LG-1997-2151

Instans:	Gulating lagmannsrett - Kjennelse og dom
Dato:	1998-10-05
Publisert:	LG-1997-02151
Stikkord:	Oppsigelse i arbeidsforhold
Sammendrag:
Saksgang:	Stavanger byrett Nr. 97-00322 A - Gulating lagmannsrett LG-1997-02151 A. Lagmannsrettens dom stadfestet i Høyesterett, HR-1999-00052 A.
Parter:	Ankende parter: 1. Gunvor Stokkedal 2. Tone Elin Stensrud (Prosessfullmektig: Advokat Eyvind Mossige). Ankemotpart: I/S Vest-Ro Slakteri ANS (Prosessfullmektig: Advokat Kate Torunn Hidle).
Forfatter:	Førstelagmann Arne Fanebust. Ekstraordinær lagdommer Bjarne Danielsen. Herredsrettsdommer Elisabeth Baumann. 1 meddommer - Mindretall: 1 meddommer
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §57, §60, §73A, §73C, §73E, §73F, Tvistemålsloven (1915) §180, Kjøttkontrolloven (1957), §61, §73B, §73, Arbeidsmiljøloven (1977)

I/S Vest-Ro Slakteri ANS er en slakteribedrift med ca 60 medarbeidere i ca 50 stillinger. Tre av stillingene var renholderstillinger, og Gunvor Stokkedal og Tone Elin Stensrud var tilsatt i to av disse. Mot slutten av 1996 arbeidet ledelsen med spørsmålet om å sette renholdstjenestene og tilknyttede funksjoner ut på oppdrag. På et tidspunkt som kan være noe uklart, traff ledelsen bestemmelse om å overlate de nevnte funksjoner til rengjøringsselskapet ISS. Det ble imidlertid forutsatt at ISS skulle overta de personer i Vest-Ro som arbeidet med renhold der.

I løpet av beslutningsprosessen ble det holdt en del møter, noe lagmannsretten kommer tilbake til nedenfor. Ett av møtene ble holdt mellom rengjøringspersonalet og de tillitsvalgte 17 12 96. I møtereferatet sies det avslutningsvis at Gunnvor Stokkedal og Tone Elin Stensrud tek ikkje imot tilbodet om å gå over til ISS. De ga også en begrunnelse for sitt standpunkt, og også dette kommer lagmannsretten tilbake til. I referatet sies det ellers at de gjer med dette krav på å få anna arbeid på Vest-Ro, på dagtid. Da Vest-Ro mottok underretning om deres standpunkt, ble de sagt opfødt xx.xx.96 med fratreden 31 01 97. Dato for fratreden ble senere endret til 28 02 98.

Stokkedal og Stensrud ba begge om forhandlingsmøte og krevde også å få stå i sine stillinger etter arbeidsmiljøloven §61. Forhandlingsmøte ble holdt 05 02 97, men enighet ble ikke oppnådd. Stokkeland og Stensrud varslet etter dette søksmål gjennom Norsk Nærings- og Nytelsesmiddelforbund.

Det var fortsatt kontakt mellom partene, bl.a. ble det holdt et møte 26 02 97, der også ISS var representert. Stokkedal underskrev ellers i denne periode en arbeidsavtale med ISS, men trakk senere sin underskrift tilbake etter råd fra sin organisasjon. Det sies om dette i møtereferatet at daglig leder Oddbjørn Flatåker gjorde Stokkedal oppmerksom på at hun ved å nekte å skrive under, var uten arbeid fra 03 03 98, som var den dato da ISS overtok. Stokkedal og Stensrud reiste så sak for Stavanger byrett, som avsa dom i saken 23 10 97 med følgende domsslutning:

1. I/S Vest-Ro Slakteri ANS frifinnes.

2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger.

Om saksforholdet ellers vises til byrettens dom, samt til lagmannsrettens gjennomgang i det følgende. Stokkedal og Stensrud har påanket byrettens dom, og ankeforhandling ble holdt i Stavanger over to dager fra 02 09 98. Her ble det innledningsvis opplyst at anken fra Stensrud ville bli trukket, slik at ankebehandlingen kunne begrenses til oppsigelsen av Stokkedal. Under ankeforhandlingen møtte Stokkedal, mens Vest-Ro var representert ved daglig leder Oddbjørn Flatåker. Partsrepresentantene ga forklaring. Det ble avhørt fire vitner, hvorav to var nye for lagmannsretten. Det ble foretatt bevisføring og dokumentasjon slik det fremgår av rettsboken.

Gunvor Stokkedal har for lagmannsretten tatt utgangspunkt i at når de aktuelle funksjoner ble overført til ISS, foreligger det en virksomhetsoverdragelse etter arbeidsmiljøloven regler. Det springende punkt er om arbeidstakere kan overføres i slike situasjoner når de ikke samtykker til slik overføring. Det gjøres gjeldende at det tiltak bedriften har gjennomført, er i strid med arbeidsmiljøloven §60 nr 2 annet ledd, siden rengjøringsoppgaver må anses som en del av den ordinære drift ved en slakterivirksomhet. Med dette som utgangspunkt anfører Stokkedal at de strenge vilkår loven stiller for oppsigelse, ikke er oppfylt. Hun peker særskilt på at §60 nr 2 annet ledd må virke ved siden av bestemmelsene om virksomhetsoverdragelse i lovens kapittel XII A.

Når det gjelder spørsmålet om hva som ligger i den ordinære drift, siktes det til det som er hovedformålet med vedkommende virksomhet, og det som er nødvendig for å realisere virksomhetens målsetting. I dette tilfelle er det tale om en virksomhet som har som formål å produsere bakteriefritt kjøtt, og selv om renhold er nevnt i lovforarbeidene som en støttefunksjon, kan det ikke anses som en slik funksjon i nærværende tilfelle. Det er således tale om en funksjon som er helt nødvendig for at bedriften skal kunne realisere sitt hovedformål, noe som avspeiles bl.a. ved at det forutsettes omfattende prøvetaking og kontroll for å sikre at kvaliteten av renholdet er i samsvar med de krav som følger av kjøttkontrolloven og forskrifter til denne.

I nærværende tilfelle har bedriften overført en pakke bestående av renhold og kontrollfunksjoner langt ut over det som kan gå inn under betegnelsen støttefunksjoner. At det i så henseende skal ha vært avgjørende at ISS var ISO-sertifisert, er ikke nevnt i de møtereferater som foreligger, og det er ikke grunn til å anta at dette var motiverende for bedriftens vurdering.

Det som kreves etter §60 nr 2 annet ledd for at deler av den ordinære drift skal kunne settes ut på oppdrag, er at et slikt tiltak er helt nødvendig av hensyn til virksomhetens fortsatte drift, i dette tilfelle kjøttproduksjonen. Ankende part peker i denne forbindelse på at det ikke var kommet klager fra noe hold når det gjaldt renholdet i bedriften, og det var ikke nødvendig å ha ISO-sertifisering for å drive renholdet i egen regi. Når det vises til at ISS hadde slik sertifisering er dette også ellers en henvisning som er vanskelig å forstå. Den sertifisering det er tale om, er således en internasjonal sertifisering, basert på krav som er mer lempelige enn de krav som følger av kjøttkontrolloven. Når norsk kjøtt markedsføres som kjøtt av særlig høy kvalitet, er det på denne bakgrunn ikke lett å forstå hvorfor ISO-sertifisering skulle være noe poeng her.

Dersom det ble oppfattet som problematisk å forestå prøvetaking i egen regi, kunne Vest-Ro forespurt en av sine to eierbedrifter, Gilde Agro, om å overta denne funksjon og beholde renholdsfunksjonen selv. Dette ble ikke gjort, og det ble heller ikke undersøkt om prøvetakingen kunne overtas av den kvalitetskontrollør man allerede hadde i bedriften og som utførte tilsvarende oppgaver. Man ville heller ikke slippe å kjøre prøver til laboratoriet dersom ISS overtok denne del av virksomheten, siden slik kjøring ville være nødvendig uansett. Slik ankende part ser det, kan overføringen til ISS etter dette ikke ha hatt annen begrunnelse enn rene makelighetshensyn, og den var ikke lovlig etter bestemmelsen i arbeidsmiljøloven §60 nr 2 annet ledd.

Subsidiært, dersom Stokkedal ikke kan høres med at oppsigelsen var ulovlig etter den nevnte bestemmelse, gjør hun gjeldende at hun hadde en reservasjonsrett i forbindelse med den overdragelse av (del av) virksomhet som fant sted ved at renholdsfunksjonene ble overført til ISS. Spørsmålet om det foreligger reservasjonsrett i slike tilfeller er ikke vurdert i lov eller forarbeider. Lovgiver har således forutsatt at alle arbeidstakere som berøres av en virksomhetsoverdragelse, går over i forbindelse med overdragelsen, jf Ot.prp.nr.71 (1991-92) s. 31. Om det foreligger en reservasjonsrett, er heller ikke avklart i den såkalte Katsikasdommen, som ellers er parallell med nærværende sak. Både svensk og tysk rett er imidlertid basert på at det foreligger en slik rett, og den må også antas å følge av arbeidsavtalen og av alminnelig kontraktsrettslig teori, jf Krüger: Norsk kontraktsrett s. 205 og Selvig: Kontraktsretten (i Knophs oversikt over Norges rett, 10 utgave) s. 635. Det må derfor legges til grunn at det foreligger en slik rett, selv om arbeidsrettslig teori stort sett ikke går inn for dette og den rettspraksis som foreligger på området, heller ikke gir klar forankring for en reservasjonsrett.

I nærværende tilfelle har arbeidstaker ikke ønsket å gå over til ISS, bl.a. fordi hun da ville miste kontakten med sine kolleger på Vest-Ro. Arbeidsgiver, Vest-Ro, har også innvilget henne en reservasjonsrett ved å si henne opp da hun nektet å bli med over til ISS. Dersom det var bedriftens oppfatning at hun ikke hadde noen reservasjonsrett, var det således ikke nødvendig å si henne opp for å få avsluttet forholdet til Vest-Ro. Det må følge av dette at oppsigelsen av Stokkedal, dersom den ikke er ulovlig etter arbeidsmiljøloven §60 nr 2 annet ledd, er ulovlig etter §60 nr 1, jf nr 2 første ledd. Det pekes i denne forbindelse på at det etter disse bestemmelser skal foretas en interesseavveining der bedriftens behov skal avveies mot de motstående interesser på arbeidstakersiden. I dette tilfelle ble det ikke foretatt noen slik interesseavveining, og Stokkedal ble heller ikke tilbudt fortsatt tilsetting i stillinger som var ledige på den tid hun ble sagt opp.

Atter subsidiært, dersom Stokkedal heller ikke kan høres med at hun hadde en reservasjonsrett og at oppsigelsen er ulovlig på dette grunnlag, gjør hun gjeldende at den er ulovlig etter arbeidsmiljøloven §73C nr 1, jf §73A. Det følger av disse bestemmelser at overføring av renholdsoppgavene ikke gir tilstrekkelig grunnlag for oppsigelse i seg selv, og det Vest-Ro i tilfelle skulle ha gjort, var å henvise til at man ikke lenger hadde noe arbeidsgiveransvar for henne. Under en slik forutsetning måtte det så blitt opp til ISS å si Stokkedal opp dersom hun ikke fortsatte sitt rengjøringsarbeid under denne arbeidsgiver. Hun ble i stedet sagt opp av Vest-Ro, til tross for at det forelå ledige stillinger eller arbeidsoppgaver i denne virksomheten. Også under denne forutsetning må oppsigelsen være ulovlig, ut fra den interesseavveining som er nevnt ovenfor.

Det gjøres ytterligere gjeldende at oppsigelsen er ulovlig etter arbeidsmiljøloven §73C nr 2. Stokkedal hadde således anført ulike forhold som grunnlag for å nekte å gå over i ISS, og viktigst av disse forhold var at hun måtte regne med at arbeidstiden ville bli endret. Hun hadde mindreårige barn å ta hånd om, og kunne også risikere å stå uten arbeid dersom ISS senere skulle miste det oppdrag bedriften hadde fått. Også på dette grunnlag må oppsigelsen derfor kjennes ugyldig.

Det gjøres endelig gjeldende at oppsigelsen er i strid med arbeidsmiljøloven §73E, jf også §57 nr 1 og Hovedavtalen §9-4 og §10-2, fordi det foreligger mangelfull saksbehandling fra Vest-Ros side og den mangelfulle saksbehandling har hatt betydning for de avgjørelser som er truffet. I den grad de tillitsvalgte ble koplet inn slik de skulle etter §73E, ble de således innkalt til møter der de skulle bli orientert eller informert, og møtene var meget kortvarige. Dette tilfredsstiller ikke kravene etter de nevnte bestemmelser, og når Stokkedal meldte fra om at hun ikke ønsket å gå over til ISS, burde man ha skjønt at det forelå en situasjon som måtte drøftes med henne. I stedet valgte bedriften å si henne opp uten å følge de lov- og tariffestede saksbehandlingsregler.

Når det gjelder saksbehandlingen, gjør Stokkedal gjeldende at man i begynnelsen av desember var kommet så langt at prosessen ikke kunne reverseres. Mot en slik bakgrunn kan det ikke, slik motparten anfører, legges vekt på at de tillitsvalgte ikke hadde innvendinger under prosessen.

Det konkluderes med at oppsigelsen må kjennes ugyldig, og i tillegg må Stokkedal tilkjennes erstatning. Denne må dekke hennes økonomiske tap, som med en månedslønn på ca kr 15000 utgjør til sammen kr 270000 for den tid hun har vært ute av arbeid. Hun har oppebåret ledighetstrygd, men denne er utbetalt med forbehold om tilbakebetaling fra trygdemyndighetenes side, og kan derfor ikke motregnes i erstatningsbeløpet. Heller ikke kan det gjøres fradrag for den inntekt Stokkedal har oppebåret ved arbeid for kommunen etter at hun ble sagt opp. I tillegg til erstatning for økonomisk tap må det tilkjennes ikkeøkonomisk erstatning. Her må beløpet settes relativt høyt, hensett til at Stokkedal arbeidet i et lite miljø, slik at oppsigelsen har medført en stor belastning for henne. Denne del av erstatningen bør settes til kr 50-60000. For Stensrud vil ankesaken som nevnt bli begjært hevet, og det legges etter dette ned følgende påstand:

For Tone Elin Stensrud:

1. Saken heves.

2. Hver av partene bærer egne saksomkostninger.

For Gunvor Stokkedal:

1. Oppsigelsen av Gunvor Stokkedal er ugyldig.

2. I/S Vest-Ro Slakteri ANS v/styrets formann dømmes til å betale erstatning til Gunvor Stokkedal fastsatt etter rettens skjønn innen 14 - fjorten - dager.

3. Gunvor Stokkedal tilkjennes sakens omkostninger for byrett og lagmannsrett.

I/S Vest-Ro ANS har for lagmannsretten anført at den beslutning som ble tatt, om å overføre enkelte funksjoner til ISS, ble tatt fordi man manglet nødvendig kompetanse i egen bedrift og fordi den kompetanse man manglet, ikke kunne skaffes ved opplæring av egne medarbeidere. Den kompetanse det var nødvendig å tilføre, tilsvarte ikke mer enn en 20 % stilling, og det var ikke aktuelt å tilsette folk på en så liten stillingsandel. Hvordan bedriften skulle ordne seg i den situasjon som forelå, var i alle tilfelle et spørsmål som det lå under arbeidsgivers styringsrett å ta stilling til, og det standpunkt bedriften tok, kan ikke settes til side av domstolene i ettertid.

Med den situasjon som forelå, gikk Vest-Ro i dialog med ISS for å få avklart om det var mulig å finne en løsning i samarbeid med denne. ISS gikk gjennom virksomheten ved Vest-Ro, og med utgangspunkt i det som fremkom, ble det holdt et møte med de tillitsvalgte. Gjennom dette møte, som ble holdt før det var tatt noen beslutning om den fremtidige ivaretakelse av rengjøringsfunksjonene, ble behovet både for informasjon og drøfting ivaretatt. De tillitsvalgte var opptatt av hvordan det skulle gå med de personer som utførte rengjøringsoppgavene i bedriften, men hadde ingen innsigelser mot å overføre de aktuelle oppgaver til ISS. Vest-Ro måtte på denne bakgrunn kunne ta utgangspunkt i at det var enighet om å overføre oppgavene.

De aktuelle arbeidstakere fikk tilbud om å fortsette i ISS, og det kan stilles spørsmål om de råd de fikk fra sin organisasjon om å avslå tilbudet, var tjenlige. Dersom de tillitsvalgte hadde kommet med innsigelser til overføringen av rengjøringsoppgavene, ville disse innsigelser imidlertid blitt lyttet til, og det hadde vært tid til å finne fram til tjenlige løsninger. Slike innsigelser fremkom imidlertid ikke, og de har heller ikke fremkommet i ettertid. Det må derfor legges til grunn at saksbehandlingsreglene er fulgt, både etter arbeidsmiljølov og Hovedavtale.

Det springende punkt er etter dette hensynet til de aktuelle arbeidstakere, som fikk tilbud om å fortsette i ISS på samme vilkår som tidligere. De tilbud de fikk, tilfredsstiller kravene i arbeidsmiljøloven §73E, og bedriften hadde etter denne bestemmelse ikke plikt til å forelegge spørsmålet om å overlate oppgavene til ISS for andre enn de tillitsvalgte. Til tross for at man ikke hadde plikt til å drøfte saken direkte med de berørte arbeidstakere, har man gått inn i drøftinger med dem, og de har fått bekreftet at de ville få de samme vilkår som tidligere. Ankemotparten har derfor forholdt seg til gjeldende regelverk, og oppsigelsen kan ikke underkjennes på dette grunnlag.

Da Stokkedal avslo tilbudet om arbeid i ISS og krevde å få arbeid på dagtid i Vest-Ro, må det i dette ligge en aksept av at renholdsfunksjonene ble overført. Bedriften hadde da kontinuerlig gått gjennom sin organisasjon for å se hvilke gjenværende stillinger man hadde til disposisjon. Det forelå ikke andre stillinger eller arbeidsoppgaver Stokkedal kunne settes til, og heller ikke de tillitsvalgte mente at hun skulle fortsette i bedriften til fortrengsel for andre med kortere ansiennitet. Det kan ikke legges til grunn at hun kunne settes til arbeid f eks med klipping av sau fordi dette ville kreve nødvendig opplæring som bedriften ikke kunne være forpliktet til å gjennomføre. Det er heller ikke tilsatt andre personer senere i stillinger som Stokkedal kunne vært tilbudt, og bedriften har i det hele gjort det den kunne mht muligheter for omplassering.

Da Stokkedal meldte fra om at hun ikke ønsket å ta arbeid i ISS, forelå det med dette en uklar rettslig situasjon. Det kan ikke bebreides Vest-Ro at man under disse omstendigheter sa opp Stokkedal for å fremtvinge en avklaring, og det kan ikke innfortolkes i bedriftens handlemåte at den aksepterte at hun hadde en reservasjonsrett i forbindelse med overføringen til ISS. Selv om de berørte arbeidstakere varslet at de ønsket å stå i stilling etter arbeidsmiljøloven §61 nr 4, valgte de å fratre da ISS overtok, og de hadde som en konsekvens av dette ikke lenger en stilling å gå til.

Det følger av ovenstående at Stokkedal og hennes kolleger selv trakk den konklusjon at de ikke ville fortsette i sitt arbeid. De er da ikke utestengt fra dette, og heller ikke reelt avskjediget.

Rettslig sett må det legges til grunn at når de aktuelle funksjoner ble overført til ISS, forelå det en virksomhetsoverdragelse. Mot en slik bakgrunn er det arbeidsmiljøloven kapittel XII A som gir utgangspunktet for den rettslige vurdering. De bestemmelser som følger av dette kapittel, må anses som spesialbestemmelser som går foran bestemmelsen i §60 nr 2 annet ledd. Dersom den sistnevnte bestemmelse kan påberopes i nærværende tilfelle, gjøres det gjeldende at den virksomhet som ble satt ut på oppdrag, ikke var en del av den ordinære drift. Den bedrift som oppgavene ble satt ut til, er en del av et større internasjonalt konsern som har et ordnet forhold til norske lovregler. Renholdsfunksjoner er også spesifikt nevnt i lovforarbeidene som eksempel på støttefunksjoner; se Ot.prp.nr.50 (1993-94) s. 237. Hovedoppgaven i den aktuelle bedrift var således slakterivirksomhet, og renhold må i denne sammenheng regnes som en støttefunksjon som nevnt. Det vises i denne forbindelse til Jakhelln: Oversikt over arbeidsretten s. 311, Gjone og Aagaard: Bedriftens personalhåndbok s. 184-85 og byrettens dom i nærværende sak.

Hvis det - mot formodning - legges til grunn at rengjøringsfunksjonene i dette tilfelle er en del av den ordinære drift, peker ankemotparten på at spørsmålet om arbeid skal settes ut, må bero på strategiske beslutninger som hører under arbeidsgivers styringsrett. Arbeidstakere kan, om arbeidsmiljøloven §60 nr 2 annet ledd kommer til anvendelse, ikke sies opp bare fordi oppgaver settes ut, men det er da heller ikke dette som er oppsigelsesgrunnlaget i nærværende tilfelle. Når bl.a. Stokkedal ble sagt opp, hadde dette sin årsak i at hun ikke ønsket å fortsette hos ISS, og dette ga hun beskjed om allerede 04 12 96. Selv om arbeidsmiljøloven §60 nr 2 annet ledd skulle komme til anvendelse, må det etter dette legges til grunn at oppsigelsen av Stokkedal er saklig begrunnet.

Det følger av bestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel XII A at når virksomhet eller del av denne overdras, som i nærværende tilfelle, skal de som er tilsatt i den aktuelle virksomhet eller del av denne, ikke sies opp. De skal således følge med over på samme vilkår som de hadde tidligere. Spørsmålet i nærværende tilfelle er om de aktuelle arbeidstakere har plikt til å bli med eller om de opprettholder sine rettigheter i forhold til sin tidligere arbeidsgiver. I arbeidsrettslig teori er det - med unntak for én forfatter - lagt til grunn at det foreligger en plikt som nevnt. Den såkalte Katsikasdommen sier ikke noe om dette, idet spørsmålet forutsettes regulert i den nasjonale lovgivning. I norsk rett er spørsmålet ikke direkte regulert i dag. Det foreligger imidlertid et lovutkast, der arbeidstaker gis en viss rett til å reservere seg, men bare på visse og nærmere angitte vilkår; se forslag til endring av arbeidsmiljøloven §73F, inntatt i NOU 1996:6 s. 128. Med den rettslige situasjon i dag, må det legges til grunn at arbeidstaker ikke bare har rett, men også plikt til å følge med når virksomhet overdras. En slik løsning har også reelle grunner for seg.

Hvis det skulle være slik at den enkelte har rett til å reservere seg, blir det spørsmål om hva vedkommende kan reservere seg til. Her må det være riktig å legge til grunn at arbeidstaker i slike tilfeller ikke kan reservere seg med den konsekvens at han eller hun kan opprettholde sine rettigheter i forhold til tidligere arbeidsgiver. At den tidligere arbeidsgiver i dette tilfelle har gitt en formell oppsigelse, som det ikke var nødvendig å gi, kan ikke medføre at arbeidstaker har mer omfattende rettigheter enn det vedkommende ellers ville hatt. Som nevnt ble oppsigelse således gitt i nærværende tilfelle for å skape klarhet i den uklare rettslige situasjon som forelå.

Ankemotparten gjør ellers gjeldende at selv om det skulle ha vært gjort saksbehandlingsfeil, er det tale om feil som har vært uten betydning for de avgjørelser bedriften har truffet. Selv med en annen saksbehandling ville renholdsfunksjonene således ha blitt overført til ISS, og de løsninger bedriften kom ut med for de arbeidstakere som ble berørt, ville også blitt de samme.

Det konkluderes etter dette med at oppsigelsen av Stokkedal ikke kan kjennes ugyldig. Det kan heller ikke være grunnlag for å kreve erstatning, selv om oppsigelsen skulle være usaklig. I denne forbindelse gjøres det gjeldende at det økonomiske tap som Stokkedal måtte ha lidt, er en konsekvens av de valg hun selv har foretatt. Hun hadde således tilbud om å gå over i ISS på samme vilkår som tidligere, og når hun er blitt uten arbeid i så lang tid som en følge av det valg hun foretok i denne forbindelse, kan hun ikke kreve erstatning fra ankemotparten pga dette. Det er i alle fall ikke grunnlag for å kreve erstatning pga ikkeøkonomisk tap. Oppsigelsen hadde således i dette tilfelle intet infamerende ved seg, og i den utstrekning den fikk uheldige følger for Stokkedal, må hun selv bære ansvaret for dette. Ankemotparten legger etter dette ned slik påstand:

For Tone Elin Stensrud:

1. Saken heves.

2. Hver av partene bærer egne saksomkostninger.

For Gunvor Stokkedal:

1. Stavanger byretts dom av 23. oktober 1997 pkt. 1 stadfestes for så vidt gjelder Gunvor Stokkedal.

2. I/S Vest-Ro Slakteri ANS tilkjennes sakens omkostninger for by- og lagmannsrett.

Lagmannsretten bemerker at når det gjelder ankende part nr 2, Tone Elin Stensrud, har partene lagt ned sammenfallende påstand om at saken heves og at hver av partene bærer sine egne saksomkostninger. Lagmannsretten tar påstanden til følge, og saken vil etter dette bli hevet for så vidt gjelder denne part. For ankende part nr 1, Gunvor Stokkedal, er lagmannsretten kommet til samme resultat som byretten. Byrettens dom blir derfor stadfestet for så vidt angår punkt 1.

Da saken stod for byretten, var det et tema om det forelå overføring av virksomhet eller del av virksomhet som angitt i arbeidsmiljøloven §73A når Vest-Ro overlot renhold og tilknyttede funksjoner til ISS. Byretten la til grunn at det forelå overføring som nevnt, og for lagmannsretten er partene enige om dette. De rettslige konsekvenser av et slikt standpunkt, som også lagmannsretten kan slutte seg til, kommer lagmannsretten tilbake til. Lagmannsretten finner det imidlertid for sin gjennomgang av saksforholdet riktig først å ta stilling til forholdet til arbeidsmiljøloven §60 nr 2 annet ledd.

Det følger av den nevnte bestemmelse at en oppsigelse som har sin årsak i at arbeidsgiver setter ut eller tar sikte på å sette ut virksomhetens ordinære drift på oppdrag, ikke er saklig med mindre det er helt nødvendig av hensyn til virksomhetens fortsatte drift. Det springende punkt for så vidt er om de oppgaver som er satt ut til ISS, hører til virksomhetens ordinære drift. Byretten har drøftet dette spørsmål, og byrettens flertall har kommet til at dette ikke er tilfelle.

Lagmannsretten har på dette punkt delt seg i et flertall, bestående av fagdommerne og meddommer Kvale, og et mindretall, bestående av meddommer Høiland. Flertallet slutter seg til den konklusjon som byrettens flertall har trukket, altså at de funksjoner som er satt ut til ISS, ikke er en del av den ordinære drift, og at de derfor kunne settes ut uten hinder av arbeidsmiljøloven §60 nr 2 annet ledd. Disse dommere kan også slutte seg til den begrunnelse som byrettens flertall har gitt på dette punkt. Her må det, som påpekt av byrettens flertall, gi et tolkingsmessig utgangspunkt at forarbeidene spesifikt nevner kantine, vakthold og renhold som støttefunksjoner; se Ot.prp.nr.50 (1993-94) s. 237. Selv om det i teorien er antatt at rengjøringsarbeid ved hoteller kan høre under hotellets ordinære drift, slik at det standpunkt som angis i forarbeidene ikke kan legges til grunn i alle tilfeller, er flertallet likevel enig med byretten - dens flertall - i at de aktuelle oppgaver i nærværende tilfelle ikke kan anses som deler av den ordinære drift.

For lagmannsrettens flertall er det her et viktig moment at det som ble satt ut, ikke bare var renholdsoppgavene, men også oppgaver knyttet til disse. Det man kjøpte av ISS, var således en pakke, der ISS påtok seg det fulle ansvar ikke bare for renholdet, men også den nødvendige oppfølgning dersom prøvetakingen viste at renholdsarbeidet ikke var gjort som det skulle. Mot en slik bakgrunn er det tale om funksjoner som, også i lys av eksemplifiseringen i forarbeidene, må regnes som støttefunksjoner, selv om grensedragningen i enkelttilfeller ikke alltid er klar og til tider kan volde tvil. Når grensene skal trekkes, kan det heller ikke være uten betydning at spørsmålet om overføring av oppgaver ble lagt fram for de tillitsvalgte, og at disse ikke synes å ha hatt innvendinger mot at oppgavene ble overført. Det som for dem ser ut til å ha vært det sentrale poeng, var at de arbeidstakere som utførte renholdsarbeidet i Vest-Ro, måtte sikres fortsatt arbeid, og dette ble også imøtekommet ved at de ble tilbudt arbeid i ISS på samme vilkår som tidligere ut tariffperioden. At de tillitsvalgte ikke gjorde innsigelser mot at oppgavene ble satt ut, må etter lagmannsrettens - flertallets - oppfatning ha vekt når det skal vurderes hvor grensene skal trekkes i et tilfelle der grensene kan være uklare, som her. Slik flertallet ser det, kan den ankende part ikke høres med at de tillitsvalgte ikke ble gitt anledning til å gi uttrykk for sin oppfatning fordi beslutningen om overføring til ISS allerede skulle være tatt. Denne side av prosessen, saksbehandlingen, kommer lagmannsretten tilbake til nedenfor.

Mindretallet, meddommer Høiland, slutter seg på dette punkt til mindretallet i byretten, altså at de funksjoner som ble satt ut til ISS, var en del av den ordinære drift og derfor ikke kunne settes ut uten at dette var helt nødvendig av hensyn til virksomhetens fortsatte drift. Lagmannsrettens mindretall viser i denne forbindelse til den begrunnelse som er gitt av mindretallet i byretten på dette punkt og som tiltres. Lagmannsrettens mindretall kan ikke se at det er påvist at det tiltak som er gjennomført, var helt nødvendig som nevnt, og voterer derfor for at oppsigelsen av Stokkedal kjennes ugyldig på dette grunnlag. For lagmannsrettens flertall er det ikke grunn til å gå nærmere inn på denne side av bestemmelsen, etter det resultat som flertallet ellers er kommet til for så vidt angår forholdet til §60 nr 2 annet ledd, jf ovenfor.

Når det gjelder forholdet til arbeidsmiljøloven kapittel XII A, skal innledningsvis bemerkes at det følger av §73C nr 1 at overføring som nevnt i §73A i seg selv ikke gir grunn for oppsigelse. Det er uomtvistet, jf §73B, at når virksomhet eller del av virksomhet overføres, medfører dette at de arbeidstakere som berøres, har rett til å gå over i den nye virksomhet, med de samme rettigheter og plikter som tidligere ut tariffperioden. Lagmannsretten legger til grunn at de arbeidstakere som ble berørt i dette tilfelle, bl.a. Stokkedal, fikk tilbud om å gå over til ISS på samme vilkår som tidligere, slik at forholdet til denne del av regelverket ble ivaretatt

Det spørsmål som på dette punkt er gjort til et tema i saken, er om de berørte arbeidstakere også hadde en plikt til å følge med, eller om de hadde en reservasjonsrett, og hvilke konsekvenser det skal få at de, herunder Stokkedal, benyttet seg av en slik mulig rett. Dette spørsmål er utførlig drøftet i byrettens dom, bl.a. med henvisning til praksis fra EF-domstolen og til norsk litteratur. Blant denne litteratur, som også gjennomgås av byretten, er Jakhelln: Oversikt over arbeidsretten s. 367-68 og Gjone og Aagaard: Bedriftens personalhåndbok s. 306. Partene har under ankeforhandlingen også vist til annen litteratur, særlig Holo: Overdragelse av virksomhet - noen arbeidsrettslige spørsmål (artikkel i Tidsskrift for forretningsjus) s. 56 og Ødegård: Virksomhetsoverdragelse - de ansattes plikt til å akseptere overføring av arbeidsforhold (artikkel samme sted) s. 55-63. Ankende part har ellers vist til alminnelig kontraktsrettslig litteratur, samt til fremmed rett, slik dette fremgår av ankende parts anførsler gjengitt tidligere.

Ødegårds standpunkt er at verken norsk rett eller EU-retten gir grunnlag for en alminnelig reservasjonsadgang, og at en slik adgang utelukkende [kan] være aktuelt som et unntak i helt spesielle tilfeller. Dette er, slik lagmannsretten oppfatter det, også Jakhellns standpunkt, og det er ellers den løsning som følger forutsetningsvis av et forslag til endring av arbeidsmiljøloven §73 F; se NOU 1996:6 på s. 128. Lagmannsretten skal i denne forbindelse særskilt bemerke at når Stokkedal ble tilbudt samme vilkår som i Vest-Ro ut tariffperioden dersom hun valgte å begynne i ISS, kan hun ikke høres med at det forelå slike vesentlige endringer som §73C nr 2 sikter til. Man kan ha forståelse for at Stokkedal følte overgangen problematisk, dels fordi hun kunne risikere å miste tilknytningen til sitt daværende kollegiale miljø og dels fordi det kunne være et åpent spørsmål hvilke omlegginger som kunne følge etter utløp av tariffperioden, bl.a. når det gjaldt lønnsforhold og arbeidstid. Det er likevel ikke tale om usikkerhet ut over det som vil være påregnelig innenfor ethvert arbeidsforhold som når som helst kan påvirkes av omstillingsbehov.

Byretten har kommet til at de aktuelle arbeidstakere ikke bare hadde rett, men også plikt til å gå over til den nye innehaver ISS, mao at det ikke forelå en reservasjonsrett. Lagmannsretten er tilbøyelig til å anta at dette er en riktig rettsoppfatning, jf ovenfor om gjennomgangen hos Ødegård. Slik lagmannsretten ser det, er imidlertid ikke dette spørsmål avgjørende for saken. Selv om de arbeidstakere som berøres, innrømmes reservasjonsrett, er det således spørsmål om hva de kan reservere seg til. Under de foreliggende omstendigheter er det etter lagmannsrettens oppfatning ikke grunnlag for å bygge på at de hadde rett til fortsatt tilsetting i Vest-Ro, selv om det skulle bli lagt til grunn at de hadde rett til å reservere seg mot overføring til ISS.

Det sentrale for lagmannsrettens standpunkt for så vidt er, som byretten uttrykker det, at beslutningen om å overføre de aktuelle funksjoner til ISS, ble truffet etter at en rekke forhold var vurdert. Avgjørende for bedriften var at det i dag stilles strenge krav til renhold og særlig til oppfølgning og dokumentasjon. ISS har kvalitetssikret sine tjenester, har eget opplæringsprogram for sine medarbeidere og tar fullt ansvar for renhold, prøvetaking og også oppfølgning hos Vest-Ro. Selv om Vest-Ro, slik ankende part har påpekt, ikke hadde fått klager fra noen kant på renholdet, arbeidet man i en bransje som var meget sårbar for offentlig oppmerksomhet hvis noe galt skulle skje, og det fremtrer ikke som usaklig at man under disse omstendigheter ønsket å sikre seg ved å bringe inn en ekstern leverandør av renholdstjenester og tilknyttede funksjoner som påtok seg et samlet ansvar for disse og som man kunne henvise til hvis uhellet først var ute. Og selv om det, slik ankende part også har påpekt, kunne latt seg gjøre å ordne seg annerledes og den løsning som ble valgt, ble dyrere enn den man hadde, ligger beslutningen om overføring av funksjoner til ISS etter lagmannsrettens oppfatning innenfor rammen av de overlegninger som må kunne foretas fortløpende av bedriftsledelsen også om dette medfører at en eller flere medarbeidere ikke kan fortsette i sine stillinger eller med de oppgaver de har.

Det følger av dette, slik lagmannsretten ser det, at de rettigheter den enkelte medarbeider måtte ha, ikke kan strekkes så langt at de vil stå i veien for et omleggingstiltak som det aktuelle, når dette fremtrer som saklig begrunnet etter en bedriftspolitisk vurdering og de oppsigelser som måtte følge av omleggingene, fremtrer som saklige også i forhold til den enkelte. Det vern den enkelte arbeidstaker har i slike tilfeller, ligger dels i at bedriften må tilby annet passende arbeid hvis dette er mulig, jf arbeidsmiljøloven §60 nr 2 første ledd, dels i at de arbeidstakere som eventuelt blir sagt opp, må være valgt ut etter saklige kriterier. Stokkedal har vist til en del stillinger eller oppgaver hun etter sin vurdering skulle ha vært tilbudt. Det er imidlertid etter bevisførselen ikke noe som tilsier at det virkelig fantes omplasseringsmuligheter i dette tilfelle, og det er ikke fremkommet noe som tilsier annet enn at når bedriften under de foreliggende omstendigheter kom til at det var Stokkedal som måtte gå, var dette utslag av saklige overveielser fra bedriftens side. Det var således hun som hadde de funksjoner som ikke lenger skulle utføres i bedriften.

Selv om det skulle være riktig å innrømme Stokkedal en reservasjonsrett også i den form at hun kunne fremme krav mot Vest-Ro, følger det av dette at hun ikke kan gis medhold i at oppsigelsen er ugyldig etter en materiellrettslig vurdering. Det forelå et saklig begrunnet omleggingstiltak, det var ikke mulig å tilby annet passende arbeid og det kunne ikke kreves at Vest-Ro skulle si opp andre enn Stokkedal. Det følger også av dette at den oppsigelse som ble gitt av Vest-Ro, hva enten den var nødvendig eller ikke i tilknytning til virksomhetsoverdragelsen, ikke i seg selv har noen betydning i saken. Selv om det legges til grunn at det i oppsigelsen ligger en form for erkjennelse av at Stokkedal hadde rettigheter i forhold til Vest-Ro, i form av at hun kunne påberope oppsigelsesvernet overfor Vest-Ro som tidligere arbeidsgiver, er det således lagmannsrettens oppfatning at Stokkedals anke ikke kan føre fram.

Stokkedal har anført som et særskilt moment at det foreligger mangelfull saksbehandling fra Vest-Ros side. Den mangelfulle saksbehandling har - slik hun ser det - også hatt betydning for de avgjørelser som er truffet. Som nevnt innledningsvis, ble det holdt en del møter i løpet av prosessen. Det første av disse ble holdt 02 12 96 mellom bedriftsledelsen og de tillitsvalgte, og deretter fulgte et møte 04 12 96 mellom renholdspersonalet, de tillitsvalgte og ledelsen. Senere holdt ledelsen et møte med ISS og renholdspersonalet med tillitsvalgte 09 12 96. Renholdspersonalet og de tillitsvalgte holdt et nytt møte 17 12 96. Dette munnet ut i den skriftlige meddelelse om at Stokkedal og Stensrud ikke ønsket å gå over til ISS, men ønsket annet arbeid i Vest-Ro på dagtid. Et avsluttende møte mellom ISS, Vest-Ro og de tilsatte ble holdt 26 02 97, og her var Stokkedal, men ikke Stensrud, til stede. Fra møtene foreligger det skriftlige referater.

Byretten har drøftet spørsmålet om saksbehandling, og kommet til at oppsigelsen ikke kan underkjennes på dette grunnlag. Lagmannsretten er enig i dette, og kan også slutte seg til den begrunnelse byretten har gitt på dette punkt. Det som i utgangspunktet følger av de lov- og tariffbestemmelser som påberopes av ankende part, er slik lagmannsretten ser det, en plikt til informasjon og drøfting i forhold til tillitsvalgte. Hvordan dette i praksis skal legges opp, må - i alle fall et stykke på vei - avpasses etter forholdene i det enkelte tilfelle. I det foreliggende tilfelle må lagmannsretten bygge på at det ganske tidlig var klart for de tillitsvalgte at bedriften vurderte å overføre de aktuelle funksjoner til ISS, og det er etter bevisførselen intet som skulle tilsi at bedriften ikke ville gått inn i en dialog med de tillitsvalgte dersom det hadde fremkommet innsigelser fra disse. Slike innsigelser kom ikke gjennom den relativt lange tid prosessen pågikk, fra begynnelsen av desember da det ble holdt orienteringsmøte og fram til februar/mars, da det ble endelig avklart at Stokkedal trakk tilbake sin underskrift på arbeidsavtalen med ISS. Det som synes å ha vært tema under hele prosessen, var ikke om funksjonene skulle overføres, men hvordan det skulle gå med de arbeidstakere som ble berørt.

At det var hensynet til de berørte arbeidstakere som var det sentrale, og ikke motstand mot selve overføringen, fremgår bl.a. av referat fra møtet mellom rengjøringspersonalet og de tillitsvalgte 17 12 96. Her sies det således at Stokkedal og Stensrud ikke tok imot tilbudet om å gå over til ISS, og at de med dette gjorde krav på å få anna arbeid på Vest-Ro, på dagtid. Det måtte, slik lagmannsretten ser det, vært nærliggende at det fra arbeidstakersiden ble gjort klart på dette stadium - eventuelt tidligere eller senere - at man hadde innvendinger mot overføringen i seg selv, slik at dette kunne dokumenteres i ettertid. Når dette ikke ble gjort, kan det ikke reises innvendinger mot at bedriften baserte seg på at det ikke var avgjørende motforestillinger til overføringen og at det man etter dette måtte diskutere, var mulighetene for fortsatt tilsetting av Stokkedal og Stensrud. Dette ble da også gjort i det følgende, men med negativt resultat.

Lagmannsretten legger etter ovenstående til grunn at det heller ikke foreligger saksbehandlingsfeil som kan ha hatt betydning for utfallet, og oppsigelsen kan etter dette ikke kjennes ugyldig.

Meddommer Høiland har som nevnt kommet til at oppsigelsen må kjennes ugyldig med utgangspunkt i §60 nr 2 annet ledd. Når dette standpunkt ikke har tilslutning av flertallet, slutter han seg imidlertid til de synspunkter som ellers fremkommer av ovenstående.

Byrettens dom blir etter dette å stadfeste for så vidt angår punkt 1. Anken har ikke ført fram, men lagmannsretten finner å måtte anvende unntaksbestemmelsen i tvistemålsloven §180 første ledd for så vidt angår saksomkostningene. Saken har således reist vanskelige rettslige spørsmål som er lite avklart i norsk rett, og dommen er avsagt under dissens både i byrett og lagmannsrett. Det antas derfor å foreligge særlige omstendigheter som gir grunnlag for å frita for omkostningsansvaret for lagmannsretten. Byrettens omkostningsavgjørelse er det ikke grunnlag for å endre.

Lagmannsrettens dom er avsagt under dissens som fremgår av ovenstående.

Slutning i kjennelsen:

For Tone Elin Stensrud:

1. Saken heves.

2. Hver av partene bærer egne saksomkostninger.

Domsslutning:

For Gunvor Stokkedal:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.