LG-1995-848
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1995-10-11 |
| Publisert: | LG-1995-00848 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Bergen byrett Nr. 93-01559 A/01 - Gulating lagmannsrett LG-1995-00848 K. Påkjært til Høyesteretts kjæremålsutvalg - HR-1996-00173 K - kjæremålet forkastet. |
| Parter: | KJÆRENDE PART: Gaith R. Pharaon (Prosessfullmektig: Advokat Hans Olav Lindal, Bergen). KJÆREMOTPART: Falcon Cement Company Ltd. (Prosessfullmektig: Advokat Jan B. Jansen, Oslo). |
| Forfatter: | Lagdommer Tenold, Lagdommer Selvik, Lagdommer Pedersen |
| Lovhenvisninger: | Domstolloven (1915) §154, §153, §181, §183, Tvistemålsloven (1915) §154, §158, §159, §179 |
Saken gjelder kjæremål over nektet oppreisning mot oversittelse av ankefrist.
Fristoversittelsen gjelder Bergen byretts uteblivelsesdom av 24. november 1992 i sak mellom Falcon Cement Company Ltd. og Gaith R. Pharaon. Anke og begjæring om oppreisning mot oversittelse av ankefristen datert 25. juni 1993 er innkommet byretten den 28. juni 1993.
Bergen byrett avsa 26. august 1994 kjennelse med slik slutning:
"1. Begjæring mot oversittelse av ankefrist i sak 93-01559 A/01 for Bergen byrett avvises.
2. Dr. Gaith R. Pharaon tilpliktes innen 2 - to - uker fra forkynnelse av kjennelsen å erstatte Falcon Cement Company Ltd. kr 30258,- - kronertrettitusentohundreogfemtiåtte - i saksomkostninger."
Byrettens kjennelse er avsagt etter at en tidligere beslutning om å gi oppreisning mot fristoversittelsen ble opphevet og hjemvist til ny behandling ved kjennelse av 14. september 1993.
Gaith R. Pharaon påkjærte byrettens kjennelse av 26. august 1994 til Gulating lagmannsrett. Lagmannsretten avsa 27. mars 1995 kjennelse med slik slutning:
"1. Dr. Gaith R. Pharaon gis oppreisning for oversittelse av ankefrist over Bergen byretts uteblivelsesdom av 24. november 1992.
2. Saksomkostningsavgjørelsen utstår i medhold av tvistemålsloven §179 første ledd tredje punktum."
Falcon Cement Company Ltd påkjærte lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg, som 26. juni 1995 avsa kjennelse med slik slutning:
"Lagmannsrettens kjennelse oppheves, og saken hjemvises til ny behandling ved lagmannsretten.
Avgjørelsen av saksomkostningsspørsmålet for utvalget utstår i medhold av tvistemålsloven §179 første ledd in fine."
Partene har deretter utdypet sine anførsler ved ytterligere prosesskriv til lagmannsretten.
Vedrørende sakens faktum vises til byrettens kjennelse.
Gaith R. Pharaon har i det vesentlige gjort gjeldende at oppreisningsbegjæringen er begrunnet i at han først etter at ankefristen var utløpt ble oppmerksom på saksbehandlingsfeil i forbindelse med uteblivelsesdommen. Anke og oppreisningsbegjæring er inngitt innen en måned deretter. Han ble ikke lovlig innkalt til hovedforhandlingen i byretten, noe han først ble klar over i ettertid. Det vises til at han ikke på gyldig måte er forsøkt stevnet personlig og til at det da heller ikke var anledning til forkynnelse ved oppslag i henhold til domstolloven §181. Feilene ved innkallingen er først blitt kjent for ham i ettertid. Det vises til erklæring av 20. mai 1993 fra den norske generalkonsul i Jeddah hvor det innrømmes at generalkonsulatet har brukt feil adresse ved innkalling og at man har misforstått med hensyn til det å ha vært i forbindelse med kjærende parts slektning. Før dette la Gaith R. Pharaon til grunn at beskrivelsen i byrettens uteblivelsesdom av foretatte forkynnelsesbestrebelser var dekkende.
Gaith R. Pharaon anfører at fristen i domstolloven §154 første ledd for å begjære oppreisning ikke begynte å løpe før han også ble oppmerksom på muligheten for å bruke saksbehandlingsfeilen som grunnlag for oppreisning og anke. Gaith R. Pharaon er utlending. Etter at han ble kjent med de nye opplysninger kontaktet han sin tidligere advokatforbindelse i Norge, advokat Komnæs og ba om en redegjørelse for hvilken prosessuell betydning de fremkomne omstendighetene kunne ha i Norge. Henvendelse er gjort ved telefax 26. mai 1993, purring er foretatt 10. juni 1993 og redegjørelse fra advokat Komnæs ble sendt dagen deretter. Fristen utløp således tidligst en måned etter 11. juni 1993.
Byretten har tatt feil når den har lagt til grunn at oppreisningsbegjæring og anke er begrunnet i manglende forkynnelse av innkallingen til rettsmøtet for ham personlig. Han er innforstått med at lovlig forkynnelse også kan skje på annen måte. Oppreisningsbegjæringen er derimot begrunnet i at han ikke tidligere var kjent med at det forelå slike mangler ved de forutgående forkynnelsesbestrebelser fra norske myndigheter at forkynnelse ikke lovlig kunne foretas ved oppslag.
Prinsipalt anføres at tidspunktet for forkynnelse av uteblivelsesdommen er uten betydning for å bedømme oppreisningsbegjæringens rettidighet i henhold til domstolloven §154. Det hevdes at de grunner det er redegjort foran er tilstrekkelig til at oppreisningsbegjæringen er rettidig. Subsidiært anføres at oppreisningsbegjæringen er rettidig også om det tas utgangspunkt i det tidspunkt da uteblivelsesdommen er blitt gjort kjent på en slik måte at ankefristen tar til. Det vises til domstolloven §183. Av bestemmelsen følger at dersom det har vært feil ved den formelle forkynnelse, løper fristen, men først fra det tidspunkt dommen bevislig er kommet til partens kunnskap.
I denne sak verserer to domsutskrifter, en opprinnelig versjon uten idømte renter og en etterfølgende rettet versjon med renter. Det er kun domsversjonen uten renter som er kommet ham i hende gjennom advokat Komnæs, som videresendte domsutskriften. Verken han eller advokaten var kjent med den rettede versjon av dommen, som kun ble oppslått på tinghuset den 2. desember 1992. Sistnevnte forkynning ved oppslag, jfr. domstolloven §181, var ikke lovlig fordi betingelsene for forkynnelse på denne måte ikke var til stede. Det vises til de mangler ved tidligere forkynnelses-bestrebelser som det er redegjort for foran. Det må foretas en objektiv bedømmelse og dersom byretten hadde kjent til de faktiske forhold og feil som heftet ved det tidligere forsøket på personlig forkynnelse, måtte et nytt feilfritt forsøk vært gjort. Dessuten må byretten, hevdes det, bebreides at den ikke gjorde et nytt forsøk på personlig forkynnelse, eventuelt kunngjøring i avisene, hensett til de store økonomiske betydninger av de endringer som ble foretatt i den rettede dommen.
Dersom faktiske kunnskap skal erstatte formell forkynnelse i henhold til domstolloven §183 må slik kunnskap gjelde den rettede dommen. Det er vist til at også rettede dommer skal forkynnes særskilt i henhold til tvistemålsloven §158 og §154. Kunnskap om den rettede dommen, med rentetillegget, var ukjent for Pharaon frem til april 1993. Heller ikke representanter for ham hadde fått kjennskap til dette tidligere. Pharaon ble kjent med rentetillegget da tvangsfullbyrdelse i Frankrike ble uttatt 27. april 1993 med påfølgende stevning. I så fall utløp ankefristen 27. mai 1993. Dersom det, slik byretten forutsetter, legges til grunn at oppreisningsfristen begynner å løpe i det ankefristen utgår, utløp fristen for å begjære oppreisning tidligst 27. juni 1993. Oppreisningsbegjæringen ble sendt rettidig, to dager tidligere. Byretten tar feil når den har ansett fristoversittelsen som forsettelig etter domstolloven §153 første ledd. Byretten har misforstått skyldvurderingen i bestemmelsen.
Under den forutsetning at lagmannsretten ved realitetsbehandling av oppreisningsbegjæringen kommer til at fristoversittelsen har vært uaktsom, anfører kjærende part at det foreligger særlige grunner for oppreisning etter domstolloven §153. Det vises til at saken gjelder et betydelig beløp, at graden av forsømmelighet er liten, at det er begått feil ved innkallelse til rettsmøte og forkynnelse av utblivelsesdommen, at det er en uteblivelsesdom som ankes og at det er en klar sannsynlighet for at anken vil føre frem, slik at uteblivelsesdommen må oppheves på grunn av saksbehandlingsfeilene. Motparten har ikke noen beskyttelsesverdig interesse i at kravet som er bestridt ikke undergis kontardiktorisk behandling. Det at fortsatt tvangsfullbyrdelse i Frankrike må stilles i bero i påvente av utfallet av saken i Norge representerer intet tap for motparten. Det vises til at kravet allerede er sikret gjennom midlertidig beslag i formuesgoder i Frankrike.
Den kjærende part har nedlagt slik påstand:
"Det gis oppreisning mot oversittelse av frist for anke over Bergen byretts dom i sak nr. 90-00935 A/01 den 24. nov. 1992."
Kjæremotparten Falcon Cement Company Ltd. gjør i det vesentlige gjeldende at byrettens kjennelse er riktig, både bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Gaith R. Pharaon ble kjent med den ankegrunn som nå påberopes noen dager etter at uteblivelsesdommen var avsagt. Det hevdes at anke ikke ble skrevet fordi Pharaon ikke ønsket å forfølge saken i Bergen.
Pharaon har vært klar over innkalling til hovedforhandlingen i byretten og at utblivelsesdom kunne bli avsagt. Vedrørende byrettens rettelse av dommen er vist til at den eventuelt skulle vært angrepet ved kjæremål etter tvistemålsloven §159. Særskilt vedrørende anstrengelsene for å få til personlig forkynnelse i Saudi Arabia gjøres det gjeldende at Pharaon var kjent med disse. Fra kjæremålstilsvaret hitsettes: "(Det er) ikke riktig at den norske konsul misforsto hvem han var kommet i kontakt med. Gassan Pharaon er den kjærende parts fetter og nære venn, og også hans tannlege. Den andre som ble kontaktet var etter hva jeg har forstått, en ansatt hos Pharaon. Videre har Pharaon selv i prosessen mellom partene i Frankrike understreket hvor kjent og betydningsfull han er i Jeddah. Det er høyst sannsynlig at Pharaon ble underrettet om konsulens bestrebelser, med mindre han for egen del ikke ønsket noen slik kjennskap."
I prosesskriv av 28. oktober 1994 har kjæremotparten utdypet anførselen om at Gaith R. Pharaon har vært fortløpende orientert. Gjentatte ganger ble det fra kjæremotpartens side provosert fremlagt advokat Komnæs oversendelse av innkalling til hovedforhandling. Etter eget utsagn (prosesskrift av 11. november 93) har advokat Lindal "tatt kontakt med advokat Komnæs og anmodet om å få oversendt de angjeldende dokumenter for besvarelse av provokasjonen så tidlig som mulig under ankesakens fortsatte saksforberedelse".
I prosesskrift av 29. juli 94 (dok. 18) uttale advokat Lindal: ".... skal for det første bemerkes at dr. Pharaon aldri mottok noen oversendelse fra advokat Komnæs av innkalling til hovedforhandling i Bergen byrett den 13. november 1992. Det finnes således ingen dokumentasjon for slik oversendelse som advokat Jansen ber fremlagt.
Det faktiske forhold er, som advokat Jansen er vel kjent med, at advokat Komnæs ikke lenger hadde prosessfullmakt for dr. Pharaon, og følgelig heller ikke kompetanse til å vedta forkynnelse av innkallingen på hans vegne. Det er på det rene at innkallingen ikke ble viderformidlet til dr. Pharaon, og den dokumentasjonen advokat Jansen etterspør eksisterer altså ikke.
Selv om dr. Pharaon etter den forutgående prosess med Gearbulk Ltd. var på det rene med at intervensjons-søksmål fra Falcon ble tillatt fremmet, var han helt uvitende om at tidspunktet for hovedforhandling var bestemt og innkalling sendt..... Da advokat Komnæs på eget intiniativ den 30. november 1992 underrettet dr. Pharaon om at uteblivelsesdom var avsagt, og om domskonkusjonen, kom dette følgelig svært overraskende på dr. Pharaon." (Advokat Jansens understrekning).
Det viser seg nå at Komnæs den 28. oktober ved brev og telefax til Whitbeck underrettet om datoen for hovedforhandling, at Komnæs ikke ville møte, at retten hadde forsøkt å forkynne innkalling for Pharaon i Paris, og at uteblivelsesdom ville bli avsagt.
Pharaon fikk forkynt for seg stevningen i intervensjonssøksmålet. Han ble holdt løpende orientert av sin prosessfullmektig om fremdrift av saken, herunder om forliket som ble inngått mellom Falcon Cement Company og Gearbulk. Den 28. oktober ble han så orientert om berammelsen av hovedforhandling, og at innkalling er forsøkt forkynt for ham personlig. Han ble videre orientert om at manglende fremmøte kunne resultere i uteblivelsesdom. Likevel møtte Pharaon ikke. Han fikk så oversendt uteblivelsesdommmen i oversatt utgave, som nøyaktig redegjør for bestrebelsene med å forsøke å forkynne innkalling til hovedforhandling for ham, både på hans adresse i Paris og Jeddah, samt at man endte med å slå opp innkallingen på rettstedet i medhold av domstolsloven §181.
Samlet sett har dr. Pharaon på alle mulige måter vært fullt ut i stand til å ivareta sine interesser i søksmålet.
Når uteblivelsesdom forelå for ham, var han på det rene med ankegrunnen, at uteblivelsesdommmen var avsagt uten at han personlig hadde mottatt en formell forkynnelse. Det er således helt på det rene at han hadde bortimot den fulle ankefrist tilgjengelig for å innlevere en anke, men valgte å la dette være.
Subsidiært anfører Falcon Cement Company Ltd at fristen for å begjære oppreisning er oversittet også dersom lagmannsretten legger til grunn at det var av betydning at gereralkonsulatet i Jeddah ikke lyktes å komme i kontakt med Pharaon. Det hevdes at Pharaon må legges til last at han først etter over fem måneder fant grunn til å spørre seg hvorfor innkalling til hovedforhandling faktisk ikke var forkynt for ham.
Gaith R. Pharaon har mottatt den rettede dom før den ble forkynt i Frankrike i april 1993. Det er usannsynlig at Bergen byrett ikke har sendt den rettede dom til Pharaon og til hans advokat Komnæs og til at det erfaringsmessig er svært vanskelig å fremskaffe bevis for at han har mottatt eller vært orientert om noe som helst.
Kjæremotparten har nedlagt slik påstand:
"1. Bergen byretts kjennelse stadfestes.
2. Falcon Cement Company Ltd. tilkjennes saksomkostninger med kr 5500,-."
Lagmannsretten bemerker:
Etter Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse av 26. juni 1995, må lagmannsretten ta stilling til hvilket tidspunkt fristen etter domstolloven §154 første ledd skal regnes fra.
Etter denne bestemmelse må begjæring om oppreisning fremsettes innen en måned etter at det ble anledning til det. Hovedregelen er at fristen først tar til å løpe fra ankefristens utløp, jfr. Rt-1970-1276. Etter teori og rettspraksis, bl.a. Hov: Rettergang i sivile saker side 378, med der referert rettspraksis, kan imidlertid oppreisningsfristen - etter omstendighetene - begynne å løpe fra et senere tidspunkt i de tilfeller hvor parten først da blir oppmerksom på den saksbehandlingsfeil som brukes som grunnlag for krav om oppreisning.
Saken byr tvil av bevismessig art. Lagmannsretten finner å legge til grunn at Pharaon først 11. juni 1993 ble kjent med at det var anledning til å begjære oppreisning fordi det var på dette tidspunkt Pharaon hadde fått svar fra sin tidligere advokatforbindelse i Norge om at de avdekkete saksbehandlingsfeil kunne gi grunnlag for at saken ble tatt opp til ny behandling. Det legges til grunn at henvendelsen til den tidligere advokatforbindelsen, en henvendelse som måtte følges opp med en purring før svar ble gitt, fant sted som en umiddelbar konsekvens av at Pharaon den 20. mai 1993 ble kjent med saksbehandlingsfeilene.
Fristen etter domstoll. §154 til å begjære oppreisning begynte derfor å løpe 11. juni 1993. Begjæringen om oppreisning av oversittelse for ankefrist og anken ble sendt 25. juni 1993, og er således sendt innen lovens frist på en måned.
Når det gjelder de øvrige vilkår for oppreisning, vises til lagmannsrettens kjennelse av 27. mars 1995, idet saken for de andre forhold enn det som omfattes av Høyesteretts kjæremålsutvalgs opphevelsesgrunnlag, står i samme stilling for lagmannsretten som tidligere.
Etter dette finner lagmannsretten vilkårene for oppreisning foreligger.
Saksomkostningsspørsmålet bør utstå til den dom eller kjennelse som avslutter saken, jfr. tvistemålsloven §179 første ledd tredje punktum.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning :
1. Gaith R. Pharaon gis oppreisning for oversittelse av ankefrist over Bergen byretts uteblivelsesdom av 24. november 1992.
2. Saksomkostningsavgjørelsen utstår i medhold av tvistemålsloven §179 første ledd tredje punktum.