LG-1996-92
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1996-02-01 |
| Publisert: | LG-1996-00092 |
| Stikkord: | Sivilprosess |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Nordhordland herredsrett Nr. 95-00459 - Gulating lagmannsrett LG-1996-00092 |
| Parter: | Kjærende part: Industri & Skipsbanken AS (Prosessfullmektig: Advokat Tallag Andersen, Oslo) Kjæremotpart: Geir Jarle Dale (Prosessfullmektig: H.r.advokat Arne Meltvedt, Oslo) |
| Forfatter: | Lagdommer Lunde Kst. lagmann Eftestøl Lagdommer Midtgaard |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §197, §179 |
Ved stevning 16. november 1995 gikk Industri & Skipsbanken AS til sak mot Geir Jarle Dale med krav om at Geir Jarle Dale betaler til Industri & Skipsbanken AS kr 7590620,- med tillegg av renter til betaling skjer. Som grunnlag for kravet er angitt at på grunn av forhold på saksøktes side er avtale om fratreden med sluttvederlag ugyldig. Videre at opsjoner som saksøkte oppnådde, rettelig tilhører saksøker samt at saksøkte har påført banken økonomisk tap ved irregulær behandling av lånesøknad og at saksøkte har oppnådd personlig fordel i forbindelse med salg av firmabil. I tilsvar til stevning i motsøksmål av 11. desember 1995 har høyesterettsadvokat Meltvedt krevd bilag 8-13 samt banksjef Erstads notat, fremlagt som vedlegg til bilag 16 i stevningen, uttatt av saken under henvisning til tvistemålsloven §197.
Ved Nordhordland herredsretts brev av 15. desember 1995 fant herredsretten at de nevnte dokumenter var å anse som utenrettslige erklæringer som var utarbeidet i anledning saken. De nevnte dokumenter ble ved samme skriv tatt ut av saken og returnert saksøker.
Mot herredsrettens beslutning har Industri & Skipsbanken AS ved prosessfullmektig advokat Tallag Andersen erklært kjæremål til Gulating lagmannsrett. Det hevdes å være feil ved herredsrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse. Det bestrides at de aktuelle dokumenter er utarbeidet i anledning av saken. Dokumentene ble utarbeidet i forbindelse med det arbeid som ble utført som ledd i bankens avklaring av de faktiske forhold og ikke med henblikk på å brukes i en eventuell rettssak. Med unntak av bilag 12, 13 og vedlegg 1 til bilag 16 ble dokumentene utarbeidet med sikte på å tjene som en del av beslutningsgrunnlaget for styrets behandling om oversendelse av saken til påtalemyndigheten og om bankens stilling til den inngåtte avtale. Dette er noe annet enn at dokumentene er utarbeidet i anledning av rettssaken. De senere utarbeidete dokumenter er bare en naturlig oppfølging av det forutgående og står i samme stilling. Under ingen omstendighet er det grunnlag for å ta ut de øvrige vedlegg til bilag 16. Dette er det senere enighet om mellom prosessfullmektigene i saken. Der er ingen holdepunkter for at utarbeidelsen av de aktuelle dokumentene verken helt eller delvis hadde til formål å tjene som dokumentasjon under eventuell senere prosess. For ordens skyld opplyses at saksøkers vedtak om søksmål først ble fattet 31. oktober -95. Det vises til Gunnar Aasland: "Utenrettslige erklæringer" i "Rett og rettssal", festskrift til Rolf Ryssdal, 248. "Selv om en utenrettslig erklæring er avgitt med foranledning av den tvist som foreligger i rettssaken, vil den altså kunne fremlegges dersom den er avgitt med at annet formål enn bruk i rettssaken for øye". Tvistemålsloven §197 kommer bare til anvendelse i den utstrekning dokumentet er utarbeidet med det i (hoved)formål å brukes i rettssaken og dette ikke er tilfelle for de aktuelle dokumenter. Det nedlegges slik påstand:
"1. Bilagene 8-13 samt vedleggene til bilag 16 til stevning datert 16. november -95 tillates fremlagt i saken.
2. Den kjærende part tilkjennes saksomkostninger i anledning av kjæremålet."
Geir Jarle Dale ved prosessfullmektig høyesterettsadvokat Arne Meltvedt har tatt til motmæle. Det vises til at det kan neppe være tvilsomt at bilagene 8-13 og 16 til stevningen er blitt forfattet "i anledning saken" og beregnet for fremleggelse fra saksøkerens side. Bilagene 8-13 er blitt utarbeidet i tidsrommet 27. september til 2. oktober 1995, mens notatet under bilag 16 er datert den 10. oktober 1995. Ingen av bilagene har kunnet tjene som objektiv informasjon vedrørende sakens faktiske side. Bankens påstand om at de fremlagte referater prinsipalt har vært ment som beslutningsgrunnlag for banken blir uholdbart når en ser på avslutningen av bilag 11: "ovenstående er nedtegnet i ettertid og pga. samtalens karakter er dette ikke noe systematisk referat, men det som vi har oppfattet som hovedessensen i samtalen. Dette kan derfor neppe brukes direkte overfor TSH som på grunn av sin sinnstilstand sannsynligvis ikke husker alt han sa. Som nevnt innledningsvis var jeg meget forsiktig med å kommentere og spørre".
Heller ikke møtereferatet fremlagt som bilag 10 og Jan Berges konfidensielle notat fremlagt som bilag 13 kan ha tjent som ansvarlig informasjon overfor bankens styre før saksanlegg. De omhandlede bilag har således ikke vært beregnet for annet enn som bevistilbud i tilknytning til stevningen. Det vises til herredsrettens påpeking. Banken besluttet allerede den 29. september 1995 å heve sluttavtalen med Dale og samtidig engasjere ekstern advokat for å ta seg av det erstatningskrav som banken måtte ha. Dette faktum bekrefter at banken var beredt til umiddelbart å innlede rettssak mot Dale ganske uavhengig av de interne notater som var under utarbeidelse. Banken har et fast ønske om umiddelbar rettslig pågang. Det vises til at anmodningen om at det ikke måtte bli truffet noen beslutning i saken før Dale hadde fått forklare seg, ikke ble imøtekommet. Banken kan ikke høres med at den var opptatt av informasjon og et mest mulig betryggende beslutningsgrunnlag før saksanlegg. Det må spesielt bemerkes at de omprosederte bilag ikke gjelder forutgående korrespondanse mellom partene, men saksøkerens egne nedtegnelser etter samtale med aktuelle vitner. Lagmannsretten bemerker at det ikke er ikke nedlagt noen formell påstand i tilsvar til kjæremålet, men det fremgår at lagmannsretten bør tiltre herredsrettens avgjørelse og fastholdes at fremleggelsen er i strid med tvistemålsloven §197 og det kreves saksomkostninger i anledning kjæremålet.
Lagmannsretten bemerker:
Forbudet i tvistemålsloven §197 retter seg mot erklæringer "avgitt i anledning av saken". Det avgjørende er om den utenrettslige erklæring "er avgitt i anledning av eller med tanke på verserende rettssak", jfr. T. Schei bind II 36. Det forhold at det er tvist mellom partene og at erklæring er avgitt i anledning denne tvisten er i seg selv ikke nok til at det rammes av tvistemålsloven §197. Men hvis hensikten med erklæringen for avgiveren eller mottakeren har vært å kunne bruke den i en rettssak rammes den av §197 selv om den blir avgitt før sak blir reist. Dette er nærmere presisert ved at "det bare er "utenrettslige forklaringer eller erklæringer" som må anses avgitt i anledning av selve rettssaken som rammes, herunder også forklaringer som er avgitt på et tidligere tidspunkt særskilt med sikte på å kunne brukes i et planlagt søksmål", jfr. Rt-1972-831.
Ved den vurdering som må foretas må en også ta med som ett av momentene at tvistemålsloven §197 er gitt bl.a. for å sikre prinsippet om bevisumiddelbarhet, dvs. at bevis i saken fortrinnsvis skal føres umiddelbart for den dømmende rett og vitner må personlig møte og avgi sitt vitneprov.
Det må bero på en konkret bevisvurdering hvorvidt erklæringene, her de omstridte dokumenter, må anses avgitt med det formål å brukes under rettssaken, eventuelt en rettssak en forventet ville komme.
Dokumentene som herredsretten har tatt ut av saken er alle avgitt umiddelbart kort forut for avgjørelsen om å gå til sak. Det gjelder notater om samtaler i tiden onsdag 27. september til søndag 1. oktober 1995 (bilagene 8 - 12, nedtegnet i samme tidsrom) og notat om "hva som var skjedd i saken" utarbeidet 2. oktober (bilag 13) samt notat av 10. oktober (vedlegg til bilag 16).
Stevning i saken er datert 16. november 1995. Forut for dette hadde kontrollkomiteen foretatt gransking i banken, og avga rapport datert 8. juni 1995 som ble styrebehandlet i samme måned. I styremøte 29. september vedtok styret å oversende saken til påtalemyndigheten. I dette styremøte ble det også vedtatt å engasjere ekstern advokat med sikte på å utrede de erstatningskrav som banken måtte ha, basert på de forhold som lå til grunn for nevnte anmeldelse, herunder spørsmålet om eventuell tilbakesøking av de ytelser som allerede var tilstått Geir J. Dale.
Slik lagmannsretten vurderer det er det ikke uten videre klart at det allerede forut før styremøtet den 29. september 1995 må ha vært klart for bankens styre at det kunne bli aktuelt med en sak for retten i forhold til Geir Jarle Dale. Riktignok kan det vises til at på styremøtet 22. juni 1995 vurderte flertallet i styret at Dale burde fratre og at han ikke lenger hadde styrets tillit. I den forbindelse ble utarbeidet en overenskomst av samme dato. Denne ble reforhandlet, eller i alle fall erstattet av en ny overenskomst av 24. august 1995. Så langt lå alt an til at forholdet mellom Dale og banken kunne løses gjennom overenskomsten, og at den privatrettslige side ikke skulle foranledige noen rettssak mellom partene.
Men etter at overenskomsten var utarbeidet ble nye forhold avdekket som senere ligger til grunn for stevningen. Det er disse avdekkelser og opplysninger om disse forhold som notatene utarbeidet 27. september - 2. oktober dreier seg om. På styremøtet den 29. september beslutter en å engasjere ekstern advokat, begrunnet med å utrede erstatningskrav herunder eventuelle tilbakesøkingskrav. På dette tidspunkt må det ha vært klart at det nå var tale om rettssak og at all videre dokumentasjon i forbindelse med eventuelle krav mot Dale er utarbeidet med tanke på saken, og da i betydning kommende rettssak. Det må her legges til grunn at om Dale ikke frivillig etterkom et mulig tilbakesøkingskrav og eventuelt erstatningskrav, så ville banken nå forfølge dette rettslig.
Med den sammenheng det er mellom notatene utarbeidet umiddelbart forut for styremøtet og de utarbeidet i dagene etter finner lagmannsretten at de må vurderes samlet i den forstand at de alle må ha vært utarbeidet med tanke på en kommende rettssak mot Dale. Det kan også vises til at det onsdag 27. september 1995 ble holdt et møte i banken hvor flere av de som har utarbeidet notatene var til stede. På dette tidspunkt må det i realiteten ha blitt avklart at et saksanlegg mot Dale var forestående, og de omhandlede notater må bedømmes i lys av dette.
Det forhold at en også ønsket å dokumentere forhold av betydning for en oversendelse til påtalemyndigheten kan ikke endre dette. Også gjennom en straffesak ville de sivile rettskrav kunne fremmes i en viss grad ved reglene om borgerlige rettskrav. Det viser styremøteprotokollen av 29 september at en har vært inne på det da det ble besluttet at bankens borgerlige rettskrav forbeholdes medtatt i straffesaken. At en siden velger å ta de, i realiteten samme krav, opp i særskilt sivilt søksmål endrer ikke på realiteten, dvs at det ble forberedt en rettssak mot Dale og en ville sikre seg bevis i form av dokumenterte nedtegnelser.
Det fremgår for øvrig av styremøteprotokollens avslutning at beslutningen om å fremme krav overfor Dale gjennom rettssystemet må ha vært fremme før styremøtet ble holdt, jfr påtegningen om at fraværende styremedlemmer var orientert i forkant ved at "hovedelementene i saksforholdet var presentert for de fraværende styremedlemmer" og at disse hadde gitt sin tilslutning til at styret måtte treffe de nødvendige tiltak i sakens anledning.
Som partene er vel kjent med, legges det ved denne avgjørelse ikke restriksjoner på saksøker mht vitneførsel for øvrig hva angår både temaene eller det å føre de personer som har ført samtalene eller foretatt notatene som vitner i saken når saken kommer til hovedforhandling.
Lagmannsretten er på denne bakgrunn kommet til at herredsrettens beslutning om å ta ut bilag 8 - 13 og vedlegg til bilag 16, alt til stevning av 16. november 1995, blir å stadfeste. Dog oppfatter lagmannsretten at det mellom partene er enighet om at hva angår bilag 16 blir andre vedlegg enn notatet av 10. oktober -95 ikke å ta ut av saken.
Kjæremålet har vært forgjeves og kjæremotparten krever tilkjent saksomkostninger. Lagmannsretten finner at saksomkostningsspørsmålet bør utstå til den dom eller kjennelse som endelig avslutter saken, jfr tvistemålsloven §179 3. punktum.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Nordhordland herredsretts beslutning i sak A 459/95 av 15. desember 1995 stadfestes med den endring at for bilag 16 tas ut kun notat av 10. oktober -95.
2. Saksomkostningsavgjørelsen utstår.