LG-1999-1573 RG-2001-1189

Instans:	Gulating lagmannsrett - Dom
Dato:	2001-04-17
Publisert:	LG-1999-01573 RG-2001-1189 (165-2001)
Stikkord:	Arbeidsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Stavanger byrett nr. 98-01073 A - Gulating lagmannsrett LG-1999-01573 A. Anken blir nekta fremja til Høgsterett; HR-2001-00835.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat John Raknes). Ankemotpart: X AS v/styrets formann (Prosessfullmektig: Advokat Thor-Erik Johansen).
Forfatter:	Lagdommer Kjell Frønsdal. Kst. lagdommer Tore Lunde. Sorenskriver Bjørn Solbakken
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §66, Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §180, §60, §62, Skatteloven (1999) §6-13

Saken gjelder gyldigheten av en avskjed, eventuelt vurdert som oppsigelse, av en fagsjef ved en behandlingsinstitusjon for narkomane, samt hans krav på økonomisk oppgjør i denne forbindelse og krav om gjeninntredelse i stillingen.

Ankende part A (heretter benevnt A) ble tilsatt som fagsjef ved X AS fra januar 1995. X AS er en privatdrevet behandlingsinstitusjon for tunge rusmisbrukere (narkomane). Tilsettingen skjedde på bakgrunn av et behov for å styrke den faglige virksomheten ved X AS. Denne behandlingsinstitusjonen ble opprettet etter initiativ fra B, med virkning fra 01.08.1988. Virksomheten var opprinnelig organisert som en stiftelse, men ble fra 01.01.1996 omorganisert til aksjeselskap. Aksjene i selskapet X AS eies med 90 % av B, som også er styreformann og leder av institusjonen. De resterende 10 % eies av Bs samboer, C, som er nestleder ved institusjonen.

I tillegg til stillingsbetegnelsen fagsjef var A også tildelt posisjon som stedfortredende leder ved institusjonen. Det er noe omtvistet hvorvidt denne posisjonen som stedfortredende leder var en del av selve ansettelsesavtalen, et forhold som retten kommer nærmere tilbake til.

Ved brev datert 21.08.1998, overlevert til A 24.08.1998, ble A meddelt avskjed fra sin stilling. Etter forgjeves forhandlingsmøte om gyldigheten av avskjeden, reiste A søksmål for Stavanger byrett mot X AS med krav om å få kjent avskjeden ugyldig, krav om å stå i stillingen frem til rettskraftig dom, krav om erstatning/oppreisning og dekning av saksomkostninger.

Ved kjennelse 02.11.1998 av Stavanger byrett ble As krav om gjeninntredelse i stillingen ikke tatt til følge. Etter kjæremål fra A ble byrettens kjennelse stadfestet ved kjennelse avsagt av Gulating lagmannsrett den 27.01.99.

Stavanger byrett avsa den 10. mai 1999 dom med slik Domsslutning:

1. Avskjedigelsen av 21.08.98 av A kjennes ugyldig, men kjennes gyldig som oppsigelse.

2. A fratrer stillingen.

3. X AS tilpliktes innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å betale til A erstatning for tapt lønn i oppsigelsetiden. Videre tilpliktes X AS innen 2 - to - uker å betale ham oppreisning med kr 50.000,- - kronerfemtitusen -.

4. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

A, ved advokat John Raknes, påanket dommen ved ankeerklæring 15.06.1999. X AS har ved advokat Thor-Erik Johansen inngitt anketilsvar og motanke 19.08.1999. Ankeforhandlinger ble gjennomført i Haugesund 13.-15. mars 2001. Ankende part og ankemotparten møtte sammen med sine prosessfullmektiger. Det ble gitt parts- og vitneforklaringer og foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken.

Saken står for lagmannsretten i samme stilling som for byretten. Partene er enige om at byrettens saksfremstilling i det alt vesentlige gir en dekkende beskrivelse av sakens faktum og den utvikling som ledet frem til avskjeden. Lagmannsretten finner det derfor tilstrekkelig å vise til byrettens utførlige saksfremstilling. Ankemotparten har imidlertid særskilt anført at fremstillingen i dommen side 5, tredje avsnitt, er upresis i forhold til beskrivelsen av As ansvarsområde.

Lagmannsretten finner det hensiktsmessig innledningsvis med en kortfattet sammenfatning av partenes anførsler av mer generell art. Når det gjelder partenes konkrete anførsler knyttet til avskjedens begrunnelse og kravet på erstatning, finner lagmannsretten det mest hensiktsmessig å gjengi disse i tilknytning til drøftelsen av de enkelte påberopte forhold i begrunnelsen for avskjeden.

Ankende part har i hovedsak anført:

As stilling omfattet i tillegg til fagsjef-stillingen også funksjonen som stedfortredende leder. A hadde i tillegg en del prosjektlederoppgaver som han fikk særskilt godtgjørelse for. Det ble aldri formalisert noen ansettelseskontrakt.

As sosialfaglige kompetanse var nødvendig for å styrke X AS' faglige tillit både internt og utad overfor offentlige myndigheter. A oppfattet stillingen ved X som faglig interessant. Han gav avkall på andre interessante karrieremuligheter. A oppfattet samarbeidet som uproblematisk, både internt og i forhold til eksterne myndigheter, og det var ingen store problemer før sommeren 1998, også til tross for at A skrev et par kritiske intern-rapporter om organiseringen av virksomheten.

A reagerte på at virksomheten etterhvert ble mer forretningsmessig orientert, særlig etter omorganiseringen fra stiftelse til aksjeselskap. Han mente at det skjedde et klimaskifte i faglige spørsmål, og at det ble vanskeligere å drive behandling når alt ble et spørsmål om økonomi.

A har gjort en omfattende innsats for X AS gjennom de vel 3 1/2 år frem til avskjed ble meddelt. Han var tilgjengelig for institusjonen til alle døgnets tider. Selv om det ikke var tale om en formalisert, døgnkontinuerlig «bakvakt», stilte A seg, etter eget ønske, til disposisjon for institusjonen også utenfor ordinær arbeidstid når det måtte være nødvendig i forhold til situasjoner som måtte oppstå.

A ble sommeren 1998 fratatt funksjoner som helt klart lå til hans stilling. Funksjonen som stedfortredende leder ble fratatt ham i Bs feriefravær og overført til en tidligere rusmisbruker uten formelle faglige kvalifikasjoner, men som nå var ansatt som leder på X AS' Oslo-kontor. Det oppstod et sprik mellom beslutningsmyndighet og faglig ansvar.

Det må foretas en helhetlig vurdering av saken, både anken og motanken, ut fra arbeidsmiljøloven §66. Avskjed forutsetter at det foreligger et grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen, typisk klare tilfeller av ordrenekt og grove økonomiske misligheter. Slike grove forhold foreligger ikke i denne saken. Det er, også i saker om avskjed, ikke bare spørsmål om graden av mislighold, men det er også åpnet for interesseavveininger, jf. Rt-1988-1188 (Sara Hotel) og Per Arne Larsen, Arbeidsmiljøloven s. 449.

Grunnlaget for å bringe et arbeidsforhold til opphør må fremstå som klart og utvetydig, og det må være reelle grunner som kan etterprøves, og grunner som er av betydning for arbeidsgiver, dvs. at det ikke kan tas utenforliggende hensyn. Arbeidsgiver har bevisbyrden for de faktiske forhold som er påberopt som grunnlag for avskjeden.

Det blir forfeilet å se saken utelukkende fra en styringsrettssynsvinkel; stillingsvernreglene representerer et inngrep i arbeidsgivers styringsrett.

Det er videre vist til uforholdsmessighetsgrunnsetningen. Arbeidsgiver plikter å velge lempligste reaksjon, og kravene til forsvarlig saksbehandling skal sikre at arbeidsgiver har opptrådt rettmessig og forsvarlig. Dersom saksbehandlingen ikke er forsvarlig, er det stor risiko for at en avskjed/oppsigelse ikke er saklig.

Sett i en større sammenheng, og i lys av de mange brev som har vært sendt, kan det synes som om avskjeden har vært et påtenkt mål på et tidlig stadium. Saksbehandlingen fra arbeidsgivers side framstår som uvanlig sammenlignet med vanlig praksis, også hensett til at B og A hadde kontor vegg i vegg, og med en uformell struktur i organisasjonen ellers, bl.a med muntlig arbeidsavtale og ingen stillingsinstruks. Også tempoet i saksbehandlingen er noe underlig. Avskjeden fremstår også som noe underlig, sett i lys av at As stilling ikke ble utlyst på nytt.

Kravene til bevis for de forhold som er påberopt som avskjedsgrunn er strengere enn i forhold til spørsmålet om oppsigelse. Avskjed er heller ikke aktuelt for gamle forhold som eventuelt burde ha vært påpekt tidligere. De påberopte grunnene er ikke tilstrekkelig til avskjed eller oppsigelse.

A har for lagmannsretten lagt ned slik påstand:

«1. Avskjeden av A kjennes ugyldig i ethvert henseende, herunder også vurdert som oppsigelse, og han gis rett til å fortsette i sin stilling.

2. X AS tilpliktes å betale erstatning og/eller oppreisning til A med beløp fastsatt etter rettens skjønn.

3. X AS tilpliktes å erstatte As omkostninger i saken for byrett og lagmannsrett.»

Ankemotparten har i hovedsak anført:

A har gjort seg skyldig i to klart uhederlige forhold, som, i motsetning til Pay & Brinck-dommen, Rt-1997-1128, begge er knyttet til arbeidsforholdet. Dette gjelder for det første As uttak av høy (hestefôr) til privat bruk fra gårdsbruket som drives som en del av behandlingsopplegget ved X AS. For det andre har A skaffet seg en urettmessig fordel ved at restverdien på to treningskort som var utstedt til klienter, ble overført til A personlig, i form av et nytt årskort på treningsstudio. Både forholdet vedr. høy-uttaket og treningskortet kvalifiserer for avskjed.

Videre foreligger det flere tilfeller av mislighold av arbeidsavtalen, dels i form av ordrenekt overfor pålegg som er gitt i kraft av arbeidsgivers styringsrett, og dels i form av å utføre ordinære arbeidsoppgaver. Høyesteretts dom i Nøkk-saken, Rt-2000-1602, viser at byretten tok feil mht. omfanget av arbeidsgivers styringsrett. Den adekvate reaksjon fra arbeidstakers side ville i tilfelle ha vært å resignere inntil nærmere avklaring i møter, eventuelt å reise søksmål med påstand om at det forelå en (partielt) ugyldig endringsoppsigelse, og samtidig reise krav om å stå i stillingen inntil spørsmålet om (partiell) ugyldighet var avgjort. Arbeidsgiver kan ikke bebreides for at konflikten eskalerte etter at den første advarselen ble gitt. Det bestrides at avskjeden er motivert av andre grunner, som f.eks å spare penger.

I tillegg kommer tilfellene av ulegitimert fravær, som viser at det ut fra en helhetlig vurdering er grunnlag for avskjed, eventuelt oppsigelse. Også As etterfølgende forhold, i form av utspill overfor offentlige tilsynsorgan og avispolemikk mot X AS, viser at grunnlaget for avskjed er tilstede. Det er ikke grunnlag for gjeninntredelse i stillingen.

X AS har vist til en del rettspraksis som hevdes å støtte grunnlaget for avskjed/oppsigelse. Særlig nevnes Rt-1997-1128 (Pay & Brinck), Rt-1988-1188 (Sara Hotel), Rt-1971-310, Rt-1965-764, Rt-1983-1482, Rt-1997-1506 og Rt-2000-1602 (Nøkk-saken).

I forhold til erstatningskravet gjøres det gjeldende at det ikke er dokumentert materiale i form av utbetalinger fra a-etat, ligningsutskrifter eller annet materiale som kan danne grunnlag for skjønnsutøvelsen ved en eventuell erstatningsutmåling.

Ankemotparten har for lagmannsretten lagt ned slik påstand:

«1. X AS frifinnes.

2. X AS tilkjennes saksomkostninger for begge retter.»

Lagmannsrettens bemerkninger:

Spørsmålet i saken er om lovens vilkår for avskjed i arbeidsforhold er tilstede, eventuelt om den omtvistede avskjed kan opprettholdes som en saklig oppsigelse. I tillegg er det spørsmål om gjeninntredelse i arbeidsforholdet, og krav om erstatning/oppreisning i tilfelle avskjeden/oppsigelsen kjennes ugyldig.

Vilkåret for avskjed i arbeidsforhold er etter arbeidsmiljøloven §66 nr. 1 at arbeidstaker har gjort seg skyldig i «grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen». Avskjed er myntet på de tilfeller hvor pliktbruddet eller misligholdet er av en slik grov natur at det er nødvendig med en umiddelbar og sterk reaksjon, jf. Per Arne Larsen, Arbeidsmiljøloven s. 449.

Lagmannsretten drøfter i det følgende de konkrete forhold som er anført som grunnlag for beslutningen om avskjed, med referanse til de enkelte punkt i begrunnelsen for avskjeden som er gjengitt i byrettens dom side 20.

Ad pkt. 2 «Uhederlige forhold»

A bestrider at det foreligger uhederlige eller klanderverdige forhold. Under enhver omstendighet ligger de påstått uhederlige forhold en del tilbake i tid, noe som også begrenser adgangen til å påberope slike forhold som mislighold som grunnlag for avskjed/oppsigelse.

ad. a) «Uten tillatelse og fått levert høy for kr 2.800,- til sin «gård» (hestefor). Beløpet ble belastet X AS.»

Ankende part hevder primært at det er gitt samtykke til uttaket av høy, og at det - som lagt til grunn av byretten - høyst har foreligget en misforståelse mht. As adgang til å hente høy fra «gården» til eget privat bruk. Det foreligger intet utilbørlig fra arbeidstagers side. A hevder at han har nevnt spørsmålet om høyuttak for B i en samtale i november 1997, og at han etter dette har lagt til grunn at B aksepterte uttak av høy. Høyuttaket har for øvrig skjedd helt åpent og i forståelse med gårdsbestyreren, som har foretatt noteringer over faktisk uttak. A har også gjort egne notater om høyuttaket og levert notatene for senere trekk i lønn. Han har senere betalt kr 2.800 for høyet, da det ikke ble foretatt lønnstrekk som han hadde forutsatt.

Ankemotparten hevder at det verken foreligger forutgående samtykke eller etterfølgende godkjennelse til uttak av høy slik A hevder. Vitneforklaringen fra gårdsbestyrer D, som fremstår som troverdig, viser at A foretok uttak av høy på et tidspunkt hvor dette ikke har vært kjent verken for B, eller for gårdsbestyreren.

Ankemotparten har videre fremhevet at det etter rettspraksis ikke stilles store krav til uhederlige forhold som avskjeds- eller oppsigelsesgrunn. Dette gjelder i særlig grad for ledere, jf. særlig Rt-1997-1128 (Pay & Brinck). A var i sin stilling som fagsjef i en slik lederstilling hvor det stilles særlige krav til hederlighet. At lederen gjennom sin adferd skal statuere gode eksempler, var særlig viktig ved en institusjon som X AS, som har til hovedoppgave å rehabilitere klientell som tidligere har vært kriminelt belastet.

Lagmannsretten finner det ikke sannsynliggjort at det har foreligget noe eksplisitt forutgående eller etterfølgende samtykke fra B mht. høyuttaket. På den annen side fremstår de faktiske forholdene omkring høy-uttaket etter bevisførselen som nokså uklare. Partenes forklaringer spriker mye - også i forhold til vitneforklaringen fra gårdsbestyrer D.

Lagmannsretten kan på bakgrunn av bevisførselen ikke se bort fra at det har oppstått en eller annen kommunikasjonssvikt eller misforståelse mellom de involverte personer når det gjelder spørsmålet om privat høy-uttak og trekk i lønn for dette. Uttaket av høy foregikk i mesteparten av perioden åpent. I forbindelse med transport ble det benyttet kjøretøy tilhørende institusjonen, og med bistand fra klienter som arbeidet på gården, og hvor også klienter som arbeidet på gården etter instruksjoner fra gårdsbestyrer D har foretatt registreringer av hvor mye høy som ble tatt ut. Dette pågikk en lengre periode vinteren/våren 1998, uten at gårdsbestyrer foretok nærmere rapportering av forholdet overfor B.

At A også har foretatt egne opptegnelser av uttaket, som etter egen forklaring var myntet på senere trekk i lønn, gir også en viss indikasjon på at han kan ha oppfattet det slik at det var i orden at han tok ut høy til privat bruk. Etter egne notater har han således registrert et uttak på 1300 kilo høy, en mengde som oversteg det volum som ble notert av gårdsbestyrer og klienter som arbeider på gården, og han har i ettertid foretatt innbetaling for høyet til markedspris kr 2.800 da det ikke ble gjennomført lønnstrekk.

Selv om A nok kan sies å opptrådt noe uryddig i denne situasjon, finner lagmannsretten likevel de faktiske omstendighetene omkring uttaket av høy såvidt uklare, at forholdet ikke kan karakteriseres som noe grovt pliktbrudd eller vesentlig mislighold av arbeidsavtalen. Forholdene vedr. uttak av høy gir derfor ikke grunnlag for avskjed.

ad. b) «Uten tillatelse å ha belastet X AS for utgifter til helsestudio.»

Ankende part har anført at As overføring av restbeholdningen på to treningskort til ett nytt treningskort utstedt på hans eget navn ikke representerer noe uhederlig forhold. Dette forholdet ble første gang påberopt som avskjedsgrunn i møtet 28.08.98, altså etter at selve avskjedsvedtaket var fattet. Det lå under As ansvarsområde å forhandle frem en gunstigere løsning for X AS' klienters benyttelse av helsestudio. En overføring av restbeholdningen på de to «ledige» kort til ett nytt årskort i As navn ville i realiteten føre til sparte omkostninger for X AS, i form av redusert bruk av X AS' klippekort på det samme treningsstudio. Dette «klippekortet» var i praksis en «loggbok» hvor klienters trening ble registrert, med etterfølgende fakturering til X AS.

A hevder bestemt at ansatte har trent sammen med klienter på X AS' klippekort når de har vært på vakt. Han hevder også at han selv har trent på X AS' klippekort også før utstedelsen av det omtvistede kort, og at dette har vært kjent for ledelsen. Selv om klientene - i samsvar med X AS' behandlingsideologi - fortrinnsvis skulle læres opp til i størst mulig grad å klare seg på egen hånd, herunder å trene uten støtte fra ansatte, var det likevel en viktig del av arbeidet å bygge relasjoner til klientene i form av felles aktiviteter, som trening, utflukter, dykking etc. Forholdene vedr. treningskortet er for øvrig et etterfølgende moment som det er liten adgang til å vektlegge i vurderingen av avskjedens rettmessighet.

Ankemotparten har anført at forholdene omkring overføringen av treningskortet er et klart uhederlig forhold, som isolert sett kvalifiserer for avskjed. A har ved sin handling tilegnet seg en fordel han ikke hadde krav på. Hans oppgaver med å forhandle frem en treningsavtale for X AS gav ingen særlige rettigheter for A personlig. Dersom formålet var å spare penger for X AS, burde han heller ha bedt om å få kortet utstedt i navnet til X AS. Han har dessuten ved sin handling også røpet navn på klienter som har falt fra treningsopplegget. A har på dette punkt ikke opptrådt ut fra de krav som gjelder for ledere med hensyn til å fremstå som rollemodeller, jf. Rt-1997-1128 (Pay & Brinck). B opplyste å være ukjent med at A og andre ansatte ved X AS skal ha trent sammen med klienter og belastet X AS' klippekort.

Lagmannsretten bemerker at As anmodning overfor helsestudioet om overføring av restverdien på de to «ledige» kort til ham fremstår som noe uskjønnsom. Overføringen går etter lagmannsrettens syn lenger enn hva som følger av en naturlig tolkning av As fullmakt til å forhandle frem en ny og bedre avtale mellom X AS og treningsstudioet. At kortene visstnok faktisk var betalt av klientenes sosialstønad, medfører at overføringen av restverdien kan ha skapt en viss risiko for å ødelegge et viktig tillitsforhold mellom X AS og den offentlige sosialtjenesten.

En slik fullmaktsoverskridelse er imidlertid ikke nødvendigvis tilstrekkelig som avskjeds- eller oppsigelsesgrunn. Dette må bero på en mer helhetlig vurdering av omstendighetene rundt fullmaktsoverskridelsen. Det vil her ha betydning at omstendighetene omkring ansattes trening fremstår som noe uklare.

Lagmannsretten legger til grunn at behandlingsideologien forutsatte at klienter trente uten assistanse fra ansatte ved X AS. Til tross for dette kan det ikke utelukkes at ansatte, herunder A, i visse tilfeller faktisk har trent sammen med klienter, på X AS' regning. Lagmannsretten viser her til at vitnet E, som etter As anmodning overførte restverdien av de to «ledige» kort til et nytt årskort i As navn, ikke kunne utelukke at det kan ha forekommet at ansatte har belastet X AS' klippekort. Retten nevner dessuten at også andre typer aktiviteter, som dykking og utflukter/turer, inngikk som en del av X AS' behandlingsopplegg, og da med assistanse fra ansatte. Sett i dette perspektiv, fremstår ikke forholdene omkring overføringen av restverdien på treningskortet som noen grov krenkelse av As plikter overfor X AS.

Når det gjelder ankemotpartens anførsel som retter seg mot at A i forbindelse med overføringen av treningskortet også har røpet navn på klienter som har «droppet ut» av behandlingsopplegget, er dette etter lagmannsrettens vurdering et forhold som ikke kan sees å gi grunnlag for kritikk. Ordningen med treningskort skulle være en slags belønning til utvalgte klienter som gjennom behandlingsopplegget hadde gjort seg fortjent til dette. Ordningen forutsatte således at klientnavn ble kjent for de ansatte ved treningsstudioet. Opplegget med belønning innebar imidlertid også at belønningen kunne «inndras» hvis klientene «droppet ut» av behandlingsopplegget. En slik inndragning kunne vanskelig gjennomføres uten at klientnavn ble kjent for ansatte ved treningsstudioet. Etter lagmannsrettens syn er det mest nærliggende å betrakte ordningen slik at i denne ordningen implisitt foreligger samtykke fra klientene til at klientforholdet gjøres kjent i den grad dette er nødvendig av administrative grunner.

De påstått uhederlige forhold i nærværende sak er etter lagmannsrettens vurdering klart ikke av samme grove og kritikkverdige karakter som i Pay & Brinck-dommen ( Rt-1997-1128) som er påberopt av ankemotparten. Forholdet som i nevnte dom begrunnet avskjed av en administrerende direktør, gjaldt gjentatte tilfeller hvor direktøren holdt et påleggstrekk skjult for bedriftens ledelse, noe som førte til en uberettiget kreditt for direktøren. Det forelå heller ikke - som i nærværende sak - uklarheter i faktum.

Ut fra en samlet vurdering av de påberopte forhold vedrørende treningskortet, finner lagmannsretten at forholdet ikke er tilstrekkelig til å begrunne avskjed.

Ad. pkt. 3 Mislighold av arbeidsavtalen

Det neste forholdet som er påberopt som avskjedsgrunn er mislighold av arbeidsavtalen. Begrunnelsen er formulert slik:

«3. Mislighold av arbeidsavtalen

a) Uten rimelig grunn å ha nektet å akseptere at stedfortrederfunksjonen ble fjernet.

b) Nekting av å møte klienter direkte, og i tillegg ha skapt uro ved oppslag om dette på din kontordør.

c) Fra 18.6. til 26.7. uten rimelig grunn å ha nektet å delta på ukentlige informasjonsmøter for teamledere.»

ad. a) «Uten rimelig grunn å ha nektet å akseptere at stedfortrederfunksjonen ble fjernet»:

Ankende part har anført at A ikke hadde plikt til å akseptere fjerningen av stedfortrederfunksjonen. Byrettens vurdering på dette punkt er korrekt. Byrettens dom er imidlertid i fortsettelsen av dette punkt selvmotsigende. På den ene siden konstaterer byretten (dommen side 33) at A ikke pliktet å finne seg i å bli fratatt funksjonen som stedfortredende leder. På den annen side kritiseres A for sine reaksjoner på en handling som han ikke pliktet å finne seg i. B har misforstått begrepet styringsrett. For A var det spesielt problematisk å skulle underordne seg F, som ble utpekt som midlertidig leder i Bs og nestleders feriefravær, mens han selv skulle sitte igjen med faglig ansvar, samtidig som han var fratatt funksjonen som stedfortredende leder. As reaksjoner må dels vurderes på bakgrunn av at han - ut fra en sammenligning av Fs og egne faglig kvalifikasjoner - oppfattet situasjonen som en klar degradering. Dels må hans reaksjoner vurderes på bakgrunn av at det som av ham ble oppfattet som urettmessige beskyldninger om uhederlighet/illojalitet, gjaldt et forhold som etter hans egen oppfatning skyldtes en ren «glipp», og som han også hadde beklaget muntlig.

Ankemotparten gjør gjeldende at det ligger innenfor arbeidsgivers styringsrett å foreta en midlertidig innskrenking av arbeidstakers funksjoner i en situasjon hvor det er grunnlag for tvil om det har forekommet uregelmessigheter i hans arbeidsforhold. Det midlertidige inngrepet som ble foretatt i Bs feriefravær, var av bagatellmessig varighet, 5 uker. A har overreagert på arbeidsgivers bruk av styringsrett, som var klart berettiget i en situasjon med mistanke om uhederlige forhold. Byretten har tatt feil når det gjelder oppfatning om at det var en endringsoppsigelse, og ikke et tiltak som lå innenfor arbeidsgivers styringsrett. Noen oppklaringsplikt hadde ikke arbeidsgiver i denne situasjon - styringsretten er det sentrale. Funksjonen som «stedfortredende leder» inngikk ikke i organisasjonsstrukturen. A ble ikke fratatt ansvaret som fagsjef da den såkalte «akuttfasen» inntrådte, og det var ikke meningen å gripe inn i hans stilling som fagsjef.

Lagmannsretten finner innledningsvis under dette punkt grunn til noen generelle bemerkninger vedrørende arbeidsgivers styringsrett. Lagmannsretten tar som utgangspunkt at arbeidsgivers styringsrett er relativt vidtfavnende, og at manglende etterkommelse av pålegg gitt i medhold av styringsretten normalt er å betrakte som ordrenekt, som normalt kvalifiserer for avskjed eller oppsigelse. Dommene i Rt-1988-1188 (Sara Hotel) og Rt-1971-310 viser at ordrenekt vurderes strengt. Den såkalte Nøkk-dommen, Rt-2000-1602, viser at Høyesterett har lagt til grunn en meget vid styringsrett når det er tale om omorganisering av virksomhet.

Spørsmålet om tilfelle av ordrenekt skal føre til avskjed/oppsigelse, kan imidlertid etter lagmannsrettens vurdering ikke vurderes ut fra en isolert vurdering av omfanget av styringsretten. Den nokså omfattende styringsrett som ble trukket opp i Nøkk-dommen, relaterer seg til en ordinær omorganiserings-situasjon.

I saker om avskjed og oppsigelse vil omfanget av styringsretten og vurderinger av om manglende etterkommelse av pålegg gitt i medhold av denne er ulovlig ordrenekt som kvalifiserer for avskjed, eventuelt oppsigelse, måtte undergis en bredere og mer helhetlig vurdering, jf. bl.a. Rt-1988-1188 (Sara Hotel).

Omfanget av styringsretten vil i saker om avskjed/oppsigelse bl.a påvirkes av om og i tilfelle i hvilken utstrekning arbeidsgiver har en oppklaringsplikt før arbeidstaker gis konkrete pålegg som er foranlediget av forhold som leder frem til avskjed/oppsigelse, og hvorvidt en slik eventuell oppklaringsplikt er overholdt. I særlig grad vil styringsretten måtte vurderes under en slik mer nyansert synsvinkel hvor det er tale om situasjoner med inngrep i arbeidstagers arbeidssituasjon som foretas på mer eller mindre begrunnede mistanker om uhederlige forhold. Man vil i slike situasjoner kunne få en nokså uklar grensedragning mellom arbeidsgivers styringsrett og arbeidstagers resignasjonsplikt. Oppklaringsplikten, herunder hvordan arbeidsgiver og arbeidstaker har opptrådt, vil i slike tilfeller kunne spille en avgjørende rolle for vurderingen av om det som objektivt sett er en ordrenekt, likevel vil måtte aksepteres ut fra en mer helhetlig vurdering av konflikten, jf. særlig Sara Hotel-dommen, Rt-1988-1188. Høyesterett betoner her at det «må tas hensyn til de ansattes og bedriftens forhold, og rimelighetshensyn vil komme inn».

Lagmannsretten går deretter over til en vurdring av de konkrete forhold som er anført som mislighold av arbeidsavtalen.

Lagmannsretten behandler først spørsmålet om As manglende aksept av og innordning under F, som den 17.06.1998 ble utpekt som stedfortredende leder i Bs feriefravær, må betraktes som ordrenekt som kvalifiserer for avskjed.

Foranledningen for denne midlertidige ordningen var at B, pga. uklarheter om hvorvidt A hadde forsøkt å attestere en privat flybillett som en tjenestereise, begynte å tvile på As lojalitet til bedriften i økonomiske forhold. Lagmannsretten legger til grunn at forholdet vedr. flybilletten må betegnes som en regulær «glipp» i forhold til hva som var vanlig etablert rutine for fakturaer som gjaldt As private flyreiser. Rutinen var at fakturaer for privatreiser ble merket «privat», slik at det kunne trekkes i lønn for disse. At dette ikke ble gjort i ett tilfelle, ble imidlertid umiddelbart beklaget av A som en regulær misforståelse. Til tross for As beklagelse, foranlediget denne episoden den advarsel som er inntatt i byrettens dom side 6.

Lagmannsretten tar som utgangspunkt at det objektivt sett ligger innenfor arbeidsgivers styringsrett å beslutte en midlertidig innskrenkning i en arbeidstakers arbeidsforhold ved mistanke om uhederlige forhold/illojalitet, og herunder utpeke en midlertidig stedfortreder inntil situasjonen er nærmere avklart. Lagmannsretten legger også til grunn at F objektivt sett var i besittelse av tilstrekkelig realkompetanse til å fylle stillingen som midlertidig leder av institusjonen.

Spørsmålet om As manglende etterkommelse av pålegg om innordning er ordrenekt som kvalifiserer for avskjed, må vurderes på bakgrunn av en totalvurdering. I den helhetlige vurderingen vil det etter lagmannsrettens syn bl.a måtte tas hensyn til både arten og omfanget av det pålegg som er gitt, måten pålegget skjer på, samt rimelighetshensyn, jf. Høyesteretts dom i Rt-1988-1188 (Sara Hotel).

Lagmannsretten viser i denne forbindelse til de innledende generelle betraktninger omkring omfanget av styringsretten. Grensen mellom styringsrett og endringsoppsigelse er ikke skarp. Vurderingen av om det foreligger en ordrenekt-situasjon, og eventuelt om det foreligger unnskyldelige grunner for ordrenekten, må ta hensyn til eventuelle uklarheter mht. grensen mellom styringsrett og endringsoppsigelse. For den nærmere grensedragningen vil tolkningen av arbeidsavtalens innhold stå sentralt.

Et omtvistet spørsmål her - som også har betydning i forhold til As reaksjoner på den etterfølgende permanente frabeordring 30.07.1998, jf. nedenfor - er om As funksjon som stedfortredende leder inngikk som en del av hans arbeidsavtale med X AS.

At selve benevnelsen «stedfortredende leder» ikke fremgår av det organsisasjonskart som er fremlagt, og som er utarbeidet av A selv, er etter lagmannsrettens vurdering ikke av avgjørende betydning for tolkningen av arbeidsavtalens innhold. For det første fremgår det at fagsjef-stillingen inngår i ledergruppen til X AS. En naturlig konsekvens av den hierarkiske lederstrukturen er at fagsjefen trer inn som stedfortreder i tilfeller hvor både leder og nestleder er fraværende. Av større betydning for tolkningsspørsmålet er imidlertid at det som fremgår av X AS' presiseringer av arbeidsvilkår. Lagmannsretten viser særlig til X AS' brev til A datert 26.07.96 pkt. 6. Det heter her:

«Stillingsbetegnelse forblir fagsjef. I kraft av stillingen inngår du i ledergruppe med daglig leder og nestleder. I disses ev. samtidige fravær har du stedfortredende lederansvar. M.a.o. som nå hva angår rolle og plassering i organisasjonen.»

Sett på bakgrunn av at A også rent faktisk har fungert som stedfortredende leder i Bs og nestleder Leites samtidige fravær, finner lagmannsretten at stedfortrederfunksjonen inngikk som en del av arbeidsavtalens innhold.

Av betydning for helhetsvurderingen av om det foreligger ordrenekt som kvalifiserer for avskjed, er også omstendighetene rundt selve beordringssituasjonen, herunder hvor langt beordringen går, og måten beordringen er gjennomført på.

Etter lagmannsrettens vurdering ble det ved advarselen ikke bare gjort et inngrep i As stilling som stedfortredende leder, men også i den rent faglige del av As ansvarsområde. Dette må tas i betraktning ved vurderingen av As reaksjoner. Lagmannsretten viser her særlig til advarselen av 17.06.98 pkt. 6 (byrettens dom side 7), hvor det heter:

«6. P.g.a den tvil du selv har skapt om din lojalitet, har du selv annulert den arbeidsavtale og beskrivelse av arbeidsoppgaver og fullmakter du har hatt med arbeidsgiver. Inntil endelig avklaring foreligger pålegges du å videreføre/sluttføre de forpliktelser og oppgaver du allerede har i forhold til enkeltklienter. Nye klientsaker skal ikke påbegynnes.»

Lagmannsretten legger i helhetsvurderingen vekt på at advarselen sett under ett er utformet på en unødig krass måte. Hensett til As umiddelbart forutgående beklagelse som tidligere nevnt, må nok både advarselen i seg selv, og dens innhold, som medførte innskrenkninger i hans arbeidsoppgaver av både faglig og administrativ art, ha kommet meget uventet på A. At han også ble beordret til å måtte innordne seg en leder uten formelle faglige kvalifikasjoner, har bidratt til å forsterke hans negative reaksjon i den etterfølgende tid.

Lagmannsretten finner på denne bakgrunn etter en samlet vurdering at hans manglende aksept av at stedfortrederfunksjonen i Bs feriefravær totalt sett finnes unnskyldelig.

Når det gjelder den etterfølgende beordringen av 30.07.98, finner lagmannsretten at dette inngrepet har mer karakter av å være en regulær endringsoppsigelse. Lagmannsretten peker på at det den 30.07.1998 ble klart at beordringen vekk fra funksjonen som stedfortredende leder var av permanent karakter, jf. brevet som er inntatt i byrettens dom side 10 med overskrift «Vedr.: Framtidig arbeidsforhold».

Ut fra en avveining av arbeidsgivers oppklaringsplikt og arbeidstakers resignasjonsplikt, finner lagmannsretten at As manglende aksept av at stedfortrederfunksjonen ble fratatt ham, fremstår som unnskyldelig. At A i denne situasjon - som anført av Bs prosessfullmektig - i stedet skulle ha reist søksmål med påstand om ugyldig endringsoppsigelse og krav om å få stå i stillingen, ville i den foreliggende situasjon i minst like stor grad som As konkrete handlinger ha bidratt til å eskalere konfliktsituasjonen.

Lagmannsretten slutter seg altså på dette punkt til byrettens vurdering av at A ikke pliktet å akseptere at han ble fratatt funksjonen som stedfortredende leder.

ad. b) «Nekting av å møte klienter direkte, og i tillegg ha skapt uro ved oppslag om dette på din kontordør.»

Ankende part har gjort gjeldende at oppslagene på kontordør (gjengitt i byrettens dom s. 30) er helt forståelig sett på bakgrunn av de ordrer som ble gitt fra arbeidsgiver, dog med reservasjon for oppslag nr. 2. Situasjonen må imidlertid vurderes på bakgrunn av at A på dette tidspunkt var psykisk nedbrutt som følge av den måten saken ble håndtert på fra arbeidsgivers side. For A var det vanskelig å forholde seg til de mange skriftlige meldinger fra den 30.07.1998 etter at B var kommet tilbake fra ferie, jf. korrespondansen som er gjengitt i byrettens dom side 9-11. Disse meldingene hevdes å være dels motstridende, dels uforståelige. Den rutine som fremgikk av oppslaget, var for øvrig i tråd med vanlig saksgang ved X AS, dvs. at klientmottak ble forestått av teamledere. Byrettens vurdering av at disse oppslagene ikke har skapt noen uro internt i organisasjonen er korrekt. A har behandlet klienter i perioden. Arbeidsgiver har i denne perioden ikke i tilstrekkelig grad ivaretatt sine plikter når det gjelder personaladministrasjon. Det har vært total mangel på dialog. I stedet for å forsøke å få istand forhandlingsmøter eller medarbeidersamtaler, ble det kommunisert skriftlig, i en situasjon hvor de ivolverte personer hadde kontor vegg-i-vegg.

Ankemotparten har gjort gjeldende at A har krenket sine plikter som arbeidstager, både ved å gjøre seg utilgjengelig for klienter og medarbeidere, og ved oppslag å ha skapt uro på arbeidsplassen.

Lagmannsretten kan etter bevisførselen ikke finne holdepunkter for at A har nektet å møte klienter. Lagmannsretten finner - som byretten - at det første oppslaget hvor A ba klientene henvende seg til teamledere i første omgang, er forståelig sett på bakgrunn av at innholdet av den advarsel han ble meddelt 17.06.1998, jf. særlig advarselen punkt 6 som sitert ovenfor.

Når det gjelder det andre oppslaget som A hengte på sin kontordør 03.08.1998, kan det nok på dette punkt være grunnlag for å kritisere As fremgangsmåte. Han hadde på dette tidspunkt fått klar beskjed om at det kun var stedfortrederfunksjonen som var fratatt ham, og at hans arbeids- og lønnsforhold for øvrig var uforandret. Ut fra bevisførselen, herunder vitneforklaring fra As behandlende lege, Rune Dramsdahl, synes det imidlertid hevet over tvil at A på dette tidspunkt var svært nedbrutt som følge av måten saken ble håndtert på fra arbeidsgivers side.

Selv om det siste oppslaget kan kritiseres, er det imidlertid diskutabelt om det kan likestilles med det å nekte å møte klienter direkte. For det første er påstandene om at As kontordør var låst ikke tilstrekkelig sannsynliggjort. For det andre henvises det i oppslaget til at kontakt skal skje gjennom teamledere; retten kan ikke se bort fra at kontakt mellom A og klienter ville ha blitt etablert ved slik indirekte henvendelse. For det tredje må det antas at en fagsjef ved en slik institusjon rent generelt må ha adgang til å kanalisere klienthenvendelser gjennom teamledere på lavere nivå i organisasjonen, også når dette gjøres av rent personlige årsaker i en noe tilspisset arbeidskonflikt. As notat av 14.02.1995 illustrerer for øvrig at en slik måte å organisere arbeidet på ikke kan ha vært helt fremmed for institusjonen, selv om man i det daglige visstnok var mer uformell enn hva nevnte notat kan tyde på.

For øvrig finner lagmannsretten på samme måte som byretten ikke grunnlag for å slutte at A ved dette oppslaget skal ha skapt uro internt i organisasjonen.

Lagmannsretten er derfor etter en samlet vurdering blitt stående ved at forholdene som er påberopt som avskjedsgrunn under dette punkt ikke er spesielt klanderverdige.

ad. c) «Fra 18.6 til 26.7 uten rimelig grunn å ha nektet å delta på ukentlige informasjonsmøter for teamledere.»

Ankende part innrømmer at man i situasjonen etter 30.07.98 isolert sett kan kritisere A for uteblivelse fra teamleder-møter. As uteblivelser er imidlertid unnskyldelige, fordi han var i en svært vanskelig situasjon, noe som også førte til fullstendig sykemelding. Det er for øvrig underlig at A på den ene side fratas funksjoner og oppgaver, og samtidig pålegges plikter til å delta på møter. I slike tilfeller har arbeidsgiver en veiledningsplikt mht. å avklare plikter. Det ble heller ikke påpekt fra arbeidsgivers side at han uteble fra møtene.

Ankemotparten hevder at manglende deltagelse på teamleder-møter er et selvstendig mislighold av arbeidsavtalen, og som inngår i den samlede vurderingen av grunnlaget for avskjed.

Lagmannsretten legger til grunn at A møtte på 2 av 5 møter i denne perioden, og at han for øvrig gav uttrykk for at han ville møte på tilsigelse. A hadde som fagsjef en klar plikt til å delta på slike møter.

As uteblivelse fra møtene må imidlertid sees på bakgrunn av den spesielle situasjon som var skapt, særlig som følge av advarselen og ordren som ble gitt den 17.06.98. Denne kunne oppfattes som en beordring bort fra rent faglige oppgaver. For A kan det i denne situasjon ha fremstått som tvilsomt om A fortsatt skulle delta på teamleder-møtene, og hans uteblivelse må vurderes i lys av denne usikkerhet.

Selv om det den 30.07.1998 ble presiert at beordringen var begrenset til funksjonen som stedfortredende leder, og at arbeidsforholdet ellers var uforandret, vil den uteblivelse som faktisk fant sted måtte vurderes i lys av den forutgående konflikt og de psykiske reaksjoner denne resulterte i for A. For øvrig nevnes at A ikke definitivt har nektet å være tilstede på møter, ettersom han overfor F har gitt tilkjenne at han kunne møte dersom han ble forespurt om dette. Lagmannsretten finner således at fraværet fra de ukentlige teamleder-møter ikke kan tillegges nevneverdig vekt i arbeidstakers disfavør.

Når det gjelder anførslene om mislighold av arbeidsavtalen sett under ett, er lagmannsretten ut fra en samlet vurdering av hele handlingsforløpet sommeren 1998 av den oppfatning at arbeidsgiver har tilspisset konflikten på en unødig måte, på et tidspunkt hvor A har vært lite å bebreide. As reaksjoner må vurderes i lys av dette. Selv om As handlinger isolert sett ikke var som de burde være i et ryddig arbeidsforhold, har imidlertid lagmannsretten forståelse for at arbeidsgivers fremgangsmåte virket provoserende og krenkende på ham, og at hans videre - noe irrasjonelle handlinger - må vurderes i lys av det forutgående handlingsforløp fra arbeidsgivers side. Retten legger også vekt på at arbeidsgiver ikke synes å ha vist noen særlig vilje til å forsøke å klare opp i eventuelle misforståelser. Lagmannsretten finner derfor ikke at de påberopte misligholdsgrunner verken enkeltvis eller samlet er tilstrekkelig alvorlige til å begrunne avskjed.

ad. pkt. 4 « Ulegitimert fravær.

Dette gjelder 17.7, 23.7 og 29.7.98. Det bestrides at F har gitt tillatelse til fravær 17.7. Det foreligger ikke lovmessig egenmelding for fravær 23. og 29.7.»

Ankende part har gjort gjeldende at byrettens vurdering av dette forholdet er korrekt. A hevder at han var ukjent med plikten til å levere egenerklæringsskjema etter sykefravær, men at han har ringt til kontormedarbeider G og underrettet henne som vanlig ved andre typer fravær. Bevistvil på dette punkt må gå utover arbeidsgiver, som har unnlatt å føre G som vitne. Eventuelle avvik fra rutiner om rapportering av sykefravær er under enhver omstendighet ikke noe vesentlig brudd på arbeidsavtalen. Arbeidsgiver har opptrådt unødig formalistisk på dette punkt.

Ankemotparten hevder at A i korrespondansen mellom partene 30.07.98, jf. byrettens dom s. 10-11, har erkjent at fraværet var ulegitimert. Det fremgår ikke av As brev at han har ringt og gitt beskjed om sykdomsfravær, og det foreligger derfor et objektivt brudd på arbeidsavtalen i forhold til plikten til å rapportere sykefravær.

Lagmannsretten bemerker at det er på det rene at A ikke leverte skjema for egenmelding ved sykdomsfravær. Dette ble levert av A i ettertid, etter at arbeidsgiver tok opp forholdet. Derimot er det omtvistet hvorvidt A har meldt fra om sykdomsfraværet per telefon til X AS' kontorfullmektig G. A har med styrke hevdet at han telefonisk har gitt beskjed om sitt fravær til G. Vitneforklaring fra G kunne ha kastet lys over dette spørsmålet. Når arbeidsgiver har valgt å frafalle vitneprov fra G, må tvil om faktum på dette punkt gå i arbeidsgivers disfavør. Lagmannsretten kan derfor ikke utelukke at A faktisk har meddelt sitt sykdomsfravær per telefon til G.

De forhold som gjelder fraværet er under enhver omstendighet ikke noe graverende brudd på As plikter som arbeidstaker i den foreliggende situasjon. Lagmannsretten peker her på at fraværet skjedde i en periode hvor A var utsatt for en mistenkeliggjøring som for ham fremstod som uforståelig og urettferdig, og at hans fravær skyldes psyko-somatiske forhold i en konfliktsituasjon som etter lagmannsrettens syn ble unødig satt på spissen av arbeidsgiver.

Lagmannsretten har som det fremgår ikke funnet noen av de påberopte avskjedsgrunner for å være av en slik alvorlig karakter at lovens vilkår for avskjed foreligger. Etter lagmannsrettens vurdering representerer heller ikke de påberopte forhold ut fra en samlet vurdering et grovt pliktbrudd eller vesentlig mislighold av arbeidsavtalen.

Lagmannsretten legger i denne forbindelse stor vekt på at de faktiske omstendighetene omkring påstått uhederlige forhold og ulegitimert fravær fremstår som nokså uklare. Videre legges det vekt på at As reaksjoner som følge av de spesielle omstendigheter i saken ikke kan betegnes som noe vesentlig mislighold av arbeidsavtalen. Avskjed er en meget alvorlig reaksjonsform. Det må derfor stilles strenge krav til det faktiske grunnlaget for avskjed, slik at det må vises varsomhet med å «addere» flere påstått kritikkverdige forhold av uklar faktisk karakter.

Lagmannsretten finner i likhet med byretten at de mange påberopte forhold kunne og burde ha vært oppklart gjennom samtaler mellom partene. At arbeidsgiver ikke har foretatt seg tilstrekkelig mht. oppklaring av de faktiske omstendigheter, må således tillegges ikke uvesentlig betydning i vurderingen av avskjedsspørsmålet.

Lagmannsretten finner etter dette at avskjeden er urettmessig og må kjennes ugyldig.

Lagmannsretten må deretter ta stilling til om avskjeden likevel kan opprettholdes som en oppsigelse, jf. byrettens dom. Vilkåret for oppsigelse av en arbeidstaker er at oppsigelsen er «saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgiverens eller arbeidstakerens forhold», jf. arbeidsmiljøloven §60 nr. 1.

Slik nærværende sak ligger an, er vurderingstemaet for lagmannsretten om den omtvistede avskjed kan opprettholdes som en saklig oppsigelse grunnet i arbeidstakers forhold.

De betraktninger omkring «addering» av flere påstått kritikkverdige forhold som redegjort for ovenfor, har etter lagmannsrettens oppfatning gyldighet også for spørsmålet om det foreligger saklig grunn til oppsigelse. Tilsvarende gjelder de omstendigheter som retter seg mot arbeidsgivers oppklaringsplikt.

Flere forhold tilsier at kravet til at oppsigelsen skal være saklig begrunnet ikke kan sees tilfredsstilt i nærværende sak. For det første er det for retten tvilsomt om det krav til saksbehandling som saklighetskravet forutsetter, er tilstrekkelig ivaretatt fra arbeidsgivers side. Feil i saksbehandlingen vil lett kunne føre til at det faktiske grunnlaget for oppsigelse blir ufullstendig eller uriktig. Når det som i nærværende tilfelle på flere punkter foreligger uklarheter omkring de faktiske omstendigheter som avskjedsgrunnlaget hviler på - må det vises betydelig varsomhet med å basere en avskjed eller oppsigelse på et slikt grunnlag.

De samarbeidsproblemer som oppsto som følge av avskjedssaken er etter rettens vurdering ikke av en slik karakter at disse i seg selv gir tilstrekkelig saklig grunn til oppsigelse.

I saklighetsvurderingen legger lagmannsretten også en viss vekt på at det fremstår som noe underlig at stillingen som fagsjef ikke ble utlyst på nytt etter at A ble avskjediget. Det var en krevende stilling, med faglig ansvar for rehabilitering av meget tungt belastede narkotikamisbrukere. Det fremstår i denne sammenheng som noe påfallende at B på den ene siden hevder at han etter 10 års drift var sliten og hadde ønske om å trappe ned virksomheten, mens han på den annen side forklarer beslutningen om ikke å utlyse stillingen på nytt med at han selv skal utføre det krevende arbeid som tilligger fagsjef-stillingen.

Ut fra en totalvurdering av saken finner lagmannsretten at det hefter såvidt stor tvil til om det foreligger saklig grunn til oppsigelse, at avskjeden også må kjennes ugyldig som oppsigelse.

Spørsmålet om fratredelse:

Lagmannsretten skal deretter ta stilling til As krav om gjeninntredelse i stillingen. Retten har kommet til at avskjeden er urettmessig, og at avskjeden heller ikke kan opprettholdes som oppsigelse. Arbeidstaker har da som hovedregel rett til gjeninntreden i stillingen, jf. Friberg, Arbeidsmiljøloven med kommentarer (7. utg. 1998) s. 501 og s. 477. Etter arbeidsmiljøloven §66 nr. 4 2. punktum, og tilsvarende unntaksbestemmelse i §62 første ledd 2. punktum, kan retten likevel i særlige tilfeller, etter påstand fra arbeidsgiveren, bestemme at arbeidsforholdet skal opphøre dersom det etter en avveining av partenes interesser finner at det vil være åpenbart urimelig at arbeidsforholdet fortsetter.

Vilkåret for å gjøre unntak fra hovedregelen er strenge, og det skal mye til for å nekte gjeninntreden. Lagmannsretten har imidlertid etter en samlet avveining av partenes interesser kommet til at det vil være åpenbart urimelig om arbeidsforholdet skulle fortsette. Retten legger her vekt på det motsetningsforhold som har oppstått mellom partene, herunder medie-omtale av forholdene ved X AS som A i noen grad må ta ansvar for, tidsforløpet som har passert siden A fratrådte stillingen, samt at A faktisk har annet relevant arbeid å gå til, og at han synes å ha tilfredsstillende fremtidige arbeidsmuligheter. Etter hva han har forklart, er han i ferd med å fullføre sin doktoravhandling.

Lagmannsretten finner således at det må gis dom for at arbeidsforholdet opphører.

Erstatningskravet:

Lagmannsretten skal deretter ta stilling til erstatningskravet. Grunnlaget for erstatning følger av arbeidsmiljøloven §66 nr. 5. Loven forutsetter en skjønnsmessig erstatningsutmåling.

A har fremhevet en rekke momenter som støtte for erstatningskravet. Lagmannsretten nevner disse momentene, uten at en finner det nødvendig å foreta en isolert drøftelse av de enkelte momenter som er anført, som er følgende: 1) ødelagt helse/sykemeldingsperiode på 1 år; 2) As problemer med stamming har forverret seg kraftig som konsekvens av avskjeden, men A mener samtidig at det vil kunne være mulig å få kontroll over stammingen innenfor en 3-4 års periode; 3) tap av faglig renommé, bl.a problemer med å få andre stillinger, 4) psykosomatiske problemer i form av asosialitet, 5) ødelagt økonomi; 6) tap av eiendom i form av at hans dårlige økonomi som følge av avskjeden medførte at han måtte oppgi en særpreget eiendom, hvor han hadde utført mye egeninnsats, 7) ekstra-utgifter i form av dobbel husholdning, som følge av ukependling til sin nåværende jobb i Telemark; 8) stor avstand til sine syke foreldre i Haugesund, som medfører ekstra reiseutgifter; 9) tap som følge av forsinkelse i doktorgrads-prosjektet.

Ankemotparten har understreket at erstatningsutmålingen etter rettspraksis neppe kan overstige vesentlig mer enn en årslønn.

Lagmannsretten finner det klart, som anført av ankende part, at A har blitt påført et økonomisk tap som står i direkte årsakssammenheng med den urettmessige avskjed. Beregningen av det økonomiske tapet er forbundet med en del usikre faktorer, og utmålingen må baseres på et skjønn hvor en rekke faktorer inngår. Hovedkomponenten i dette økonomiske tapet er tap av inntekt.

Det sentrale i erstatningsutmålingen forsåvidt gjelder økonomisk tap er tap av lønnsinntekter i perioden etter avskjeden. A var etter avskjeden sykemeldt i ca 1 år, frem til han fikk ny jobb som høgskolelektor med en årslønn på kr 335.000. Han har i sykemeldingsperioden oppebåret sykepenger. As faste årslønn i stillingen som fagsjef/stedfortredende leder var kr 375.000. Partene er uenige om hvorvidt As tilleggsinntekter skal trekkes inn i vurderingen av det økonomiske tap. Ankende part har hevdet at det i erstatningsberegningen må legges til grunn at hans samlede årsinntekt inklusiv tilleggsinntekter var kr 520.000, samt en del andre goder som PC, bil-ordning, og tellerskritt. Etter lagmannsrettens vurdering må det legges til grunn at A i kraft av stillingen og i den tid han var ansatt ved X AS, var i en posisjon som genererte ikke helt uvesentlige tilleggsinntekter. Noen av disse ekstrainntektene var tilleggsbetaling for spesielle prosjektleder-oppgaver som hadde tilknytning til virksomheten ved X AS. Andre tilleggsinntekter hadde en løsere tilknytning til stillingen, særlig inntekter fra forelesningsvirksomhet. Etter lagmannsrettens vurdering må det i erstatningsutmålingen i noen grad tas hensyn til bortfall av slike ekstrainntekter. A har utvilsomhet hatt arbeidskapasitet til å utføre ekstraarbeid som genererte inntekter utover hans faste lønn. Det foreligger etter lagmannsrettens vurdering årsakssammenheng mellom den urettmessige avskjed og bortfallet av noen av disse inntektene. A ble sykemeldt som en direkte følge av avskjeden, noe som også førte til at mulighetene for tilleggsinntekter falt bort. Omfanget av og tidshorisonten for slike ekstrainntekter er imidlertid beheftet med noe usikkerhet. Lagmannsretten kan derfor i mangel av klarere dokumentasjon ikke legge til grunn ankende parts anførsel om en gjennomsnittlig årslønn på kr 520.000. På den andre siden er det sannsynlig at A - dersom han ikke hadde blitt avskjediget - ville ha oppebåret en gjennomsnittlig årsinntekt på noe over kr 400.000.

Etter sikker lære må det i erstatningsutmålingen gjøres fradrag for utbetalte sykepenger. Selv om det ikke er fremlagt nærmere dokumentasjon for utbetaling av sykepenger, er det klart at maksimalbeløpene for sykepengeutbetalinger medfører at det har oppstått et nettotap i perioden frem til A fikk ny jobb. Lagmannsretten finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på en mer detaljert gjennomgang av fradragets størrelse.

Videre legger lagmannsretten i erstatningutmålingen vekt på at det også har oppstått et tap i form av nedgang i lønn frem til domstidspunktet. A har i perioden fra 01.08.1999 oppebåret lønn fra Høyskolen i Telemark med kr 335.000.

Videre finner lagmannsretten det rimelig å ta i betrakning at avskjeden førte til tap av en relativt godt avlønnet stilling. Spørsmålet om tap i fremtidig inntekt er imidlertid beheftet med stor usikkerhet. På den ene siden kan avskjed i As alder ha betydelige innvirkninger på muligheten til å skaffe alternativt arbeid. På den andre siden synes det påregnelig at A vil være i stand til å fullføre sitt doktorgradsprosjekt, noe som må antas å styrke hans fremtidige muligheter på arbeidsmarkedet.

Når det gjelder problemene med stamming, fremstår det etter bevisførselen som noe uklart om disse har blitt vesentlig forverret som følge av saken, og om problemene eventuelt vil ha noen innvirkning på den fremtidige ervervsevne. Vitneforklaringer fra psykolog Kjell Arne Gilje og lege Rune Dramsdahl peker her i ulike retninger. Det synes imidlertid på det rene at A også før avskjedssaken har hatt visse problemer med stamming, og at A trolig også i fremtiden vil klare å fungere greit i en tilpasset arbeidssituasjon. Etter rettens vurdering vil derfor problemene med stamming være av mer marginal betydning for erstatningsutmålingen.

Når det gjelder ekstrautgifter til dobbel husholdning, kan slike utgifter etter lagmannsrettens vurdering ikke vektlegges i erstatningsutmålingen, ettersom slikt utgifter gir rett til særskilt fradrag ved beregningen av skattbar inntekt, jf. skatteloven §6-13.

Lagmannsretten legger i erstatningsutmålingen også en viss vekt på arbeidsgivers håndtering av avskjedssaken. De forhold som er gjort til avskjedsgrunn kunne ha vært oppklart gjennom en mer lempelig håndtering. Selv om også A i noen grad må lastes for den publisitet saken har fått, legger lagmannsretten også en viss vekt på at medieomtalen har hatt negative innvirkninger på As omdømme, og at dette har vanskeliggjort hans muligheter til å søke alternative stillinger. Videre må det tillegges en viss vekt i erstatningsutmålingen at X AS gjennom avskjeden fjerner stillingen helt, ikke at de bare fjerner en person.

I tillegg til håndteringen av selve avskjedsspørsmålet, legger lagmannsretten i As favør også vekt på at B overfor trygdekontoret har sådd tvil om As krav på sykepenger. Dette førte til stans i utbetalingen av sykepenger i en periode på ca 5 uker, og har utvilsomt vært en helt unødig ekstrabelastning for A i den vanskelige situasjon som allerede var skapt ved avskjeden.

Retten finner på bakgrunn av en helhetlig vurdering av disse momenter at erstatningen passende kan utmåles til kr 400.000 i erstatning for økonomisk tap.

I tillegg finner lagmannsretten i likhet med byretten at en passende oppreisning kan settes til kr 50.000.

Anken har ført frem forsåvidt gjelder kravet om å kjenne avskjeden ugyldig også som oppsigelse. Anken har videre ført frem forsåvidt som lagmannsretten har utmålt en større erstatning enn byrettens avgjørelse. Ankende part har imidlertid ikke fått medhold i kravet om gjeninntredelse i stillingen. Tvistemålsloven §180 annet ledd, jf. §174, kommer etter dette til anvendelse. Lagmannsretten finner etter omstendighetene å anvende unntaksreglen i 174 annet ledd, fordi det kun er i et mindre punkt at anken har vært forgjeves. Lagmannsretten har også til en viss grad lagt vekt på at ankemotparten fremsatte et forlikstilbud. Etter en samlet vurdering finner lagmannsretten at ankende part bør tilkjennes to tredjedeler av sine samlede omkostninger for byretten og lagmannsretten. Partene har inngitt omkostningsoppgaver. Lagmannsretten legger omkostningsoppgavene til grunn.

Motanken retter seg mot byrettens avgjørelse i spørsmålet om gyldig avskjed. Motanke er forgjeves anvendt, jf. tvistemålsloven §180 første ledd, jf. §172 første ledd, og ankemotparten må erstatte omkostningene i sin helhet forsåvidt gjelder motanken, idet lagmannsretten ikke finner at det foreligger særlige grunner for å gjøre unntak fra hovedregelen.

Ankende part har i ankesaken krevet dekket saksomkostninger for lagmannsretten med kr 42.859 og for byretten med kr 69.022. Saksomkostningene i anken settes til kr 74.587. I motanken settes saksomkostningene til kr 42.859.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

1. Avskjeden av A datert 21.08.1998 fra X AS kjennes ugyldig, både som avskjed og som oppsigelse.

2. Kravet om gjeninntredelse tas ikke tilfølge, slik at arbeidsforholdet anses opphørt med virkning fra 24.08.1998, jf. arbeidsmiljøloven §66 nr. 4.

3. X AS dømmes til innen 2 - to - uker fra forkynnelsen å betale til A erstatning for økonomisk tap med kr 400.000 - kronerfirehundretusen - og for ikke-økonomisk tap med kr 50.000 -kronerfemtitusen-.

4. X AS dømmes til innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å betale A saksomkostninger for byretten og lagmannsretten med kr 74.584 - kronersyttifiretusenfemhundreogåttifire - i anken og med kr 42.589 - kronerførtitotusenfemhundreogåttini - i motanken.