LG-1997-1226

Instans:	Gulating lagmannsrett - Dom
Dato:	1998-05-07
Publisert:	LG-1997-01226
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Stavanger byret Nr. 96-00533 A - Gulating lagmannsrett LG-1997-01226 A.
Parter:	Ankende part: Gerd Marie Fosså (Prosessfullmektig: Advokat Carl Gunnar Sandvold, Stavanger). Ankemotpart: Norsk Pasientskadeserstatning (NPE) (Prosessfullmektig: Advokat Ivar Holst, Oslo).
Forfatter:	Lagdommer Midtgaard. Lagdommer Truyen. Førstebyfogd Moe. 4 meddommere
Lovhenvisninger:	Avtaleloven (1918) §36, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Folketrygdloven (1997) §5-22

Saken gjelder spørsmål om revisjon av avtale om erstatningsoppgjør i medhold av avtaleloven §36.

Gerd Marie Fosså ble påført en nerveskade i høyre arm under en operasjon ved Rogaland Sentralsykehus i mars måned 1990.

Saken ble brakt inn for Norsk Pasientskadeserstatning (NPE). Fosså ble gitt et tilbud om erstatning på tilsammen 255 865 kroner fra sekretariatet i NPE etter reglene for pasientskadeserstatning §7, med anledning til å bringe saken inn til avgjørelse for Pasientskadenemnda. Hun aksepterte tilbudet gjennom sin advokat og resterstatningen, etter et tidligere utbetalt forskudd på 100 000 kroner, ble utbetalt i mars måned 1992. Det er denne avtalen som nå kreves endret.

Menerstatning utgjorde 176 000 kroner, tilsvarende 50% medisinsk invaliditet, og bygget på en uttalelse fra doktor Moe som la til grunn at hun hadde en kronisk neurogen smertetilstand som affiserte høyre hånd og underarm. I tillegg ble hun tilkjent erstatning for fremtidige utgifter med tilsammen 40 000 kroner, beregnet med 5 000 kroner pr. år avgrenset til en tiårsperiode. Ut over dette ble det tilkjent erstatning for diverse påløpte utgifter, bl.a. advokathonorarer. Hun fikk ikke medhold i krav om inntektstap hverken lidt eller fremtidig, idet det bl.a. ble vist til tidligere problemer i form av angstnevroser, depresjoner og slitasjeproblemer av mer generell art.

Fosså har vært 50% uføretrygdet fra 1986 og 100% uføretrygdet med virkning fra 1988.

I slutten av 1994 og utover i 1995 tok Fosså saken opp igjen med NPE, både for så vidt gjalt størrelsen av de erstatningsposter hun hadde fått erstattet etter avtalen i 1992, og for å få erstattet lidt og fremtidig ervervstap.

Det ble i den forbindelse innhentet sakkyndig uttalelse fra overlege Stokke. Uttalelsen som er avgitt i oktober 1994, konkluderte med en medisinsk invaliditetsgrad på mellom 25 og 30%. Den ervervsmessige invaliditet ble vurdert til 50%. Ved vurderingen ble det bl.a. lagt til grunn at hun ikke kunne bruke høyre hånd til noe særlig nyttig og at hun var plaget av svært sterke kroniske smerter. NPE innhentet en vurdering fra professor dr. med. Leif Gjerstad, som i uttalelse av 30. januar 1995 konkluderte med 25% medisinsk invaliditet. Uttalelsen er gitt på bakgrunn av sakens dokumenter. Om den ervervsmessige uførhet har han anført følgende i sin konklusjon: "Med hensyn til ervervsmessig uførhet må det også nærmere vurderes hva skaden kan ha bidratt til hos en person som allerede i utgangspunktet hadde vært sykmeldt av andre årsaker i lang tid på skadetidspunktet. Det vises for øvrig til ovenstående vurdering."

Doktor Moe, som undersøkte Fosså i april måned 1995, fastholdt en medisinsk invaliditetsgrad på 50%, som nå er endret til 70%.

Lagmannsretten går ikke nærmere inn på selve skaden, diagnosespørsmålene eller de sakkyndige utredningene. Denne side av saken er utførlig behandlet av byretten og det er tilstrekkelig å vise til det som der er sagt.

NPE avslo å gjenoppta saken ved brev til Fosså av 23. juni 1995.

Den 3. mai 1996 tok Fosså ut stevning for Stavanger byrett mot NPE og Rogaland Fylkeskommune, med krav om ytterligere menerstatning, erstatning for lidt og fremtidig inntektstap samt lidte og fremtidige utgifter. Forut for behandlingen i byretten hadde doktor Moe avgitt ytterligere uttalelser. For så vidt gjelder spørsmålet om medisinsk invaliditet fastholdt han imidlertid en invaliditetsgrad på 50% også under sin forklaring under hovedforhandlingen for byretten.

Stavanger byrett avsa den 14. april 1997 dom med slik slutning:

"1. Norsk Pasientskadeserstatning og Rogaland fylkeskommune frifinnes.

2. Hver av partene dekker sine saksomkostninger."

Saken er rettidig anket til lagmannsretten for så vidt gjelder Norsk Pasientskadeserstatning (NPE). Saken for lagmannsretten gjelder nå bare spørsmål om menerstatning samt lidte og fremtidige utgifter.

Ankeforhandling ble holdt i Stavanger Tinghus den 30. og 31. mars 1998. På anmodning fra den ankende part var lagmannsretten satt med meddommere. Ankende part ga forklaring og det ble avhørt 3 vitner. Det vises forøvrig til rettsboken.

Den ankende part, Gerd Marie Fosså, har i hovedsak anført: Oppgjøret fra 1992 ble godtatt fordi Fosså befant seg i en presset situasjon. NPE var klar over at hun hadde dårlig økonomi, men hun fikk dengang ikke gehør for sine argumenter for høyere erstatning.

Det anføres at det foreligger vesentlige endringer som tilsier tilleggsoppgjør. Det er vist til at doktor Moe nå mener at den medisinske invaliditet må settes til 70%. Det anføres videre at menerstatningen uansett må settes lik amputasjon av armen hvilket tilsier 70%. Det er også vist til doktor Stokkes beskrivelse av utviklingen av hennes tilstand. Fosså må tilkjennes 200 000 kroner i menerstatning i tillegg til det hun fikk i 1992.

Fosså har ikke økonomi til å få den behandling hun trenger. Hun har fått smertebehandling, såkalt EMDA- behandling siden våren 1995. Denne behandlingen vil kunne holde henne smertefri i lange perioder. Behandlingen hos doktor Moe i Haugesund har god effekt. Selv om hun kan få slik behandling ved Sentralsykehuset i Rogaland (SIR), foreligger det forhold der som gjør behandlingen mindre effektiv for henne. Behandlingen der har visse stressfaktorer som har en ugunstig virkning. Det var der skaden ble påført og behandlingen utføres av en sykepleier. Behandlingen hos doktor Moe i Haugesund foregår under rolige forhold og han utfører behandlingen selv. Hos doktor Moe får hun nødvendige resepter uten å gå veien om annen lege, og hun blir holdt løpende orientert om den medisinske utvikling på området. Dette må tillegges avgjørende betydning. Det kan ikke forventes at hun skal fortsette behandling i Stavanger dersom denne ikke gir gode nok resultater. EMDA- behandling i Haugesund hos doktor Moe er beregnet til en utgift på 26 000 kroner i året, som inkluderer reise til Haugesund.

Gjennom doktor Moe har hun fått prøve et nytt medikament - Neuratin - som har hatt svært god virkning. Hun har ikke råd til å kjøpe disse medisinene, som etter de fradrag hun kan søke om, vil beløpe seg til ca 4 000 kroner pr. år.

Fosså trenger fysikalsk behandling med 2 ganger pr. uke på det jevne. Beregnet til 125 kroner pr. behandling, vil dette beløpe seg til 12 000 kroner pr. år.

Hun har ikke økonomi til å komme igang med behandling. Full dekning for fysioterapi og EMDA-behandling er avslått ved kjennelser fra Rikstrygdeverket. Det er pekt på at hennes økonomi er så dårlig at hun kan bli kastet ut av leiligheten sin.

Det er også pekt på at hun har tørrhet i hud og hår og tannproblemer som nødvendiggjør visse preparater. Utgiftene til disse er beregnet til 2 000 kroner pr. år.

På grunn av problemene etter skaden, er hun blitt sosialt isolert. Hun har derfor behov for dekning av endel skrivemateriell beregnet til en utgift på 2 000 kroner pr. år. Dessuten har hun behov for dekning av telefonutgifter beregnet til 4 000 kroner pr. år.

Den hjemmehjelpen hun idag får gjennom det offentlig er utilstrekkelig. Det er nødvendig å utvide denne, noe som representerer en utgift på 10 000 kroner pr. år.

Skatteulempen skal beregnes på bakgrunn av det hun tilkjennes i erstatning for fremtidige utgifter. Denne settes til 20%.

Det lidte tap er dokumentert og beløper seg til 60 000 kroner.

For så vidt gjelder anvendelse av avtaleloven §36, er det vist til NOU 1994:20 side 69. Det må foretas en konkret vurdering av spørsmålet om det foreligger vesentlig endring. Oppgjøret fra 1992 må sammenlignes med hva hun ville fått idag. For spørsmålet om menerstatning er det vist til Rt-1996-958. Menerstatningen skal være et supplement til det tilbud hun får gjennom de offentlige ordninger. Den behandlingen hun har behov for og krever, kan hun bare få gjennom de tiltak som er nevnt ovenfor. Dette gir henne mer selvstendighet og bedre funksjon i hverdagen. Således må utgiftene ansees som nødvendige og rimelige. Det er også vist til 2 dommer fra Gulating lagmannsrett.

Det anføres at det vil være av stor betydning at hun får en fast og forutsigelig behandling. Det er det offentlige som har påført henne lidelsen. Ettertiden har vist at hun bare har fått en brøkdel av den erstatning hun burde fått.

Den ankende part har nedlagt slik påstand:

"1. Norsk Pasientskadeserstatning dømmes til å betale Gerd Marie Fosså menerstatning med inntil kr 200000,-, erstatning for påførte utgifter med inntil kr 60000,-, for fremtidige utgifter med inntil kr 1100000,-, samt for skatteulempe med inntil kr 220000, alt fastsatt etter rettens skjønn.

2. Gerd Marie Fosså, eventuelt det offentlige tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett."

Ankemotparten, Norsk Pasientskadeserstatning, har i hovedsak anført: Spørsmålet er om avtalen fra 1992 er ugyldig. Den ankende part har bevisbyrden for om avtaleloven §36 kommer til anvendelse og bevisbyrden for kravene.

Fosså har fått ca 255 000 kroner skattefritt fra NPE. Intet av dette synes å være brukt til det det var ment å brukes til. Dette er bakgrunnen for at Fosså har kommet skjevt ut.

Når det gjelder avtaleloven §36 anvendelse på erstatningsoppgjør er det vist til Lødrup, lærebok i erstatningsrett side 348 flg., NOU 1994:20 om Personskadeserstatning, side 69 og endel underrettspraksis. Det anføres at det kreves meget betydelig forverring av situasjonen for at avtaleloven §36 skal gis anvendelse. Oppgjøret fra 1992 må være urimelig. Dette er ikke tilfelle. Det pekes på at Fosså var representert ved advokat og at hun var klar over de usikre momenter som forelå. Generelt anføres at det ved erstatningsoppgjør alltid foreligger en viss usikkerhet.

De sakkyndige vurderinger fra doktor Stokke og professor Gjerstad tilla hele den medisinske situasjonen vekt. Disse er uavhengige sakkyndige i motsetning til doktor Moe som har hatt Fosså til behandling siden 1990 og som må karakteriseres som hennes medisinske advokat. Moe har holdt fast på en invaliditetsgrad på 50% helt frem til like før ankeforhandlingen. Han mener nå at invaliditetsgraden må settes til 70%. Begrunnelsen for økning i den medisinske invaliditet er ikke en forverring av tilstanden, men det forhold at det nå er kommet nye regler som tilsier at en kan gå høyere på den medisinske invaliditet. Det anføres at nye regler ikke kan begrunne at erstatningsoppgjøret skal gjenopptas.

Det anføres subsidiært at dersom invaliditetsgraden settes til 70 % må endel av dette tilskrives psykiske komponenter. Det er enighet om at det uavhengig av operasjonen, og forut for denne, forelå psykiske forhold som begrunnet 100% uførhet. Det er forøvrig ikke relevant å sammenligne med amputasjon.

Det er ikke grunnlag for å sette avtalen om menerstatningen til side.

Den vesentligste del av fremtidige utgifter relaterer seg til EMDA- behandlinger hos doktor Moe i Haugesund. Dette representerer en neddiskontert verdi frem til statistisk levealder på 486 844 kroner. Denne behandlingen kan gis i Stavanger for 1 290 kroner pr. år, inklusive all annen legebehandling og medisiner. Det er vist til "Stokstaddommen" og anført at dersom det offentlige tilbud skal fravikes, må det alternative tilbud stå i forhold til det som kan oppnås. Det synes klart at Fosså ikke kan velge privat behandling for 26 000 kroner pr. år når hun kan få det samme tilbudet i Stavanger.Det anføres at kontorutgiftene ikke er foranlediget av skaden. I tilfelle må disse ansees dekket under det som allerede er utbetalt i menerstatning.

Det er heller ikke sannsynliggjort at skaden har medført behov for telefon.

Fosså har fått og får hjelpestønad og har hjemmehjelp fra kommunen i tilstrekkelig grad.

Fosså har bevisbyrden for at hun vil bruke Nauratin resten av livet, slik dette er beregnet. Folketrygden dekker 2/3 av utgiftene over kr 600, og det er anledning til å søke om ytterligere dekning. Dette er ikke gjort. Dersom denne medisinen er så god, er det nærliggende at den om en tid vil kunne fås på blå resept.

Det kan ikke sees at naturmedisin, kremer, tannpasta m.v. kan dekkes ved erstatning. Det som eventuelt kunne kreves var merutgifter dersom det ble dokumentert. Dette er ikke gjort.

Det anføres at de offentlige ytelsene som Fosså har tilgang til, bl.a. hjelpe- og grunnstønad som hun får, ligger i bunnen av de 40 000 kronene som ble gitt i erstatning for fremtidige utgifter. Erstatningen er et supplement til dette. Under enhver omstendighet har skadelidte tapsbegrensningsplikt.

Fosså har bevisbyrden for behovet for kravet på fysioterapi på 224 697 kroner. Det foreligger ikke annet enn doktor Moes uttalelser om at det vil være sunt med fysioterapi. Det er ikke ført noe bevis som sannsynliggjør dette formidable kravet. I kjennelse fra Rikstrygdeverket av 10.02.1998 fremgår det at det ytes godtgjørelse etter vanlige refusjonstakster.

Ingen av utgiftspostene skyldes forverring i situasjonen. Det er ikke sannsynliggjort at Fosså har utgifter som overstiger det hun kan få dekket gjennom det offentlige tilbud. Hun har tilbud om EMDA- behandling i Stavanger, er tilkjent hjelpe- og grunnstønad, har hjemmehjelp fra kommunen, hun kan søke om tilskudd til medikamenter. I tillegg har hun fått erstatning fra NPE.

Subsidiært anføres at selv om hun har høyere utgifter enn det som er påpekt foran, vil disse ikke kunne overskride grensen for det som skal til for revisjon etter avtaleloven §36.

Skatteulempen bør fastsettes til 10% som en del av erstatningen for fremtidige utgifter.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

"1. Byrettens dom stadfestes for så vidt gjelder Norsk Pasientskadeserstatning.

2. Norsk Pasientskadeserstatning tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett."

Lagmannsretten er kommet til at anken ikke kan føre frem, og skal bemerke:

Den sentrale faktor ved erstatningsoppgjør er skadelidtes helsetilstand på oppgjørstidspunktet. Ikke sjelden endres den etter at erstatningsoppgjøret er avsluttet. Utgangspunktet er likevel at oppgjøret er endelig. Når erstatningsoppgjøret er fastsatt ved avtale kan skadelidte få revurdet oppgjøret etter vanlige avtalerettslige regler, bl.a. avtaleloven §36. Etter denne bestemmelse kan en avtale bl.a. endres hvis det vil virke urimelig å gjøre den gjeldende. Bestemmelsen vil være en sikkerhetsventil for skadelidte, men vilkårene er strenge og skadelidte har bevisbyrden for at det foreligger omstendigheter som tilsier revisjon. Rettspraksis vedrørende revisjon av skadeoppgjør viser at domstolene er meget tilbakeholdne med å sette en avtale til side på avtalerettslig grunnlag, særlig hvis skadelidte under oppgjøret har vært representert ved advokat. Skal endrede forhold tillegges vekt, kreves ihvertfall at det er en vesentlig forandring som er inntruffet, jf uttalelser i NOU 1994:20, Personskadeserstatning, side 69.

På bakgrunn av disse rettslige utgangspunkter, vil et sentralt spørsmål være om Fosså har sannsynliggjort en vesentlig forverring i skadeutviklingen i forhold til det som kunne forutsees på avtaletidspunktet.

Som nevnt foran ble den medisinske invaliditet ved skadeoppgjøret satt til 50%, basert på doktor Moes uttalelse av 27. juni 1991. Det var konstatert en varig kronisk neurogen smertetilstand med fullstendig funksjonstap i høyre hånd. Overlege Stokke og professor Gjerstad la en lavere invaliditetsgrad til grunn i sine vurderinger fra henholdsvis 1994 og 1995. Begge har tillagt smertetilstanden betydning ved vurderingen. Doktor Moe fastholdt sin vurdering av den medisinske invaliditetsgrad helt frem til hovedforhandlingen for byretten våren 1997, mens han nå mener invaliditetsgraden bør settes til 70%. Det er ikke pekt på forhold som tilsier at skadeutviklingen har vært negativ etter sistnevnte tidspunkt, og lagmannsretten må legge til grunn at det ikke har skjedd noen forverring av situasjonen som skulle tilsi endring i invaliditetsgrad. Doktor Moes endrede vurdering er begrunnet i at det nå er kommet nye retningslinjer for vurdering av medisinsk invaliditet som gir større mulighet for å tillegge smertetilstander betydning. Endring av regelverket kan ikke danne grunnlag for krav om ytterligere menerstatning. Lagmannsretten kan heller ikke se at det, i strid med de medisinske utredninger som er foretatt, er holdepunkter for å legge til grunn en invaliditetsgrad tilsvarende amputasjon av en arm. Etter dette kan lagmannsretten ikke se at det er grunnlag for å tilkjenne menerstatning.

Spørsmålet er da om det foreligger forhold som tilsier at Fosså bør tilkjennes erstatning for lidte og fremtidige utgifter ut over det hun allerede har mottatt. Erstatning for disse utgiftene må også sees på bakgrunn av de rettslige utgangspunkter lagmannsretten har redegjort for innledningsvis. Således pekes det på at det på oppgjørstidspunktet var to år siden skaden skjedde. Det var konstatert at smertetilstanden ville være varig, og hun må antas å ha forutsett at behandling for smertelindring ville kunne medføre omkostninger ut over det hun kunne påregne dekket av det offentlige. Når hun under disse omstendigheter godtok tilbudet fra NPE gjennom sin advokat uten å bringe saken inn til avgjørelse for Pasientskadenemnda, skal det etter lagmannsrettens mening mye til for å imøtekomme kravet. Særlig hensett til at lagmannsretten, som nevnt ovenfor, ikke finner at det har skjedd noen forverring av betydning i helsetilstanden.

Det samlede erstatningskrav er på 1 160 000 kroner, hvorav 60 000 kroner er lidt tap. De fremtidige utgifter er beregnet livet ut, d.v.s. etter den statistiske levealder. Kravene gjelder utgifter til EMDA-behandling, medisiner, fysioterapi, hjemmehjelp, kontorutgifter og telefon. Erstatningskravet gjelder utgifter hun mener å ha hatt og vil komme til å ha ut over det som ydes av det offentlige helsevesen.

Spørsmålet om forholdet mellom offentlige ytelser gjennom trygdeog sosialretten og hva som kan kreves av en skadevolder gjennom erstatningsretten, har vært fremme i to sentrale dommer i den senere tid - Skolanddommen, Rt-1993-1547 og Stokstaddommen, Rt-1996-958. Utgangspunktet er at de offentlige tilbud må danne grunnlaget for hva som er rimelige og nødvendige utgifter som kan kreves dekket gjennom erstatningsretten. Erstatning skal være et supplement til det offentlige tilbud, for i rimelig utstrekning å avbøte følgene av skadene ytterligere. I Skolanddommen heter det også: "Skal man fravike prinsippet om at erstatningen skal være et supplement til offentlige ytelser, må det foreligge særegne omstendigheter, og ikke minst må utgiftene stå i et rimelig forhold til det som kan oppnås gjennom en annen ordning enn det offentlige tilbud."

Med disse utgangspunkter må det foretas en konkret vurdering av de enkelte krav.

Lagmannsretten kan ikke se at det er grunnlag for å tilkjenne erstatning for merutgifter til EMDA-behandling i Haugesund hos doktor Moe. Fosså har tilbud om samme behandling ved fylkessykehuset i Stavanger innenfor egenandelen på 1 290 kroner pr. år. Selv om virkningen av behandlingen i Stavanger ikke helt tilsvarer virkningen av behandling i Haugesund, står merutgiftene ved slik behandling ikke i et rimelig forhold til det som kan oppnås.

Fosså har tilgang på fysioterapibehandling med godtgjørelse etter de vanlige refusjonstakster. Slik lagmannsretten ser det har Fosså ikke i tilstrekkelig grad sannsynliggjort behov for slik behandling med et slikt omfang som kravet tilsier. Lagmannsretten kan heller ikke se at behov for hjemmehjelp ut over det hun nå mottar, er sannsynliggjort.

Utgifter til det nye legemiddelet Neuratin dekkes for en stor del gjennom det offentlige. Dersom dette legemiddelet har en slik avgjørende betydning for Fosså, er det anledning til å søke dekning for de resterende utgifter etter forskrift om bidrag til spesielle formål §1, jf folketrygdloven §5-22. Det må ellers antas at legemiddelet etter hvert vil kunne fås på "blå resept".

Hverken kontorutgifter, utgifter til telefon og utgifter til tannpasta, diverse kremer m.v. har slik nærhet til skaden at disse kan ansees som "rimelige" og "nødvendige" utgifter som bør dekkes av skadevolder.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at det ikke er grunnlag for å gi erstatning ut over den erstatning som ble ydet i 1992.

Anken har vært forgjeves. Gerd Marie Fosså tilpliktes derfor å erstatte ankemotpartens saksomkostninger for lagmannsretten etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Lagmannsrettens materielle resultat skal legges til grunn ved vurdering av omkostningsspørsmålet for byretten. På bakgrunn av en konkret vurdering av hvordan saken var opplyst for byretten kan lagmannsretten ikke se at saken for byretten fremsto som så tvilsom at det var riktig å unnlate å tilkjenne saksomkostninger. På denne bakgrunn tilpliktes Fosså å betale ankemotpartens saksomkostninger for byretten i medhold av hovedregelen i tvistemålsloven §172 første ledd jf tvistemålsloven §180 annet ledd.

Advokat Holst har fremlagt omkostningsoppgave for lagmannsretten på tilsammen 39 000 kroner hvorav salæret utgjør 30 000 kroner. Salærkravet for byretten er for NPEs del beregnet til 30 000 kroner. Salærkravene fremstår som nødvendige og rimelige og legges til grunn.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Stavanger byretts dom, slutningens punkt 1, stadfestes for så vidt gjelder Norsk Pasientskadeserstatning.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Gerd Marie Fosså 39 000 - trettinitusen - kroner til Norsk Pasientskadeserstatning innen 2 - to - uker fra forkynnelse av dommen.

3. I saksomkostninger for byretten betaler Gerd Marie Fosså 30 000 - trettitusen - kroner til Norsk Pasientskadeserstatning innen 2 - to - uker fra forkynnelse av lagmannsrettens dom.