LG-1993-508
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1993-10-12 |
| Publisert: | LG-1993-00508 |
| Stikkord: | Samværsrett, Tvangsbot, Umulighet |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Stavanger namsrett nr. 93-00104 D - Gulating lagmannsrett LG-1993-00508 K. Rettskraftig. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Ole S. Bratteli, Stavanger). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Knut O. Eldhuset, Stavanger). |
| Forfatter: | Kst. lagdommer Heinfjell, Lagmann Danielsen, Lagdommer Støle |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §48, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-8, Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §180, §388, §403, §3-3 |
Saken gjelder hvorvidt tvangsbot kan fastsettes etter barneloven §48 eller om utøvelsen av samværsrett er umulig, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven av 1992 §13-8.
Ifølge Stavanger byretts dom av 18. mars 1991 har B den daglige omsorg for datteren C som er født xx.xx.1988. Barnets far, A, har vanlig samværsrett. Foreldrene har delt foreldreansvar.
I omkring ett år har det vært problemer vedrørende gjennomføringen av samværsretten. Partenes prosessfullmektiger har hatt en omfattende korrespondanse uten at det er funnet en løsning. Ved stevning innkommet Stavanger namsrett den 17. mars 1993, krevde A at B skulle tilpliktes å betale løpende bot for hver gang hun ikke respekterer hans samværsrett med datteren C.
Stavanger namsrett avsa den 31. mars 1993 kjennelse med slik slutning:
"1. Begjæring om tvangsgjennomføring av samværsrett tas ikke til følge.
2. A tilpliktes å erstatte det offentlige saksomkostninger med kr 1500,- innen 14 - fjorten - dager."
A har rettidig påkjært namsrettens kjennelse til Gulating lagmannsrett. B har tatt til motmæle og det har under behandlingen for lagmannsretten vært utvekslet flere prosesskriv, samtidig som partene har søkt å komme til en løsning seg imellom.
A gjør gjeldende at namsrettens kjennelse er beheftet med saksbehandlingsfeil, og at begjæringen om tvangsbot skulle vært tatt til følge idet umulighet ikke foreligger. Det hevdes å være en saksbehandlingsfeil at namsretten avgjorde saken ut fra opplysningene i tilsvaret uten at den kjærende part fikk anledning til å imøtegå motpartens anførsler før namsretten avsa sin kjennelse. Det vises til at tilsvaret ble oversendt i samme postsending som namsrettens kjennelse.
A hevder at barnet ønsker kontakt med faren, og at det kun er morens holdning som medfører at han ikke får sitt rettmessige samvær. Det vises til at B tidligere har vært misbruker av narkotiske stoffer, og at anmeldelsen fra moren om et eventuelt overgrep fra farens side må antas å være en hevnaksjon, fordi A fra mai 1992 har klaget over eventuell omsorgssvikt fra morens side til sosialkontoret, idet han har en mistanke om at hun fremdeles er i et uheldig miljø og er usikker på om hun tidvis misbruker narkotiske stoffer.
A bestrider at han skal ha foretatt overgrep mot sin datter. Det anføres at tre dommeravhør er foretatt i saken uten at noen form for overgrep er konstatert, og at saken er avsluttet i form av dommeravhør og oversendt Stavanger politikammer. A forventer at saken blir avsluttet fra politiets side, fordi det ikke er bevist noen form for overgrep.
Det gjøres videre gjeldende at namsrettens saksomkostningsavgjørelse er feil, også ut fra det resultat som namsretten kom til. Det vises til at boikott av samværsordningen startet allerede i mai 1992, og at den tiltok utover høsten. Det ble holdt et møte mellom partene og begges advokater den 10. desember 1992 uten at problemene med samværet eller gjenstående skiftespørsmål ble løst. Samværsordningen ble ytterligere boikottet fra årsskiftet. Det hevdes at anmeldelsen mot A først er kommet til kunnskap etter at han uttok begjæringen den 16. mars 1993, og at det er uriktig å ilegge ham saksomkostninger til det offentlige når foranledningen til begjæringen til namsretten er boikott av hans rettmessige samvær.
Den kjærende part har inngitt flere prosesskriv til lagmannsretten.
Sammen med prosesskriv av 4. juni 1993 fremlegges 4 brev til Stavanger politikammer hvor det spørres etter opplysninger om saken. Brevene opplyses å være ubesvarte, men det hevdes at den dommer i Stavanger byrett som har foretatt avhørene pr. telefon har opplyst at dommeravhørene er avsluttet med negativt resultat.
I prosesskriv av 5. juli 1993 opplyses at Stavanger politikammer har henlagt saken, men at den kjærende part tross flere henvendelser ikke har mottatt skriftlig bekreftelse. Det er vist til at politiet har benyttet kode 103 og at henleggelsen muntlig er bekreftet av vedkommende politiadjutant. Det heter videre:
"Jeg har også tilskrevet motpartens prosessfullmektig i brev av 23. juni 93 og anmodet om en frivillig samværsordning.
Jeg har forstått det slik på ham at det burde være et håp om en slik løsning."
Vedlagt prosesskriv av 20. september fremlegges skriftlig bekreftelse fra Stavanger politikammer om at saken er henlagt. Den kjærende part hevder at det med dette er bevist at anmeldelsen mot ham var grunnløs. Etter hans oppfatning må den sees som et resultat av det miljø den annen part har vanket i. Prosessfullmektigen avslutter prosesskrivet med:
"Avslutningsvis vil jeg ta kontakt med motpartens prosessfullmektig for å forsøke på en praktisk løsning da samværene med barnet vitterlig skal være gjenopptatt."
Den kjærende part har i saken nedlagt slik påstand:
"1. B tilpliktes å betale løpende bot for en viss tid fastsatt etter rettens skjønn for hver gang hun ikke respekterer As samværsrett med C, født xx.xx.88.
2. B tilpliktes å betale sakens fulle omkostninger til A, eventuelt til det offentlige, for namsrett såvel som for lagmannsretten."
B gjør gjeldende at Stavanger namsretts kjennelse er riktig, både med hensyn til sakens realitet og med hensyn til saksomkostningsspørsmålet.
Hun hevder at det er umulig å gjennomføre samværsretten nå. Det vises til at A er anmeldt til politiet mistenkt for seksuelle overgrep overfor C. Det er X sosialkontor som har anmeldt A for mulige overgrep. Saken er fremdeles under etterforskning.
B viser til brev fra X sosialkontor, hvor det fremgår at sosialkontoret vil vurdere å frata henne omsorgen for datteren dersom hun skulle tillate samvær for barnefaren på det nåværende tidspunkt.
Subsidiært gjør kjæremotparten gjeldende at saken må stanses, eventuelt avvises, inntil resultatet av etterforskningen foreligger. B tilkjennegir at hun vil vurdere samværsspørsmålet på nytt straks det foreligger en avgjørelse fra påtalemyndighetene i saken. Hun opplyser at hun ikke kan strekke seg lengre på det nåværende tidspunkt.
I prosesskriv av 10. juni 1993 gjøres det gjeldende at det er vanskelig å etablere en samværsordning som fungerer på grunn av den annen parts adferd. Det hevdes at A skal ha oppsøkt B s bolig om natten og har forsøkt å knuse ruter og ta seg inn i huset over dets veranda. B bestrider at det er hun som har anmeldt A for mulige overgrep. Anmelder er sosialkontoret. Hun gjør videre gjeldende at hennes omsorgsevne har vært vurdert av sosialkontoret og blitt funnet god nok, at hun ikke har røkt hasj i den senere tid.
Etter henvendelse fra lagmannsretten den 7. juli 1993, hvor forberedende dommer ba opplyst hvorvidt umulighet også påberoptes etter en henleggelse fra påtalemyndigheten, opplyste prosessfullmektigen at B ikke var underrettet fra politiet om noen henleggelse, at også øvrige forhold i tillegg til anmeldelsen foranlediget reaksjonen fra B, men at hun var innstillet på en forhandlingsløsning. Det ble tilkjennegitt at partene ville ha et fellesmøte straks ferien var avviklet.
Kjæremotparten har nedlagt slik påstand:
"1. Stavanger namsretts kjennelser i sak nr. 104/1993 D stadfestes.
2. Den kjærende part tilpliktes å betale til kjæremotparten, eventuelt det offentlige, sakens fulle omkostninger."
Lagmannsretten bemerker:
Stavanger namsrett kom til at risikoen for seksuelle overgrep fra farens side for tiden gjorde det umulig å utøve samværsordningen som besluttet i dom mellom partene. Påstand om slike overgrep ble fremsatt i tilsvaret til namsretten. Lagmannsretten er enig med den kjærende part i at det var en saksbehandlingsfeil av namsretten å bygge på disse opplysningene uten at de ble forelagt motparten. Den kjærende part har imidlertid ikke påstått namsrettens kjennelse opphevet på grunn av saksbehandlingsfeil, og da lagmannsretten har full kompetanse finner retten å kunne behandle saken i stedet for å hjemvise den til namsretten, jfr. tvistemålsloven §388 jfr. tvistemålsloven §403 annet ledd.
Samværet mellom A og datteren C er fastsatt i dom. Ved manglende medvirkning fra B skal samværsretten på begjæring som hovedregel søkes gjennomført ved tvangsbot. Bot må utmåles med mindre de forhold som B har påberopt gjør utøvelse av samværsretten "umulig" og disse forholdene er gjort "sannsynlig".
Lagmannsretten legger til grunn at samværsordningen nå fungerer. Retten viser til adv. Brattelis prosesskriv av 20. september 1993. På bakgrunn av den konfliktsituasjon som har vært mellom B og A finner lagmannsretten at partene fortsatt har rettslig interesse i at lagmannsretten treffer en avgjørelse. Avgjørelsen må imidlertid gå ut på at begjæringen om tvangsbot nå, ikke tas til følge, idet samværet for tiden utøves og det ikke er konkrete holdepunkter for at B vil boikotte samværet mellom barn og far i fremtiden.
Etter dette har spørsmålet om umulighet forelå da A fremmet begjæringen for Stavanger namsrett, da namsretten avsa kjennelsen i saken, og da A fremsatte kjæremålet til lagmannsretten, alene betydning for saksomkostningsavgjørelsen. I denne perioden nektet B A samvær med barnet.
Det rettslige innholdet i vilkåret "umulig" er i liten grad avklart gjennom Høyesteretts praksis. Av Rt-1970-703 fremgår at umulighet foreligger hvor samværet ikke kan utøves "uten fare for så alvorlige psykiske skadevirkninger for (barnet) at det ikke kan aksepteres". Etter lagmannsrettens oppfatning kan en risiko for at et barn blir utsatt for seksuelle overgrep i prinsippet umuliggjøre samvær. Det kan imidlertid stille seg annerledes med samvær i kontrollerte omgivelser enn ved samvær uten at andre er til stede. En forutsetning for at begge typer samvær er umuliggjort, er enten at ethvert samvær kan være til skade for barnet eller at et begrenset samvær må utelukkes av hensyn til etterforskningen i saken.
Partene har ikke konkretisert for retten de forhold som gjør at A er under etterforskning for seksuelle overgrep mot barnet. En påstand fra barnets mor om at hun mistenker barnets far for å begå overgrep mot barnet er normalt ikke alene tilstrekkelig til at det er sannsynliggjort en risiko for at barnet påføres alvorlige skader gjennom samværet. I denne sak var etterforskning igangsatt etter at X sosialkontor har sendt en anmeldelse til Stavanger politikammer den 5. februar 1993 om mulige seksuelle overgrep. Det fremgår av brev fra sosialkontoret av 19. mars 1993 at sosialkontoret vurderer saken som så alvorlig at det motsatte seg at samvær ble utøvet før resultatet av anmeldelsen forelå, og at sosialkontoret ville vurdere å overta omsorgen for barnet dersom samvær fant sted. Videre er det opplyst for lagmannsretten at det er holdt tre dommeravhør i saken. Det nærmere innholdet av avhørene er ikke kjent for retten. Lagmannsretten legger til grunn at på det tidspunkt B motsatte seg samvær, var saken så langt hun kjente til under etterforskning.
Vilkåret om sannsynliggjøring innebærer etter lagmannsrettens oppfatning ikke at retten må finne det mer sannsynlig at A har begått overgrepene enn at han ikke har det. Hensynet til barnet gjør at en slik grad av sannsynlighet ikke ligger i vilkåret "sannsynliggjort". Det forhold at barnet eventuelt uriktig blir avskåret fra vanlig samvær med far i en kortere etterforskningsperiode, må holdes opp mot muligheten for at barnet ved fortsatt samvær kan bli utsatt for seksuelle overgrep. Når lagmannsretten ser hen til konsekvensen av den eventuelt uriktige avgjørelse, taler det forhold at sosialkontoret som uavhengig offentlig myndighet har funnet grunn til å engasjere seg så sterkt i saken, sammenholdt med at etterforskning pågår, innbefattet dommeravhør, med tyngde for at risikoen for seksuelle overgrep er sannsynliggjort, og at umulighet for ukontrollert samvær derved foreligger. På den annen side må det også i et tilfelle hvor mistanke om overgrep er fremsatt foreligge særlige holdepunkter - som hensynet til etterforskningen - for at samvær i kontrollerte former ikke kan finne sted. Når barnets mor motsetter seg ethvert samvær mellom barnet og dets far blir det således også et spørsmål om umulighet foreligger i dette omfang.
For å kunne ta stilling til omkostningsspørsmålet finner lagmannsretten det unødvendig å avgjøre hvorvidt umulighet forelå da samvær ble nektet. Slik saken lå an voldte den uansett en slik tvil at det var fyldestgjørende grunn for begge parter til å ville se namsrettens avgjørelse, og etter lagmannsrettens oppfatning bør saksomkostninger for namsretten ikke tilkjennes, jfr tvangsfullbyrdelsesloven §3-3, jfr unntaksbestemmelsen i tvistemålsloven §172, annet ledd første alternativ.
Etter omstendighetene finner lagmannsretten at partene må bære sine egne saksomkostninger også for lagmannsretten. Det vises til tvangsfullbyrdelsesloven §3-3, jfr. tvistemålsloven §180 første ledd jfr. §174, første ledd, idet kjæremålet har ført til en endring av omkostningsavgjørelsesn for underinstansen, jfr Rt-1992-1671. Selv om omkostningsavgjørelsen utgjør en mindre vesentlig del av avgjørelsen enn samværsspørsmålet, finner lagmannsretten at de omstendigheter det er redegjort for ovenfor tilsier at hver av partene bærer sine omkostninger i kjæremålsinstansen etter hovedregelen i tvistemålsloven §174, første ledd.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning :
1. Namsrettens kjennelse punkt 1 stadfestes.
2. Saksomkostninger for lagmannsretten og namsretten tilkjennes ikke.