger endelig avgjørelse i denne saken reiser søksmål for å få avgjort om selskapet har krav på å bli tildelt den i punkt 1 nevnte konhakt.

3. Atb AS pålegges å erstatte Fosen-Linjen AS 193 400 - etthundreognittitretusenfirehundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen.

AtB anket 5. februar 2014 tingrettens avgjørelse til lagmannsretten. Fosen-Linjen har avgitt tilsvar. Sakens dokumenter ble mottatt av lagmannsretten 21. februar 2014.

Begge parter ba under ankeforberedelsen om at det ble avholdt muntlig forhandling, noe lagmannsretten samtykket i. Det ble gjennomført muntlig forhandling 10. og 11. mars 2014. Senionådgiver Kjell Wilhelm Utvaag i AtB og administrerende direktør Bjørnar Grøntvedt i Fosen-Linjen avga forklaring. I tillegg mottok lagmannsretten forklaring fra

Side:4

teknisk direktør Sigvald Breivik i Norled og tre sakkyndige vitner. Det ble dessuten foretatt dokumentasjon slik det fremgår av rettsboken.

Etter tingrettens kjennelse om midlertidig forføyning har Fosen-Linjen 27. februar 2014 bragt spørsmålet om tildelingsbeslutningens lovlighet inn for tingretten gjennom ordinært søksmål. Spørsmålet om søksmålsfrist er derfor ikke et tema ved lagmannsrettens behandling.

AtB AS har i hovedsak anført:

Fosen-Linjen har ikke sannsynliggjort at tildelingen av anbudet til Norled er ulovlig og kan settes til side. Det er dermed ikke sannsynliggjort noe hovedkrav, jf tvisteloven § 34-2 første ledd.

Det er ikke grunnlag for å awise tilbudet fra Norled, da det ikke inneholder vesentlige avvik fra konkurranse grunnlaget.

Norled har bekreftet at alle krav og betingelser fra oppdragsgivers side vil bli oppfylt, jf. prosedyrereglene punkt 6.5. Nødvendige beskrivelser og GA-tegninger av fartøyene som tilbys er også levert.

Det kan ikke kreves at oppfyllelsen av de enkelte krav i leveransebeskrivelsen skal dokumenteres. Eventuelle brudd på disse kravene vil være gjenstand for misligholdssanksjoner i kontraktsperioden.

Det er for øvrig intet som tyder på at Norled ikke vil oppfylle alle krav i beskrivelsen, jf forklaringen fra teknisk direktør Sigvald Breivik i Norled og seniorrådgiver Kjell Wilhelm Utvaag i AtB.

Oppgitt drivoljeforbruk er en faktisk opplysning som oppdragsgiveren må legge til grunn ved rangeringen av tilbudene. Oppdragsgiver har ingen plikt til å overprøve de opplysninger Norled ga om sitt drivoljeforbruk. En etterprøving er bare aktuell dersom disse opplysningene er åpenbart uriktige, noe som ikke er tilfelle her. AtBs evaluering av miljøkriteriet har derfor vært forsvarlig.

AtBs vurdering av behovet for etterprøving bygger på seniorkonsulent Utvaags erfaring og kompetanse om fremdriftssystemer og miljø. Det er ellers ingen grunn til å betvile at drivoljeforbruket som Norled oppga er riktig. Det vises til forklaring fra teknisk direktør Breivik med referanse til selskapets omfattende erfaring med fokus på miljøteknologi.

Beregningene av drivoljeforbruket for A-fergen er basert på at den skal bygges som hybridferge med aluminiumsskrog. Norleds beregninger for MF Ytterøyningen (ferge B)

Side:5

bygger på en konkret vurdering basert på mest mulig økonomisk drift. Det oppgitte drivoljeforbruk er derfor ikke urealistisk. Sammenligningen av drivoljeforbruket for MF Ørland er mindre relevant, da denne fergen har operert som A-ferge med større belastning.

Evalueringen av kriteriet "kvalitet" bygger på korrekt faktum og er saklig og forsvarlig. Under enhver omstendighet har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som ikke kan overprøves.

Det foreligger ingen formelle feil med vedtaket. Uansett er eventuelle feil ikke aven slik art at det kan ha hatt betydning for tildelingsbeslutningen.

På subsidiært grunnlag anføres det at den skade eller ulempe som AtB blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse Fosen-Linjen har i at midlertidig forføyning blir besluttet, jf. tvisteloven § 34 annet ledd. En midlertidig forføyning vil medføre forsinkelse i to år i forhold til planlagt oppstart 1. januar 2015. I denne perioden vil man stå uten transportforbindelse på strekningen med de enorme samfunnsmessige konsekvenser dette vil ha. Disse konsekvenser må holdes opp mot at Fosen-Linjen vil kunne kreve erstatning for tapt fortjeneste i ettertid.

Atter subsidiært kreves det at lagmannsretten pålegger Fosen-Linjen å stille sikkerhet. Dette vil utgjøre et betydelig beløp - i prosesskrift av 3. mars 2014 anslått til ca kr 61,5 millioner.

AtB AS har nedlagt slik påstand:

1. AtS AS frifinnes.

2. AtS AS tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten.

Fosen-Linjen AS har i hovedsak anført:

Det er uklart om tilbudet fra Norled gjelder en ettskrogs stålferge eller en lettvekts aluminium katamaran som A-ferge. Det er også uklart hvilket fartøy som er evaluert av AtB.

Ettersom drivoljeforbruket er forskjellig for de to alternativer, er uklarheten av direkte betydning for konkurransen, jf. miljøkriteriet. Uklarheten har også betydning for kvalitetsvurderingen. Katamaranen som er beskrevet i tilbudet har en bredde som medfører at kaianlegget må bygges om. Selv om Norled har påtatt seg kostnadene med en slik tilpassing, er ikke driftsavbruddet som følger med en slik ombygging vurdert av AtB.

Side:6

Uklarheten i Norleds tilbud medfører at tilbudet skulle vært avvist, jf. anbudsforskriften § 11-11. Under enhver omstendighet medfører en evaluering basert på denne uklarhet at kravet til forsvarlig saksbehandling og likebehandling er overtrådt.

Avstanden mellom Norleds tilbud og tilbudet fra Fosen-Linjen er svært liten. Drivoljeforbruket har vært avgjørende for utfallet av konkurransen. Når avstanden er liten, må det medføre skjerpede krav til saksbehandlingen. I et anbud der det også konkurreres på miljø er det ikke tilstrekkelig å beskrive alternative fartøy. Dette kan medføre risiko for at man ved evalueringen plukker det beste fra begge alternativer.

Dersom stålferge skal legges til grunn som A-ferge, er det oppgitte driveoljeforbruk urealistisk og evalueringen uforsvarlig. Seniorkonsulent Utvaag ga da også i sin forklaring for lagmannsretten uttrykk for at det ville bli en stor utfordring for Norled å oppfylle oppgitt drivoljeforbruk med en stålferge.

Dersom det skal legges til grunn at A-fergen er en lettvekts aluminiums ferge, er også evalueringen uforsvarlig, jf. anskaffelsesloven § 5. Det er således ikke akseptabelt å legge til grunn oppgitte estimat over drivoljeforbruket for et nybygg uten å vurdere dette nærmere, jf. Samferdselsdepartementets avgjørelse av 9. november 2009 i en tilsvarende anbudstvist.

Oljeforbruket på B-fergen er heller ikke evaluert, eller i alle fall ikke forsvarlig evaluert. Fergen Ørland som trafikkerer strekningen i dag har et forbruk på i overkant av 70 liter pr time. Det er da ikke forsvarlig å akseptere et oljeforbruk for Ytterøyingen på 54 liter uten å etterprøve dette nærmere. "Fornuftig kjøring" av fergen kan påvirke forbruket noe, men gir ikke grunnlag for det betydelige avvik som foreligger mellom målt og estimert forbruk.

I tillegg til mangelfull evaluering foreligger det også en villedning av Fosen-Linjen etter forhandlingsmøtet, jf. utsendt rapport om avstanden mellom de beste tilbudene under miljøkriteriet.

Det foreligger heller ikke forsvarlig evaluering av kvalitetskriteriet. Det er trukket for lite for manglende GA-tegning for midlertidig fartøy. Den reelle forskjell på tilbudene når det gjelder opplegg ved forsinkelser har heller ikke fått riktig uttelling ved poenggivingen.

Det bestrides at den skaden AtB påføres ved midlertidig forføyning står i åpenbart misforhold til Fosen-Linjens interesser, jf tvisteloven § 34-1 annet ledd. Det skal mye til for at rene merkostnader for oppdragsgiver skal gi grunnlag for å avslå en begjæring. Fosen-Linjens interesser er dessuten massive. Selskapets basis er fergesamband i lokalregionen, og det er allerede nedlagt millionbeløp i forberedelser til anskaffelse av to nye fartøy.

Side:7

Det er ikke grunnlag for å kreve sikkerhetsstillelse. Det vises til at hovedkravet og sikringsgrunnen fremstår som rimelig godt sannsynliggjort. Graden av bebreidelse mot oppdragsgiver har også betydning. Kravets størrelse fremstår under enhver omstendighet som urealistisk, da det i realiteten er en kontrahering ved Norled som vil påføre AtB et årlig tap.

Fosen-Linjen AS har nedlagt slik påstand:

1. AtB AS forbys å inngå kontrakt med Norled AS om fergedrift fra 01.01.2015 for Brekstad - Valset inntil lovligheten av tildelingsbeslutningen er endelig avgjort.

2. Fosen-Linjen AS tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten.

Lagmannsretten vil bemerke:

Det fremgår av tvisteloven § 34-2 første ledd at midlertidig forføyning bare kan besluttes dersom kravet og sikringsgrunnen er sannsynliggjort.

Fosen-Linjen har gjort gjeldende at tildelingen av fergekontrakten til Norled er ulovlig. Dette spørsmålet er nå brakt inn for Sør-Trøndelag tingrett gjennom ordinært søksmål. Temaet for lagmannsretten er derfor om AtB ved midlertidig forføyning skal forbys å inngå kontrakt med Norled før tildelingsvedtakets lovlighet er rettskraftig avgjort. Lagmannsretten må da ved en prejudisiell vurdering finne det mer sannsynlig at saksøkeren vil nå frem med sitt hovedkrav i en etterfølgende rettssak, enn at han ikke gjør det, jf. Tore Schei m.fl.: Tvisteloven. Kommentarutgave (2013) side 1240.

Det rettslige utgangspunkt for vurderingen er lov om offentlige anskaffelser § 5. Denne bestemmelsen inneholder enkelte grunnleggende prinsipper for anbudsprosessen som skal ivareta hensynet til forsvarlig saksbehandling. Prinsippene skal sikre at anskaffelsen skal baseres på en reell konkurranse under likeverdige forhold for tilbyderne.

Som nevnt ovenfor har AtB i konkurransegrunnlaget oppgitt tre kriterier for tildeling av fergekontrakten - nemlig kvalitet, pris og miljø. For hvert av kriteriene er det beskrevet hvilke forhold som vil bli vektlagt ved evalueringen. Under miljøkriteriet er det bare nevnt drivoljeforbruk i liter pr år, uten at det er stilt krav om dokumentasjon eller begrunnede beregninger for å sannsynliggjøre det forbruket som oppgis.

Fosen-Linjen har gjort gjeldende at Norleds tilbud for A-fergen er uklart med hensyn til hvilket fartøy som er tilbudt. Ettersom valget av fergetype har vesentlig betydning for drivoljeforbruket, mener Fosen-Linjen at Norleds tilbud burde vært avvist. AtB på sin side har fremhevet at anbudet er basert på funksjonskrav, og at oppdragsgiver må legge til grunn at alle krav vil bli oppfylt uansett hvilket fartøy som velges.

Side:8

Det fremgår av punkt 6.5 i prosedyrereglene for anbudskonkurransen at tilbyder skal bekrefte oppfyllelse av krav og betingelser som er angitt i leveransebeskrivelsen. Tilbyder skal i tillegg vedlegge beskrivelse og GA-tegninger av tilbudt fartøy. En slik beskrivelse har også Norled levert. For A-fergen er det imidlertid inntatt tegninger av to alternative fartøyer - enkeltskrog stålferge og katamaran aluminiumsferge. Da stålfergen er betydelig tyngre enn katamaranen, vil også drivoljeforbruket være forskjellig. Valg av fartøy har derfor direkte betydning for evalueringen av miljøkriteriet.

Hvor stor forskjell det er i drivoljeforbruket mellom de to fartøytyper er det ingen sikre opplysninger om. Advokat Næss har på vegne av AtB i prosesskriv av 3. mars 2014 anført at byggematerialet har stor betydning ved vurderingen av forbruket. Teknisk direktør Sigvald Breivik i Norled har i sin forklaring for lagmannsretten anslått forskjellen til ca 5 %, hvilket gir et avvik på ca 20000 liter i året. Fosen-Linjen på sin side mener avviket er betydelig høyere.

Det er på det rene at Norleds opplysning om drivoljeforbruket for A-fergen baserer seg på katamaranferge bygd av aluminium. Dette er også lagt til grunn av AtB ved evalueringen ifølge forklaringen fra seniorkonsulent Utvaag. Samtidig foreligger det intet skriftlig fra anbudsprosessen verken fra tilbyder eller oppdragsgiver som bekrefter at det er denne fartøytypen som er valgt. Teknisk direktør Breivik i Norled var også uklar på dette punkt under sin forklaring for lagmannsretten. Lagmannsretten har forstått det slik at Norled fortsatt ikke har tatt noen endelig beslutning om dette.

At det oppgis to alternative fartøytyper fra tilbyders side medfører at evalueringen blir usikker. Som allerede nevnt har valget av fartøy direkte betydning for drivoljeforbruket. I tillegg kan valget også få betydning for andre deler av evalueringen. I den forbindelse har Fosen-Linjen pekt på at bredden på katamaranen medfører behov for ombygging av kaianlegget, noe som kan medføre driftsavbrudd og dermed ulemper for avviklingen av trafikken. Dette forhold er imidlertid ikke berørt verken i anskaffelsesprotokollen eller i evalueringsrapporten. I det hele tatt foreligger det fra oppdragsgivers side ingen problematisering av den betydning som fartøyvalget kan ha for evalueringen og dermed konkurransen mellom tilbyderne.

Det fremgår av anbudsforskriften § 11-11 annet ledd at et tilbud kan avvises når det i en konkurranse med forhandling foreligger uklarheter som kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.

Lagmannsretten finner ikke grunn til å ta stilling til om Norleds tilbud burde vært avvist, da det under enhver omstendighet ikke var etablert et forsvarlig grunnlag for evalueringen. AtB burde under forhandlingsfasen ha sørget for en avklaring av hvilket fartøy som skulle benyttes som A-ferge, slik at bedømmelsen i alle deler ble basert på dette alternativet. At heller ikke Norled har bidratt til en slik avklaring etterlater inntrykk av at det for tilbyder er

Side:9

uklart hvilket alternativ som vil være mest hensiktsmessig på strekningen hensett til værforhold og øvrige omstendigheter. Denne uklarhet skal imidlertid ikke gå ut over de øvrige tilbyderne i konkurransen.

Ved vurderingen av hvilke følger denne feilen skal få for tildelingens lovlighet har det vesentlig betydning at konkurransen mellom de to beste tilbudene var svært jevn. Forskjellen utgjorde bare 0.10 poeng i Norleds favør. Dette tilsvarer en relativt liten forskjell i drivoljeforbruk - i følge Fosen-Linjen ca 12 000 liter pr. år eller ca 3%. Forskjellen er derfor klart mindre enn forskjellen i drivoljeforbruk mellom stålferge og katamaran, selv med utgangspunkt i Norleds eget anslag på ca 5%. Valg av stålferge som A-ferge ville derfor ha endret rangeringen i Fosen-Linjens favør.

I seg selv er dette forhold tilstrekkelig til å sannsynliggjøre hovedkravet. Fosen-Linjen har imidlertid også gjort gjeldende at det uansett hvilket fartøy som velges foreligger en uforsvarlig evaluering av oppgitt drivoljeforbruk fra AtBs side. Denne kritikken gjelder også B-fergen, hvor det ikke er tvil om hvilket fartøy som skal benyttes. Lagmannsretten finner det derfor naturlig å knytte noen bemerkninger til behandlingen av dette kriteriet i konkurransen.

AtB har gjort gjeldende at oppgitt drivoljeforbruk er en faktisk opplysning som ble lagt til grunn under evalueringen, og som ikke ble overprøvd av evalueringsgruppen. Det er videre anført at det er Norleds ansvar å sørge for at det oppgis korrekt drivoljeforbruk, og at eventuelt avvik mellom faktisk og oppgitt forbruk kan følges opp med sanksjoner under kontraktsperioden.

Lagmannsretten kan ikke se at dette er et forsvarlig utgangspunkt i denne saken. For det første er den økonomiske sanksjon mot merforbruk av drivolje svært begrenset. Det fremgår således av nytt punkt 22 i konkurransegrunnlagets del A, fremlagt i Fosen-Linjens prosesskriv av 7. mars 2014, at det først ilegges gebyr dersom merforbruket overstiger 10 % av tilbudet. Gebyret er videre oppgitt til kr 1 pr liter. Dette innebærer at selv betydelige overskridelser av oppgitt forbruk vil føre til en beskjeden økonomisk belastning sammenholdt med gevinsten som ligger i et tildelt anbud. En manglende etterprøving av estimert forbruk kan derfor åpne for at det oppgis drivoljeforbruk som det reelt sett ikke er grunnlag for, eller som i alle fall er beheftet med betydelig usikkerhet.

For det andre har dette også en viktig side til konkurranseprinsippet og hensynet til lik behandling av anbyderne. Etter lagmannsrettens syn er det derfor viktig at drivoljeforbruket - som utgjør 25 % ved evalueringen - blir gjenstand for en reell etterprøving under anbudsprosessen. Dette kan gjennomføres ved at det stilles krav om dokumentasjon eller annen form for sannsynliggjøring av oppgitt forbruk. Alternativt kan løsningen være å innhente uavhengig sakkyndig uttalelse for å få vurdert realismen i de oppgitte estimat. Det dreier seg her om en forsvarlig etterprøving av nivået og ikke en

Side:10

detaljkontroll. Lagmannsretten er derfor enig med Samferdselsdepartementet når det i en avgjørelse fra 9. november 2009 i en lignende sak stilles krav om at det skal foretas en reell etterprøving av slike anslag.

Lagmannsretten kan heller ikke se at dette er i strid med det prinsipp som er lagt til grunn av Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Her er det i flere avgjørelser slått fast at faktiske opplysninger som oppgis av tilbyder som hovedregel skal legges til grunn, med mindre det foreligger spesiell foranledning til kontroll. Behovet for kontroll fra oppdragsgivers side må derfor bygge på en konkret vurdering i det enkelte tilfelle, der opplysningens art og betydningen for evalueringen må tillegges vekt.

I denne saken er det snakk om et estimat over fremtidig drivoljeforbruk for en ny ferge basert på hybriddrift. I tillegg omfatter anslaget en B-ferge i drift. Både for tingretten og lagmannsretten har det vært betydelig uenighet om drivoljeforbruket for en hybridferge sammenlignet med en ferge med dieselelektrisk fremdriftssystem. Det er også uenighet om realismen i oppgitt forbruk for B-fergen sammenholdt med motorleverandørens beregninger og erfaringstall fra sammenlignbare ferger.

Lagmannsretten har ikke grunnlag for å gå inn i de faglige diskusjoner om dette. For lagmannsretten er det tilstrekkelig å konstatere at Norled i tilbudet oppga et drivoljeforbruk som atskilte seg betydelig fra Fosen-Linjens oppgave basert på to nye dieselelektriske ferger. Avstanden mellom de opprinnelige tilbudene er ca 20 % og burde i seg selv være en særlig foranledning til å utøve kontroll. Med det utslag forbruket har ved evalueringen er det ikke tilstrekkelig å legge estimatet uten videre til grunn. Usikkerheten knyttet til forbruket illustreres også av at Norled etter tilbudskonferansen reduserte sitt forbruk med i underkant av 10 %. At AtB i denne situasjonen ikke fant grunn til noen etterprøving av estimatet representerer etter lagmannsrettens syn en uforsvarlig evaluering som utvilsomt kan ha fått betydning for utfallet av konkurransen.

AtB har under den muntlige forhandling anført at det i evalueringsgruppen er kompetanse som medfører at man rent faktisk har foretatt en rimelighetsvurdering av de oppgitte nivå. I anskaffelsesprotokollen underskrevet 20. desember 2013 står det imidlertid bare at tilbyders oppgitte årlige forbruk er lagt til grunn. Dette ble også gjentatt i e-post fra AtB samme dag, der det opplyses at AtB ikke har foretatt evaluering eller overprøving av det oppgitte drivoljeforbruk. Hvorvidt det er foretatt en reell vurdering av forbruket fremstår derfor i beste fall som høyst uklart, jf. kriteriet om etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 5.

Lagmannsrettens konklusjon er derfor at Fosen-Linjen med bakgrunn i de momenter som er nevnt ovenfor har sannsynliggjort at tildelingsvedtaket er i strid med kravet om forsvarlig saksbehandling i anskaffelsesloven § 5, og at det derfor kan settes til side, jf. § 8. For lagmannsretten er det da ikke nødvendig å gå inn på de øvrige anførsler som er gjort gjeldende knyttet blant annet til evalueringen av kvalitetskriteriet.

Side:11

Lagmannsretten finner det klart at det foreligger sikringsgrunn når hovedkravet er sannsynliggjort. Dette er det heller ingen uenighet om.

En beslutning om midlertidig forføyning er imidlertid også betinget av at den skade eller ulempe som AtB blir påført ikke står i åpenbart misforhold til den interesse som Fosen-Linjen har i at forføyning blir besluttet, jf. tvisteloven § 34- 1 annet ledd.

Det dreier seg her om en langvarig kontrakt av stor økonomisk betydning for Fosen-Linjen. For AtB vil en midlertidig forføyning i påvente av domstolsavklaring representere en utsettelse i forhold til planlagt oppstart 1. januar 2015. Midlertidig innleie av et annet fartøy over en begrenset periode vil føre til ulemper og merkostnader for selskapet. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at skaden eller ulempen står i misforhold til den interesse Fosen-Linjen har i saken. At Fosen-Linjen i ettertid kan kreve erstatning for tapet oppveier ikke selskapets interesse i å få tildelt kontrakten.

AtB har også fremsatt krav om sikkerhetsstillelse, jf tvisteloven § 34-2 første ledd. Det er i den forbindelse oppgitt et tap på 61,5 mill. kroner. Forsinkelsen på grunn av domstolsprøvingen er satt til 3 år, hvilket etter lagmannsrettens syn er satt betydelig for høyt. En prøving i to instanser vil neppe ta mer enn 1 - 1,5 år. Det er ellers ikke sannsynliggjort merkostnader i det omfang som her påberopes. Et eventuelt tap vil derfor ligge på et vesentlig lavere nivå. Avgjørelsen av om sikkerhetsstillelse skal kreves beror på et bredt skjønn, der det også kan legges vekt på i hvilken grad kravet er sannsynliggjort. Etter en samlet vurdering har lagmannsretten kommet til at det ikke er grunnlag for å kreve sikkerhetsstillelse i dette tilfellet.

Lagmannsretten har etter dette kommet til samme resultat som tingretten når det gjelder kravet om midlertidig forføyning. Det er nedlagt en korrigert påstand for så vidt gjelder hovedkravet. Kravet om frist for å reise søksmål er ikke lenger aktuelt. Lagmannsretten utformer derfor ny slutning.

Sakskostnader

Fosen-Linjen AS har vunnet saken og har derfor krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Det er ikke grunnlag for å anvende noen av unntaksreglene.

Advokat Arild Paulsen har oppgitt samlet kostnadsbeløp for tingretten til kr 193 400 inklusive rettsgebyr. For lagmannsretten er det oppgitt et salærkrav på kr 247 200. I tillegg kommer reiseutgifter og godtgjørelse til privatengasjerte sakkyndige med kr 47 341. AtB AS har ikke fremsatt innsigelser mot oppgaven. Samlet kostnadsbeløp - kr 487 941 - tilkjennes som sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Side:12

Kjennelsen er enstemmig.

SLUTNING

1. AtB AS forbys å inngå kontrakt med Norled AS om fergedrift fra 1. januar 2015 for Brekstad - Valset inntil lovligheten av tildelingsbeslutningen er endelig avgjort.

2. I sakskostnader for tingretten og lagmannsretten betaler AtB til Fosen-Linjen AS 487 941 - firehundreogåttisjutu sennihundreogførtien - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen.