LG-1996-974
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Beslutning |
|---|---|
| Dato: | 1996-06-? |
| Publisert: | LG-1996-00974 |
| Stikkord: | Barn |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Midhordland herredsrett Nr. 96-00087 A - Gulating lagmannsrett LG-1996-00974 K |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Sidsel Methlie, Bergen) Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Marie J. Albrektsen, Bergen) |
| Forfatter: | Lagmann Greve Lagdommer Selvik Lagdommer Midtgaard |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §197, §401, Barneloven (1981) §41, §47, §179, Tvistemålsloven (1915), §197, Barneloven (1981) |
I sak om foreldreansvar og samværsrett traff Midhordland herredsrett en foreløpig avgjørelse ved kjennelse datert 18. april 1996 der slutningen lyder som følger:
"1. Inntil hovedforhandling er avholdt skal B ha samvær med C en ettermiddag annenhver uke fra kl. 1500 til kl. 1900.
Samvær skal finne sted under tilsyn.
2. Saksomkostningsspørsmålet utstår til avgjørelse i forbindelse med den dom eller kjennelse som avslutter saken, jf tvistemålsloven §179."
Over denne avgjørelsen har A erklært kjæremål som er datert 6. mai 1996 og poststemplet den 8. s.m. (en onsdag). Forkynnelse av Midhordland herredsretts kjennelse var vedtatt 22. april 1996. Det kan således ikke legges til grunn at kjæremålet er rettidig. Lagmannsretten kommer tilbake til dette i det nedenforstående. Kjærende part har nedlagt slik påstand:
"Prinsipalt.
1. Inntil hovedforhandling for herredsretten skal B ikke ha samvær med C.
Subsidiært.
1. Inntil hovedforhandling for herredsretten skal A ha samvær med C en ettermiddag annenhver uke fra kl. 17.00 til k. 19.00. Samværet skal finne sted under tilsyn. De tre første gangene skal samværet vare en time med psykolog Kristi Ohnstad eller behandlende psykolog Else Smith Sivertsen tilstede.
2. Saksomkostningspørsmålet utstår til avgjørelse i forbindelse med dom eller kjennelse som avslutter saken."
B har tatt i motmæle i anledning kjæremålet og nedlagt slik påstand:
"1. Midhordland herredsretts kjennelse av 18. april 1996 stadfestes."
Sakens nærmere sammenheng og partenes anførsler for herredsretten fremgår av herredsrettens kjennelse. Lagmannsretten finner det tilstrekkelig her å henvise til disse.
Lagmannsretten bemerker:
I kjæremålserklæringen er det som bevis påberopt kopi av brev datert 3. mai 1996 fra psykolog Else Smith-Sivertsen som er Cs behandlende psykolog etter det traumet han ble påført under samværet med faren 13. oktober 1995. Brevet er imidlertid ikke vedlagt kjæremålserklæringen. Kjæremotparten har motsatt seg at nevnte brev fremlegges i saken, og bedt om at det tas ut av saksdokumentene under henvisning til tvistemålsloven §197. Herredsretten har i sitt oversendelsesbrev til lagmannsretten lagt til grunn at dette spørsmålet skal avgjøres av lagmannsretten, og herredsretten har således ikke tatt stilling til kravet.
Lagmannsretten bemerker for det første at tvistemålsloven §197 også finner anvendelse i kjæremålssaker, jfr. avgjørelse inntatt i Rt-1986-834. Det er på det rene at erklæringer fra rettsoppnevnte sakkyndige ikke rammes av §197, jfr. bestemmelsens ordlyd. Behandlende psykolog Else Smith-Sivertsen er imidlertid ikke rettsoppnevnt sakkyndig i nærværende sak. Lagmannsretten tilføyer at selv om det følger av barneloven §41, jfr. §47 annet ledd at sakkyndige, barnevernstjeneste eller sosialtjeneste bør uttale seg før det treffes avgjørelse i saker av nærværende art hvor det er behov for det, så er det bare vedtaket og den innstillingen som vedtaket er knyttet til, som kan fremlegges uten hinder av §197. Selv om det kanskje ikke er entydig klart hva som ligger i oppregningen "sakkunnige, barneverntenesta eller sosialtenesta" og uttrykket "uttale seg" i barneloven §41, finner lagmannsretten at et brev fra barnets behandlende psykolog rammes av tvistemålsloven §197.
Lagmannsretten finner med andre ord at brevet med hjemmel i tvistemålsloven §197 må tas ut av saksdokumentene. Det bemerkes i denne sammenheng at brevet aldri er oversendt til lagmannsretten. Ved henvendelse til herredsretten har lagmannsretten dessuten fått opplyst at heller ikke herredsretten har kopi av det aktuelle brevet fra den behandlende psykologen.
Oversendt sammen med saksdokumentene til lagmannsretten er imidlertid et brev stilet til Midhordland sorenskriverembete fra X kommune barne- og familiekontoret datert 19. april 1996. Brevet er svar på en henvendelse fra herredsretten med forespørsel om en uttalelse med hensyn til barne- og familiekontorets kjennskap til B og A. Det fremgår ikke av dokumentet at det er oversendt til sakens parter til orientering. Brevet er skrevet etter at herredsretten traff sin avgjørelse.
Som anført ovenfor under redegjørelsen for kjæremålserklæringen, er denne tilsynelatende for sent fremsatt. Det vil imidlertid etter søknad eventuelt kunne innvilges oppreisning for en slik fristforsømmelse. Nærværende sak dreier seg om samværsrett for et barn basert på en totalvurdering der retten først og fremst skal rette seg etter det som er "best for barnet", og hvor retten skal søke å treffe en best mulig avgjørelse også ved å sikre seg sakkyndig bistand (jfr. barneloven §47 annet ledd og §41), samt hvor endrede forhold/nye opplysninger vil kunne nødvendiggjøre ny prøving for retten selv kort tid etter at en rettslig avgjørelse er truffet. Det er på det rene at hverken behandlende psykologs brev eller brevet fra barne- og familiekontoret i X kommune var en del av herredsrettens avgjørelesesgrunnlag i saken. Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at både opplysninger fra psykologen og barne- og familiekontoret vil kunne være sentrale for at retten skal kunne treffe en riktig avgjørelse i saken alle kjente forhold tatt i betraktning. Lagmannsretten avholder normalt ikke muntlige forhandlinger i kjæremålsaker. Bevisopptak av psykologen med senere adgang for partene til å komme med merknader til samme vil kunne være en møysommelig og antagelig langdryg prosess. Hovedforhandling i saken er allerede berammet til 16. og 17. september dette år.
Etter en totalvurdering av det ovenforstående, og for av hensyn til barnet å spare tid, finner lagmannsretten det riktig i nærværende sak å oversende saken til Midhordland herredsrett under henvisning til bestemmelsen i tvistemålsloven §401 annet ledd. Det er i saken påberopt nye faktiske opplysninger som ikke åpenbart er uten betydning, og lagmannsretten finner grunn til at disse (på en måte som tvistemålsloven tillater) forelegges for herredsretten som har tatt den angrepne avgjørelsen.
I sin kommentar til bestemmelsen anfører Tore Schei Tvistemålsloven med kommentar, bind II, 351
"Av hensyn til fremdriften i saken bør dette bare skje unntaksvis. På dette trinn har underinstansen ikke lenger noen omjøringskompetanse. Den opphører ved oversendelsen av saken til kjæremålsretten, jfr. Straffeprosessloven kom. innst. 337."
Innstilling om Rettergangsmåten i straffesaker fra Straffeprosesslovkomitéen (1969) er imidlertid vurderingen mere nyansert der heter det (s. 337):
"Den underordnete rett bør ikke kunne avgjøre sin avgjørelse etter at saken er bragt inn for kjæremålsretten."
I en sak som den foreliggende etter barneloven finner lagmannsretten ikke at tvistemålsloven §401 annet ledd kan forståes som et ufravikelig forbud mot at underinstansen treffer en ny avgjørelse. Under enhver omstendighet vil herredsretten kunne prøve saken ad novo etter barneloven. I den konkrete saken er dessuten kjæremålet tilsynelatende for sent fremsatt.
Om herredsretten i denne situasjonen selv finner å burde holde nye muntlige forhandlinger i saken der retten får vitneførsel fra de respektive fagpersonene eller om retten vil la avholde bevisopptak med henblikk på bruk i en kjæremålssak, lar lagmannsretten stå åpent. Lagmannsretten anmoder samtidig kjærende part om å ta stilling til hvorvidt det begjæres oppreisning for oversittelse av ankefristen, eller om de nye faktiske opplysningene simpelthen vil bli påberopt som grunnlag for krav om en ny rettslig avgjørelse i herredsretten. Under enhver omstendighet vil lagmannsretten finne det betydningsfullt at alle impliserte medvirker til en hurtig prøving av herredsrettens avgjørelse av 18. april d.å.
Lagmannsretten finner det under disse forholdene mest hensiktsmessig at herredsretten tar stilling til kjærende parts begjæring om oppsettende virkning av kjæremålet.
Beslutningen er enstemmig.
Slutning :
Saken oversendes til Midhordland herredsrett for stillingtagen til de nye faktiske opplysningene som er fremkommet etter herredsrettens avgjørelse.
Retten hevet.