LG-1998-812
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1998-06-18 |
| Publisert: | LG-1998-00812 |
| Stikkord: | Barn |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Bergen byrett Nr. 98-00725 - Gulating lagmannsrett N LG-1998-00812. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Kari E. Hjortås, Bergen). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Amund K. Bjørnsen, Bergen). |
| Forfatter: | Lagmann Greve. Lagdommer Skaar. Lagmann Bruland |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §34, §38, §39, Barneloven (1981), Tvistemålsloven (1915) §180, Ekteskapsloven (1991) §26 |
I sak mellom A og B om omsorg og samvær er også medtatt en begjæring om midlertidig avgjørelse om daglig omsorg for felles barn og bruksrett til bolig. Bergen byrett avsa 21. april d.å. kjennelse i saken med slik slutning:
"1. Søksmålet avvises.
2. Begjæringen om midlertidig avgjørelse tas ikke til følge.
3. A tilpliktes å betale til B kr 18400 - kronerattentusenfirehundrede - innen 2 - to - uker fra forkynnelse av kjennelsen."
Over denne kjennelsen har A rettidig erklært kjæremål. I kjæremålserklæringen er det nedlagt slik påstand:
"1. Bergen byretts kjennelse oppheves.
2. B dømmes til å betale kjæremålssakens omkostninger."
B har tatt til motmæle i anledning kjæremålet og nedlagt slik påstand:
"1. Kjæremålet forkastes.
2. Kjæremotparten tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."
Partene A og B giftet seg 11. april 1986. Sammen har de tre barn. Datteren C er født xx.xx.1986, sønnen D 2. desember 1988 og datteren E 10. juli 1992. Hva angår sakens øvrige faktiske bakgrunn nøyer lagmannsretten seg så langt med å vise til fremstillingen i byrettens kjennelse.
Kjærende part har påkjært Bergen byretts kjennelse på tre grunnlag:
1. Feil i lovanvendelsen når det gjelder meglingsattestens gyldighet.
2. Feil i lovanvendelsen når det gjelder at nærværende sak er en "endringssak" etter barneloven §39.
3. Feil i bevisvurderingen under "særlige grunner" i barneloven §38 tredje ledd.
Barneloven §34 tredje ledd foreskriver at partene skal møte til megling før saken blir ført inn for retten, men det står ikke noe i bestemmelsen om at en meglingsattest utferdiget på basis av enighet mellom foreldrene ikke kan brukes innen 6-måneders fristen. Tvert i mot følger det av Rundskriv Q 07-94 fra barne- og familiedepartement på side 7 at: "Dersom partene likevel ynskjer å reisa sak innan det har gått 6 månader etter meklinga, får dei ikkje rett til ny mekling." Bergen byretts forståelse av loven ville medføre at ingen foreldre ville kunne bringe en barnefordelingssak inn for retten før det var gått 6 måneder etter at de først hadde vært enige om en ordning i et meglingsmøte. Dette må være klart uriktig.
Lovteksten i barneloven §39 annet ledd er rimelig klar med hensyn til at det er avgjørelser av doms- eller styringsmakt eller rettsforlik som kan gjøres om ved "særlige grunner". Når det gjelder en avtale mellom ektefeller, så står derimot retten fritt. Det vises her til Karnows kommentarutgave og til avgjørelse inntatt i Rt-1990-198.
Når det gjelder kravet i barneloven §39 om "særlige grunner", så fremholdes det at det følger av Karnows kommentarutgave at det ikke menes sterke grunner, men heller konkrete og påviselige grunner. Dvs. at bestemmelsen ligger nærmere en bevisbyrderegel. Barnets beste skal være avgjørende også her, men retten må føle seg relativt sikker på at det vil være til barnets beste at avgjørelsen blir endret.
I nærværende sak anfører kjærende part at mor har store psykiske problemer, og at hun den 11. mars d.å. overdro den daglige omsorgen for barna til sine foreldre. Hun bruker pr. dato 8 mg trilafon henholdsvis morgen og kveld, en medisinering som klart påvirker hennes omsorgsevne. Hun har vært sykemeldt fra sitt arbeide siden desember 1997 og frem til mai 1998 uten at hun i retten kunne si hvorfor hun hadde vært sykemeldt. Mor klarte den daglige omsorgen for barna alene i tre uker før hun ble innlagt på psykiatrisk avdeling, og ba om at far overtok omsorgen for barna 20. mars d.å. Mor har ikke økonomisk mulighet til å beholde fellesboligen, slik at hun planlegger å flytte fra barnas faste bolig. I samtale med dommer Strandborg har datteren C (født i 1986) gitt uttrykk for at hun hadde "litt mest lyst til å bo med pappa for mamma sa alltid ja til alt de ville". Barna bodde tre uker hos mor og deretter tre uker hos far før rettsmøtet 17. april d.å. Etter kjærende parts mening vil barna utvilsomt ha det best sammen med sin far i sine vanlige omgivelser, slik at mor bør flytte ut av fellesboligen inntil rettskraftig dom i saken foreligger.
Kjæremotparten gjør gjeldende at byrettens rettsanvendelse i foreliggende sak er riktig slik at meglingsattesten ikke er gyldig. Den meglingen som foregikk mellom partene, var etter ekteskapsloven §26. Etter samme bestemmelse skal det megles mellom ektefeller som har barn under 15 år, før separasjonsbevilling kan gis. Partene var til megling etter ekteskapsloven §26 den 17. februar d.å. Ved meglingen kom partene frem til en avtale om at de skulle ha delt foreldreansvar mens kjæremotparten skulle ha den daglige omsorgen.
Når kjærende part ca én måned etter inngåelsen av avtalen ønsket å anlegge sak med krav om at han skulle ha den daglige omsorgen, må det megles på nytt. Dette grunngis med at hensynene bak meglingsbestemmelene er at før en sak kan reises for domstolene, skal partene forsøke å komme frem til en avtale om fellesbarna. I foreliggende sak har det oppstått uenighet mellom partene etter at megling var foretatt, og hensynene bak meglingsinstituttet tilsier at det da må forsøkes ny megling. Meglingen som ble avholdt, var forankret i ekteskapsloven §26, mens det i foreliggende sak må megles etter barneloven §34 tredje ledd; jfr. Rt-1993-1109.
I nærværende sak er det inngått en avtale mellom partene om hvem som skal ha den daglige omsorgen m.m. Når da kjærende part på et senere tidspunkt ønsker å få endret avtalen, må spørsmålet løses etter §39 i barneloven. Fremgangsmåten for slik endring fremgår av barneloven §34 tredje ledd. I henhold til disse reglene skal partene ha meglet før saken kan bringes inn for retten. Dette er en prosessforutsetning som ikke er oppfylt i nærværende sak. Bergen byrett har på denne bakgrunn avvist søksmål.
I sin kjennelse av 21. april d.å. har byretten deretter gått over til å drøfte hvorvidt det foreligger "særlige grunner" etter barneloven §38 tredje ledd. Bestemmelsen hjemler at retten kan avsi kjennelse om hvor barna skal bo før sak er reist, forutsatt at det foreligger "særlige grunner". Med referanse til de forhold som kjærende part har påberopt i relasjon til spørsmålet om "særlige grunner", så er det bare mors psykiske problemer som vil kunne være av interesse. Det bemerkes i denne sammenheng at far har hatt arbeid i Nordsjøen i lang tid. Han arbeider fortsatt i offshorerelatert virksomhet, men er i noen grad i stand til å styre hyppigheten av oppholdene offshore. Særlig i perioder da fars offshoreopphold var mer omfattende enn nå, hadde mor visse psykiske problemer. Far må imidlertid ha vurdert dette og ikke funnet at barna led overlast når han var borte fra hjemmet. Det er mor som har hatt hovedomsorgen for barna på grunn av fars arbeidspress og reisefravær. Mor hadde et fire ukers opphold på psykiatrisk avdeling på Haukeland sykehus sommeren 1997. Etter utskriving hadde hun - mens ekteskapet bestod - fremdeles hovedomsorgen for barna, uten at dette har vakt alvorlig bekymring hos far. Far var kjent med mors psykiske lidelse da han inngikk avtale med mor om at hun skulle ha den daglige omsorgen. Heller ikke på dette tidspunkt har fars bekymring vært av en slik karakter at han har vært av den oppfatning at barna ville lide overlast hvis mor hadde den daglige omsorgen.
Det er riktig at mor ca fire uker etter samlivsbruddet opplevde at tingene tårnet seg opp for henne, og hun oppsøkte frivillig hjelpeapparat for å få hjelp. Hennes psykiske lidelse er med andre ord ikke større enn at hun har sykdomsinnsikt. I forbindelse med at hun hadde behov for behandling, ble far kontaktet med forespørsel om han kunne passe barna under mors kortvarige sykehusopphold. Mor ble etter en drøy ukes sykehusopphold delvis permittert og deretter utskrevet etter ca 14 dager. Det anføres at mors psykiske problemer som gjorde at hun midlertidig var ute av stand til å utøve den daglige omsorgen for barna, nå er brakt ned på et nivå hvor hun er fullt ut i stand til å være omsorgsperson for barna. Hun blir medisinert for depresjon og hun fungerer høyst adekvat i det daglige. Mors omsorg for barna er god. Hun følger opp deres skolegang og barnehage. Det siste er barna glade for idet de savnet skolen og barnehagen i den perioden hvor far ulovlig holdt dem borte fra samme. Det anføres at mors sykdom ikke utgjør slike "særlige grunner" som kan tilsi at omsorgen overføres til kjærende part. Rettspraksis har lagt til grunn et vesentlighetskriterium ved anvendelsen av barneloven §38 tredje ledd.
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten.
I forbindelse med megling 17. februar 1998 etter ekteskapsloven §26 ble partene i saken enige om at foreldreansvaret skulle deles mellom dem og at mor skulle ha den daglige omsorgen for de tre barna. Høyesteretts kjæremålsutvalg har i avgjørelse inntatt i Rt-1993-1109 flg. slått fast at tidligere megling i forbindelse med separasjonssak mellom partene, ikke kan erstatte den megling som skal skje etter barneloven §34 tredje ledd 4 punktum.
Saken som er reist for Bergen byrett er således en endringssak i henhold til barneloven §39. Saken skal da reises i samsvar med reglene i barneloven §34 tredje ledd. I henhold til sistnevnte bestemmelse skal partene møte til megling før saken bringes inn for retten.
Under disse forhold var det, slik lagmannsretten ser det, korrekt at byretten avviste saken fordi det ikke var foretatt annen megling enn den som gjaldt i forbindelse med separasjonssaken og der partene nettopp inngikk avtalen om forholdet til barna - den avtalen som nå søkes endret.
Under disse forhold foreligger en situasjon som nærmere beskrevet i barneloven §38 tredje ledd hvoretter retten kan ta en foreløpig avgjørelse før det er reist sak, dersom "særlige grunner" taler for at avtalen mellom foreldrene nå endres.
Lagmannsretten finner, som byretten, ikke at det foreligger "særlige grunner" som tilsier at mor må fratas den daglige omsorgen for de tre barna. Som oftest vil "særlige grunner" bestå av endringer i de faktiske forholdene sammenholdt med hvordan disse var den gangen partene 17. februar d.å. inngikk den avtalen som nå søkes endret. Hensett til at mor over lenger tid har hatt visse psykiske problemer som far har vært vel kjent med, finner lagmannsretten ikke at mors psykiske tilstand nå representerer noen endrede faktiske forhold. Det at hun fikk visse psykiske problemer etter at avtalen var inngått da partene gikk fra hverandre og hun ble sittende med omsorgen alene, er etter lagmannsrettens oppfatning ikke vesensforskjellig fra situasjoner som har oppstått tidligere, mens mor har hatt den praktiske omsorgen for barna. Far var vel kjent med mors psyke da han inngikk avtalen med henne om at hun skulle ha den daglige omsorgen for barna etter samlivsbruddet. Slik sett kan det heller ikke hevdes at avtalen mellom partene bygger på en feilvurdering av forholdene fra fars side. Han var vel fortrolig med hennes situasjon da han valgte å la henne beholde den daglige omsorgen for barna.
Lagmannsretten finner heller ikke at det foreligger andre konkrete påviselige grunner som nå skulle tilsi at omsorgen for barna midlertidig - i påvente av en rettslig avgjørelse - overføres fra mor til far.
Lagmannsretten finner tvert imot at barnas beste etter omstendighetene vil være at barna og derved også mor - hvilket vil være til barnas fordel - får ro rundt sin situasjon i påvente av en endelig avgjørelse fra rettens side. Det er ikke påvist at barna utsettes for skade av noen art under de rådende forhold. Fars livssituasjon - herunder ikke minst hans arbeidssituasjon - er ikke slik at det fremstår som ukomplisert å overføre de tre relativt små barna til hans daglige omsorg nå.
Når det gjelder begjæringen om midlertidig avgjørelse for så vidt angår bruksrett til bolig, så ble denne ikke tatt til følge av byretten. Det fremgår ikke klart av kjæremålet i saken at også dette spørsmålet søkes overprøvet av lagmannsretten, og under enhver omstendighet er det ikke anført noe grunnlag for at lagmannsretten skulle endre byrettens avgjørelse på dette punktet.
Kjæremålet blir etter dette å forkaste.
Kjæremålet har etter dette vært forgjeves og med hjemmel i tvistemålsloven §180 første ledd pålegges A å dekke Bs saksomkostninger for lagmannsretten. Lagmannsretten finner ikke at det foreligger særlige omstendigheter som bør frita ham for denne erstatningsplikten. Saksomkostninger er krevet med kr 7000. Lagmannsretten har ikke innsigelser til beløpets størrelse som legges til grunn for erstatnignsplikten.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Byrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til B kr 7.000 - kronersjutusen 00/100 -.
Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.