LG-1994-959
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1994-10-04 |
| Publisert: | LG-1994-00959 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Midhordland herredsrett Nr. 94-00484 D og 94-00464 A - Gulating lagmannsrett LG-1994-00959 K og LG-1994-00960 K. Rettskraftig. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Carl Hartwig, Bergen). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Atle Kaurin Nilsen, Bergen). |
| Forfatter: | Lagmann Danielsen, Lagdommer Midttun, Lagdommer Jacobsen |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §46, §48, Tvistemålsloven (1915) §174, §179, §180, §403, §38 |
År 1994 den 4. oktober ble av Gulating lagmannsrett i kjæremålsak nr. 94-00959 og i kjæremålsak nr. 94-00960 avsagt slik Kjennelse :
Midhordland herredsrett avsa 16. mai 1991 i sak mellom B og A dom og kjennelse med slik slutning:
"1. B og A skal ha foreldreansvaret sammen for C, f. xx.xx.1989.
2. A skal ha den daglige omsorgen for C, f. xx.xx.1989.
3. B skal ha samvær med C annenhver uke fra torsdag ettermiddag kl. 17.00 til påfølgende tirsdag kl. 17.00. Samvær kan da skje ved at B har barnet boende hos seg på X.
4. I en overgangsperiode på 1 - en - måned som settes til mai/juni måned 1991, skal samvær begrenses slik:
Første samvær skal skje på A og barnets bopel på Y. Neste samvær kan skje ved at B tar barnet med seg til X om morgen og leverer det tilbake om ettermiddagen/ kvelden før barnets leggetid. I løpet av mai-juni måned kan det avvikles 3 - tre - slike dagsamvær i tillegg til første samvær på Y. B bestemmer hvilke dager samvær skal utøves under hensyntagen til barnet og til at samvær fordeles jevnt i perioden. Fra og med torsdag 20. juni 1991 praktiseres den samværsordning retten har skissert foran, jfr. pkt. 3.
5. I oppfostringsbidrag betaler B til C kr 600,- - sekshundre - forskuddsvis den første i hver måned, første gang fra og med mai måned 1991.
6. I medhold av barneloven §38 gis pkt. 1 til og med 5 foran foregrepet tvangskraft og settes i verk umiddelbart.
Når det gjelder samværsretten skal overgangsperioden på 1 - en - måned regnes fra 16. mai til 16. juni 1991, hvoretter ordinært samvær kan påbegynnes fra torsdag 20. juni 1991.
7. Hver av partene bærer sin omkostninger ved saken."
Avgjørelsen er rettskraftig og regulerer fortsatt rettsforholdet mellom partene.
B fremsatte begjæring om tvangsmulkt og Midhordland namsrett avsa 1. juli 1991 kjennelse med slik slutning:
"1. A ilegges en tvangsmulkt stor kr 10000,- - kronertitusen - for hver dag han ikke respekterer den samværsrett som er fastsatt for B med C, f. xx.xx.1989 i Midhordland herredsretts dom og kjennelse av 16. mai 1991, pkt. 3-4 jfr. pkt. 6.
2. A betaler saksomkostninger for namsretten til det offentlige med kr 2000,- kronertotusen."
Denne kjennelse ble senere stadfestet av Gulating lagmannsrett og videre kjæremål til Høyesteretts kjæremålsutvalg ble forkastet. Mulkten ble fastsatt for tidsrommet 1. juli - 31. desember - 1991.
A tok den 27. juni 1994 ut stevning og begjærte samtidig midlertidig avgjørelse med slik påstand:
"1 MIDLERTIDIG SAK
a. B skal ha begrenset samvær med C, fastsatt etter rettens skjønn, så lenge saken verserer for herredsretten.
b. Saksomkostningsspørsmålet utstår til avgjørelse i hovedsaken foreligger.
2. HOVEDSAKEN
a. A skal ha foreldreansvaret alene for C.
b. B tilkjennes samvær med C, fastsatt etter rettens skjønn.
c. A, eventuelt det offentlige, tilkjennes saksomkostninger."
B innga tilsvar og begjærte samtidig tvangsbot med slik påstand:
"1. Midlertidig sak
a) Begjæring om midlertidig avgjørelse tas ikke til følge.
b) Det offentlige tilkjennes saksomkostninger med kr 3000,-.
2. Hovedsaken
a) B frifinnes.
b) B tiljennes samvær med C, som fastsatt i Midhordland herredsretts dom og kjennelse av 16. mai 1991.
c) B, eventuelt det offentlige, tilkjennes saksomkostninger
3. Vedrørende tvangsbot
a) A ilegges en tvangsmulkt stor kr 10000,- - kronertitusen - for hver dag han ikke respekterer den samværsrett som er fastsatt for B med C f. xx.xx.1989 i Midhordland herredsretts dom og kjennelse av 16. mai 1991, pkt. 3-4, jfr. pkt. 6.
b) A betaler saksomkostninger til B eller det offentlige med kr 2000,-."
I tilsvar angående tvangsbot la A ned slik påstand:
"1. A frifinnes.
2. A, eventuelt det offentlige, tilkjennes saksomkostninger med kr 1000,-."
Midhordland herredsrett avsa 7. juli 1994 kjennelse med slik slutning:
"1. Begjæring om foreløpig avgjørelse av samværsretten tas ikke til følge.
2. Saksomkostningsspørsmålet utstår i medhold av tvistemålsloven §179."
Midhordland namsrett avsa 12. juli 1994 kjennelse med slik slutning:
"1. A ilegges en tvangsmulkt på 10000 - titusen - kroner for hver dag han ikke respekterer den samværsrett som er fastsatt for B med C, født xx.xx.1989 i Midhordland herredsretts dom av 16. mai 1991.
2. I saksomkostninger betaler A til B v/advokat Atle Kaurin Nilsen 2000 - totusen - kroner, innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne kjennelse."
A har i rett tid påkjært begge kjennelser. Sakene forenes til felles behandling og avgjørelse.
I sak 94-00959 anfører A i kjæremålet at han vil følge gjeldende samværsordning så lenge kjæremålsaken verserer. Det er i den sammenheng vist til tilsvar til begjæring om tvangsbot.
Det anføres videre at formålet med kjæremålet er å få fastsatt en annen og bedre samværsordning, fra kjennelsestidspunktet og frem til saken har vært behandlet ved Midhordland herredsrett. Det anføres å foreligge feil ved herredsrettens saksbehandling, men av praktiske og prosessøkonomiske hensyn bes lagmannsretten om å realitetsavgjøre kjæremålet. Det er videre fremkommet en del anførsler når det gjelder om barnet kan ha vært utsatt for overgrep og hvem som i tilfelle skulle ha begått slike. Retten finner det ikke nødvendig med nærmere gjengivelse av disse anførsler. Det er bl.a. gitt uttrykk for at det foreligger opplysninger som underbygger mistanke om overgrep mens C er i morens hjem. Det er også opplyst at den kjærende part er blitt anmeldt til politiet for mulig seksuelt misbruk av sin egen datter. Det er også gitt uttrykk for den oppfatning at i mangel av andre opplysninger, må det være nærliggende å trekke den slutning at C kanskje har vært utsatt for overgrep, men risikoen for at det er faren, er så liten og minimal at man nærmest må se bort fra den.
I den grad lagmannsretten finner det nødvendig anføres at partene bør avhøres og at kjæremålet ikke bør avgjøres før det foreligger uttalelse fra barnevernstjenesten i Sund kommune, eventuelt bør saksbehandleren avhøres av retten.
A anfører videre at B ikke setter grenser for C på samme måten som han selv gjør. Barn er normalt grenseutprøvende og den kjærende part setter klare grenser overfor datteren for akseptabel atferd og hva som generelt tolereres. Det er også i saken klare signaler på at datteren understimuleres under oppholdet hos moren. For den kjærende part tegner det seg etter hvert et bilde, hvor det ikke kan utelukkes at C både er utsatt for understimulering og mulige overgrep mens hun er på besøk hos moren i X.
Hvis lagmannsretten tar det utgangspunkt at incestanklagen mot den kjærende part er grunnløs, samtidig som det i det minste ikke kan utelukkes at C under besøket i morens hjem kan ha opplevd vanskelige og traumatiske episoder, ber A om forståelse for at han som far til C har vansker med å la C overlates til moren i det omfang og på den måte som dette nå har vært praktisert med den uvissheten dette innebærer.
Den kjærende part har tilføyet og understreket at dersom C kan ha blitt utsatt for overgrep i morens hjem, kan det utmerket godt være andre enn kjæremotparten som er ansvarlig. Eventuelle overgrep kan også utmerket godt ha blitt holdt skjult for kjæremotparten. Den kjærende part kan og vil ikke fremsette beskyldninger mot noen.
Etter en samlet vurdering har den kjærende part kommet til at så lenge det verserer sak for Midhordland herredsrett bør det være begrenset samvær, med tilsyn, mellom C og B. Samværene bør fortrinnsvis skje et annet sted enn hos kjæremotparten.
A har lagt ned slik påstand:
"1. B har rett til samvær, under tilsyn, med C, etter lagmannsrettens skjønn, så lenge hovedsaken verserer for Midhordland herredsrett.
2. A, eventuelt det offentlige, tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten med kr 1500,-."
B har i kjæremålstilsvar tiltrådt herredsrettens kjennelse når det gjelder premisser og resultat. Det er vist til at gjeldende samværsrett nå har vært gjennomført etter at namsrettens kjennelse om tvangsbot forelå.
Det gjøres videre gjeldende at det ikke foreligger noen saksbehandlingsfeil fra herredsrettens side, tvert imot har herredsretten ut fra omstendighetene foretatt en korrekt og hensiktsmessig saksbehandling.
I tilsvaret heter det bl.a. videre: "I kjæremålet prøver A så å supplere sine anførsler ved å påpekte mulig understimulering av C og å fremkaste en teori om mulig overgrep mens C "er på besøk hos moren i X". B avviser at det foreligger indikasjoner på noen av de foran nevnte anførsler."
B har lagt ned slik påstand:
"1. Midhordland herredsretts kjennelse av 07. juli 1994 stadfestes.
2. B eller det offentlige tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten med kr 2000,-."
Når det gjelder sak 94-00960 har A i det vesentlige anført:
Namsretten har lagt alt for stor vekt på sakens forhistorie. Det er i dag en helt annen situasjon og det er i den sammenheng vist til inngitt kjæremålserklæring i saken som angår samværsrett. Det er deretter gitt en del nærmere argumentasjon og anførsler og bl.a. anført at den kjærende part er av den oppriktige mening at han til enhver tid forsøker å gjøre det som er best for C. B er derimot mere innstilt på å tilfredsstille egne behov enn Cs.
Det er videre anført at selv om vilkårene ellers for å fastsette tvangsbot er til stede, skal retten foreta en skjønnsmessig avveining, jfr. ordet "kan". Når den kjærende part tilkjennegir at han vil medvirke til at samværene gjennomføres i henhold til tidligere oppsatt samværsplan, selv om han er uenig i herredsrettens kjennelse, må det vektlegges tungt ved vurderingen. Hans motiver for å ville ha en annen og bedre samværsrett for C, må også telle tungt ved vurderingen.
Den kjærende part har videre anført at det sentrale spørsmål også i nærværende sak er om C kan ta direkte skade av gjeldende samværsordning.
Namsretten har lagt alt for stor vekt på at A ved et enkeltstående tilfelle har nektet samvær i påvente av herredsrettens kjennelse i midlertidig sak. Denne nektelsen må ses i sammenheng med den korte forhistorien fra incestklagen ble kjent, og frem til C flyttet hjem igjen til faren. Videre må dette enkeltstående samværsnektelsestilfellet sees klart i sammenheng med at han nektet samvær, og samtidig gikk til herredsretten og ba herredsretten vurdere spørsmålet.
Ved den skjønnsmessige avgjørelse om tvangsbot bør ilegges vil det være stor forskjell på de tilfeller hvor en part tar rettslige skritt for å få endret en samværsordning som han mener er uheldig, og de tilfelle hvor samværsretten ensidig innskrenkes, uten at dette følges opp med krav om rettslig avgjørelse.
Etter en samlet vurdering av de foreliggende omstendigheter er den kjærende part av den klare oppfatning at det i dette tilfellet ikke burde vært fastsatt løpende tvangsbøter, i alle fall ikke før det var tilstrekkelig sannsynliggjort at samvær ble unnlatt flere ganger.
Subsidiært anføres at tvangsbotens størrelse må nedsettes vesentlig, og at også tiden for stående tvangsbot nedsettes. Det vises i den forbindelse til at namsretten, i mangel av andre opplysninger, har forutsatt at den kjærende part har økonomi til å betale en løpende tvangsbot på kr 10000,-. I et senere prosesskrift er det redegjort nærmere for As økonomi og det er bl.a. vist til kopi av søknaden om fri sakførsel med egenerklæring.
Det er også anført at det heller ikke er botens størrelse som i tilfelle må være oppfyllelsespresset. Hvis boten settes så høyt at den kjærende part uansett ikke har evne til å betale tvangsbøter, har høye tvangsbøter ingen særskilt effekt. Den kjærende part kan overhode ikke se at det har vært nødvendig for B på nytt å kreve kjennelse for tvangsbøter.
I det senere prosesskrift er som ny anførsel også gjort gjeldende at namsrettens kjennelse er i strid med loven. Det fremgår av barneloven §48 at namsretten kan fastsette en stående tvangsbot som kan gjelde for hver gang samværsretten ikke blir respektert. Namsretten har fastsatt en tvangsbot for hver dag. En riktig forståelse og tolking av "kvar gong" må være hver samværsperiode.
Det er også bemerket at det i punkt 1 i slutningen i namsrettens kjennelse ikke er inntatt den tidsbegrensning som loven krever, mens det er i premissene lagt til grunn at tvangsboten skal løpe frem til og med 31. desember 1994. Det er et vilkår i loven at tvangsboten fastsettes for en viss tid.
A har lag ned slik påstand:
"PRINSIPALT: A frifinnes for kravet om stående tvangsbot for hver dag gjeldende samværsrett ikke respekteres.
SUBSIDIÆRT: Tvangsbot fastsettes etter rettens skjønn for hver gang samværsretten ikke respekteres, dog ikke ut over 31. oktober 94.
I BEGGE TILFELLER: A, eventuelt det offentlige, tilkjennes saksomkostninger for Midhordland namsrett og Gulating lagmannsrett, med til sammen kr 2000,-."
B har vist til brev av 27. juni 1994 fra advokat Carl Hartwig hvorved den fastsatte samværsordning ble innstilt inntil herredsretten ved kjennelse eventuelt hadde fastsatt en annen samværsordning. Deretter blokkerte A Bs samvær fra 30. juni 1994 til 5. juli 1994. Dette til tross for at B selvsagt ikke aksepterte at samværet skulle stoppes. Dette var bakgrunnen for at B fremsatte begjæring om fastsettelse av tvangsbot.
B har vist til namsrettens premisser i kjennelsen av 12. juli 1994 og tiltrer disse. Det er hennes syn at det er nødvendig med en stående tvangsbot slik namsretten har fastsatt. Beløpet på kr 10000,- pr. dag samværsretten ikke aksepteres er et forsvarlig beløp og for øvrig i samsvar med tidligere avsagt kjennelse av Midhordland namsrett den 1. juli 1991, og stadfestet av Gulating lagmannsrett og hvor videre kjæremål ble forkastet av Høyesteretts kjæremålsutvalg.
B har lagt ned slik påstand:
"1. Midhordland namsretts kjennelse av 12. juli 1994 stadfestes.
2. B eller det offentlige tilkjennes saksomkostninger fra A for lagmannsretten med kr 2000,-."
SAK 94-00959:
Det finnes ikke å foreligge særlige grunner som tilsier muntlig forhandling med avhør av parter og vitner, jfr. tvistemålsloven §403.
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som herredsretten og kan i det vesentlige slutte seg til herredsrettens begrunnelse.
Det foreligger rettskraftig avgjørelse angående samværsretten som bare kan endres når særlige grunner taler for det.
Lagmannsretten kan ikke se at det er grunnlag for ved midlertidig avgjørelse å endre den samværordning som er etablert, eller at samværet skal skje under tilsyn. Det er fremkommet endel antydninger og argumenter fra den kjærende part, slik det fremgår av anførslene, som imidlertid finnes klart utilstrekkelig til å endre det som er rettskraftig avgjort. At barnet er blitt eldre kan etter hvert tilsi visse endringer, men dette vil være uten betydning når det gjelder en midlertidig avgjørelse.
Kjæremålet har ikke ført frem og i overensstemmelse med hovedregelen i tvistemålsloven §180, første ledd blir den kjærende part pålagt å betale omkostninger for lagmannsretten slik det er krevet. Nødvendige saksomkostninger fastsettes i overensstemmelse med oppgaven til kr 2000,-. B fyller kravene for fri sakførsel og omkostningene blir tilkjent det offentlige. Kjennelsen er enstemmig.
SAK 94-00960:
Lagmannsretten er kommet til et noe annet resultat enn namsretten.
Når det gjelder om vilkårene for tvangsmulkt foreligger er lagmannsretten enig med namsretten og slutter seg til dens begrunnelse.
Det finnes klart utilstrekkelig at A nå gir uttrykk for at han vil respektere den avgjørelse om samværsrett som blir truffet. Det vises til at det tidligere var nødvendig å fastsette tvangsmulkt og at han i juni/juli 1994 ved brev og i praksis brøt gjeldende samværsordning. Det som er anført fra As side gir intet grunnlag for at det skulle foreligge umulighet. I den sammenheng vises også til at samværsordningen nå er tatt opp igjen. - For øvrig vises til namsrettens begrunnelse.
Anførselen om at tvangsmulkten ikke kan fastsettes "for hver dag" kan ikke føre frem. Dette er godtatt i rettspraksis, jfr. Rt-1989-209.
Størrelsen av tvangsmulkten må settes så høyt at den gir en meget sterk oppfordring til å medvirke til etterleving av samværsordningen. På den annen side må det også tas hensyn til inntektsog formuesforhold til den som skal betale mulkten. Ved avgjørelsene i 1991 ble tvangsmulkten satt til kr 10000,- pr. dag og namsretten har også nå anvendt denne størrelse på mulkten. Både i 1991 og for namsretten var det lite opplysninger om As økonomiske forhold. Etter de nå foreliggende opplysninger fastsettes tvangsmulkten etter en totalvurdering til kr 5000,- pr. dag.
A har også påkjært avgjørelsen når det gjelder tidsfristen som ble satt til 31. desember 1994. Etter lagmannsrettens oppfatning bør tidsfristen for mulkten fastsettes til herredsrettens dom i hovedsaken. Da det ikke foreligger motkjæremål må det settes lengste frist til 31. desember 1994.
Kjæremålet har delvis ført frem. I overensstemmelse med hovedregelen i tvistemålsloven §174, første ledd, jfr. §180, annet ledd blir saksomkostninger ikke tilkjent.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning :
Sak nr. 94-00959:
1. Herredsrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A kr 2000,- - kronertotusen 00/100 - til det offentlige.
Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen.
Sak nr. 94-00960:
1. A ilegges en tvangsmulkt på kr 5000,- - kronerfemtusen 00/100 - for hver dag han ikke respekterer den samværsrett som er fastsatt for B med C, født xx.xx.1989 i Midhordland herredsretts dom av 16. mai 1991. Avgjørelsen gjelder frem til dom foreligger i herredsretten, med lengste frist til 31. desember 1994.
2. Saksomkostninger blir ikke tilkjent.