LG-1999-1901

Instans:	Gulating lagmannsrett - Dom og kjennelse
Dato:	2000-07-03
Publisert:	LG-1999-01901
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Bergen byrett - Gulating lagmannsrett LG-1999-01901. Anke nektet fremmet til Høyesterett; HR-2000-01091.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Trond Lexau, Bergen). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Ada Paulsen, Bergen).
Forfatter:	Lagdommer Carl Petter Martinsen. Lagdommer Nina Cathrine Noss. Sorenskriver Birger Stedal
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §34, §35a, §39, §43, §44a, Tvistemålsloven (1915) §180, §38

Saken gjelder spørsmålet om fast bosted, foreldreansvar og samværsrett for fellesbarna C født 1989 og D født 1991.

Sakens parter traff hverandre på Kanariøyene i 1985 - 1986. I mai/juni 1988 flyttet A (heretter A) til Norge. Hun giftet seg med B (heretter B) 21. juli 1988. Fellesbarna C og D ble født henholdsvis 1989 og 1991.

I 1993 - 1994 kom der til samlivsbrudd mellom partene. De ble formelt skilt noen tid senere. Ved stevning datert 5. april 1994 til Bergen byrett nedla B påstand om at barna skulle bo fast hos ham. Under hovedforhandlingen for byretten inngikk partene rettsforlik datert 4. januar 1995. I rettsforliket ble det bestemt at begge barna skulle bo hos A, mens B skulle ha en utvidet samværsrett. Foreldreansvaret skulle være delt.

Ved endringsavtale datert 19. juni 1997 bestemte partene at C skulle bo annenhver uke hos far og mor. D skulle fortsatt bo fast hos A, og foreldreansvaret skulle være delt.

Ved ny avtale datert 24. januar 1998 bestemte partene at C skulle bo hos B. Det ble ikke avtalt endringer i forhold til Ds bosted. Også i henhold til denne avtalen skulle foreldreansvaret være delt.

Ultimo desember 1998 fremsatte A krav om igjen å få den daglige omsorgen for C. Kravet var begrunnet i samarbeidsproblemer mellom henne og B. C flyttet deretter tilbake til mor medio januar 1999.

Ved stevning datert 15. april 1999 til Bergen byrett fremsatte B krav om at fellesbarna for fremtiden skulle bo fast hos ham.

Med bakgrunn i bl a det høye konfliktnivået mellom partene bestemte A seg for å flytte tilbake til Kanariøyene. Hun reiste dit sammen med begge barna 22. mai 1999.

Den 9. september 1999 avsa Bergen byrett dom med slik slutning:

«C født 1989 og D født 1991 skal bo fast hos B. B og A skal fortsatt ha felles foreldreansvar for barna.

Hver av partene bærer egne saksomkostninger «.

Byretten avsa samtidig kjennelse med slik slutning:

«Inntil rettskraftig dom foreligger skal C født 1989 og D født 1991 bo fast hos B, jf. barneloven §38 første ledd.

Saksomkostninger tilkjennes ikke. « 

Den 27. oktober 1999 traff Las Palmas byrett (familiedomstol) avgjørelse om at mors utreise fra Norge sammen med barna var stridende mot art. 13 i Haag-konvensjonen, og besluttet at barna skulle tilbakeføres til Norge. Slik tilbakeføring fant sted 30. oktober 1999, og fra dette tidspunkt har barna hatt fast bosted hos far i Bergen. A har i det samme tidsrom vært boende på Kanariøyene.

Ved ankeerklæring datert 28. september 1999 har A påanket byrettens dom til lagmannsretten. Det gjøres gjeldende at byrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse er uriktig.

B har inngitt anketilsvar og motanke datert 26. oktober 1999. Det er der sagt at byrettens dom ønskes stadfestet for såvidt gjelder spørsmålet om hvem barna skal bo fast hos, mens det i motanken er sagt at B alene skal ha foreldreansvaret for fellesbarna. Ved den endrede påstand som ankemotparten har nedlagt for lagmannsretten, må motanken anses frafalt.

Ankeforhandling ble avholdt 13. - 16. juni 2000. Lagmannsretten mottok partsforklaringer og forklaring fra i alt 18 vitner. Lagmannsrettens dommere hadde samtale med C forut for ankeforhandlingens start, og i tillegg ble det foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Når det gjelder partenes anførsler og påstander for byretten, samt byrettens avgjørelsesgrunner, vises til byrettens dom.

Ankende part - A - har sammenfatningsvis anført:

Ved byrettens dom er A fratatt omsorgen for D, en omsorg som hun har hatt siden han ble født. Byretten hadde intet faktisk, rettslig eller faglig grunnlag for dette. Byrettens avgjørelse er også i strid med hva psykolog Atle Hugo Mjell anbefalte i sin sakkyndige uttalelse datert 18. desember 1994.

Bevisførselen for lagmannsretten har klart etterlatt det inntrykk at mors omsorg for D har vært god. Som et rettslig utgangspunkt skal der foreligge særlige grunner for å fravike det tidligere inngåtte rettsforlik. I nærværende sak skal der foreligge meget sterke grunner for å fravike rettsforliket når det forholder seg slik at D er autist.

Særlige grunner må også foreligge for å fravike rettsforlikets innhold når det gjelder C. Riktignok er det slik at C har vært noe mer frem og tilbake mellom foreldrene enn hva tilfellet er for D. Det sentrale er imidlertid at barna ikke skal skilles, og når mor er den klart beste omsorgsperson for D, må det være til barnas beste også å konkludere med at C skal bo hos A.

Det forhold at A reiste til Spania 22. mai 1999, må ses i lys av den konkrete foranledning.

Far var umulig å samarbeide med, og mors utreise må ses som et signal på den fortvilelse hun følte. Det hadde vært store samarbeidsproblemer internt mellom foreldrene i 6 1/2 år. B må anses for å ha motarbeidet mor, og han har heller ikke villet tilegne seg den spesielle kompetanse som er avgjørende å inneha for foreldre som har barn med autisme. Medvirkende til at A reiste var også det forhold at C fikk sykdomssymptomer som følge av den tilspissede situasjon mellom foreldrene.

A har ellers ikke truet med å reise til Spania, men i den grad slikt har vært nevnt må dette anses som en konsekvens av de uholdbare familieforhold som hadde oppstått. Det forhold at hun reiste til Spania, kan bebreides henne, men må likevel forsvares ut i fra hennes ønske om særlig å unngå at C for fremtiden skulle være en kasteball mellom foreldrene.

Det sentrale ved lagmannsrettens avgjørelse er hvilken løsning som vil være den beste for barna. Det kan i denne sammenheng ikke være tvilsomt at A er den beste omsorgsperson for D. Hun fremstår som meget kompetent, og hennes tilstedeværelse er påkrevd for at D skal få utnyttet sitt potensiale. Under mors omsorg har D hatt en god utvikling, mens far utelukkende har hatt omsorgen for ham i tidsrommet fra barna kom tilbake fra Spania ultimo oktober 1999 og frem til dags dato. Bevisførselen har ellers etterlatt det inntrykk at D har hatt en uheldig utvikling mens han har vært under fars omsorg. Det vises i denne sammenheng særlig til Ds tiltagende utagering.

I den grad dagens tilstand opprettholdes er dette ikke til barnas beste. I tillegg vil mors samvær vanskeliggjøres. Det anføres videre at den beste løsning er at mor får den daglige omsorg for begge barna. Dette vil sikre barnas samvær med sin far, og samlet sett gi størst samlet foreldrekontakt.

Mor har tidligere vist vilje og evne til å sørge for fars samvær, mens dette ikke har vært tilfelle når far har hatt omsorgen. Dette siste underbygges av at far ikke har ønsket å etterleve rettsforliket fra Spania, og at det gikk tid før far fant grunn til å returnere C til mor da mor igjen krevde omsorgen for begge barna ved årsskiftet 1998/1999. I den grad mor får den daglige omsorgen, og retten fastsetter et delt foreldreansvar, vil mor returnere til Bergen og bosette seg der. Dette vil for barna være den beste løsningen.

Det er nedlagt slik påstand:

«1. A skal alene ha foreldreansvaret og den daglige omsorg for C født 1989 og D født 1991. Retten avsier midlertidig avgjørelse i samsvar med dette.

2. B gis samværsrett på en slik måte retten bestemmer.

3. B dømmes til å betale saksomkostninger til det offentlige, for begge retter.»

Ankemotparten - B - har sammenfatningsvis anført:

Såvel A som B er egnede omsorgspersoner for fellesbarna.

Det sentrale vurderingstema for lagmannsrettens er hvilken løsning som er best for barna. Momenter ved denne vurdering er bl.a risikoen ved et eventuelt miljøskifte, foreldrenes egnethet/skikkethet, barnets kjønn og eventuelle rettsstridige handlinger fra omsorgspersonenes side.

Det er ikke grunnlag for å hevde at der foreligger et usunt tilknytningsforhold mellom B og C. Heller ikke er det grunnlag for å hevde at D har hatt en så positiv utvikling i Spania som anført av A.

A har ellers gitt et fortegnet bilde av flere av sakens faktiske forhold. Heller ikke er det grunnlag for å hevde at hun har hatt hovedomsorgen for C og D i tiden etter rettsforliket fra 1995. I særlig grad gjelder dette C, men det har også gyldighet for D.

Såvel C som D har sterk tilknytning til begge foreldrene. De testresultater som A har henvist til fra Spania fremstår som meget usikre. Ved vurderingen av disse må det legges til grunn at C på testtidspunktet ikke hadde hatt noen kontakt med sin far på 5 måneder.

Når det gjelder foreldrenes egenskaper anføres at mor har utvist dårlig dømmekraft. Dette vises ved at hun ba om offentlig avlastning for C, til tross for at barnas far hadde tilstrekkelig kapasitet til å avlaste henne. Heller ikke hadde hun en riktig forståelse av den situasjon som oppsto da D hadde nyresteinsproblemer. I tillegg kommer de forhold at hun krevde å få tilbake omsorgen for C ved årsskiftet 1998/1999 på et sviktende grunnlag, og at hun senere samme år dro til Spania med begge barna. Dette siste må karakteriseres som barnebortføring, hvor hun satte egne behov fremfor barnas.

B har på sin side taklet omsorgsoppgavene overfor D med minimal avlastning. Det er først fra mai inneværende år at han har skaffet avlastning to helger i måneden.

D er ellers ikke utagerende hjemme, selv om dette tidvis skjer i skolesammenheng. Det er for øvrig ingen ting som tyder på at D ville hatt en bedre utvikling hvis han hadde bodd fast hos mor enn den han har hatt hos far. I det hele tatt har B aldri veket unna omsorgsoppgavene for barna. Han har tvert i mot innrettet sitt liv deretter. I dag er han i en 75 prosent stilling ved sin arbeidsplass fordi dette setter ham i stand til å mestre oppgavene i forhold til barna.

Den manglende overholdelse av rettsforliket fra Spania må ses i lys av mors opptreden. Hun reiste til Spania uten at barna fikk tatt farvel med B, hans familie, venner og klassekamerater. I tillegg har A og personer som står henne nær i Spania fremkommet med trussler. Bs vegring mot å sende barna til Spania i tråd med forliket, må ellers forstås på bakgrunn av at han fryktet for at barna ikke ville bli tilbakeført til Norge.

Det anføres videre at barna har sterk og stabil tilknytning til sitt norske hjemmemiljø. Det er dette miljøet de kjenner. Særlig C er nær knyttet til den skole han går på, sine klassekamerater og venner i nærmiljøet. Begge barna har besteforeldre og familie for øvrig i nær avstand til sitt nåværende bosted, og nyter fordeler av dette.

Når det gjelder D må det legges til grunn at han er sårbar overfor endringer. En tilbakeføring av ham til mor vil ikke være heldig. Når A hadde liten kontakt med barna, er dette hennes eget valg. Det anførs i denne sammenheng at der ikke bør være samvær for mor med barna i Spania før den spanske ankesaken er avgjort. For øvrig er den samværsordning som nærmere er utpenslet i rettsforliket i Spania akseptabel.

Det er nedlagt slik påstand:

«1. Byrettens dom stadfestes.

2. Begjæringen om midlertidig avgjørelse forkastes.

3. A skal ha samvær med fellesbarna fastsatt etter rettens skjønn.

4. Ankemotparten tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.»

Lagmannsretten skal bemerke:

Saken gjelder endringssøksmål jfr barneloven §39.

Etter loven skal der foreligge «særlige grunner» for å fravike den ordning som et rettsforlik bestemmer.Ved forståelsen av dette vilkåret legges til grunn at der skal foreligge konkrete og påviselige grunner til å endre den tidligere avgjørelse, og at en endring skal være motivert av hensyn til barnets beste, jfr Karnov 1999, bind II s 1468 note 87 og Smith/Lødrup, Barn og foreldre 1998 s 127.

Lagmannsretten finner at det foreligger slike «særlige grunner» som nærmere beskrevet i barneloven §39, annet ledd, annet punktum. Det vises i denne sammenheng til at foreldrekonflikten, etter det som er blitt opplyst for lagmannsretten, er blitt ytterligere tilspisset siden spørsmålet om fast bosted og samvær ble regulert ved rettsforliket datert 4. januar 1995.

Endringsavtalene datert henholdsvis 19. juni 1997 og 24. januar 1998 har heller ikke virket konfliktdempende. Det må ytterligere legges til grunn at A handlet i strid med gjeldende rettsgrunnlag i forbindelse med at hun 22. mai 1999 forlot Bergen og Norge med fellesbarna. Barna kom ikke tilbake til Norge før ultimo oktober s.å., etter at far hadde måttet anlegge sak ved spansk domstol med krav om tilbakeføring.

Det avgjørende materielle vurderingstema er hva som er best for barna, jfr barneloven §34, tredje ledd, 4. punktum, §35a, første ledd og §44a, tredje ledd, 4. punktum.

Lagmannsretten vil innledningsvis bemerke at den bygger sin avgjørelse i saken på en omfattende umiddelbar bevisførsel, hvor en ikke har vært i tvil hva angår spørsmålet om hvem barna skal bo fast hos, mens spørsmålene om foreldreansvaret og den nærmere regulering av samværsordningen har voldt noen grad av tvil på bakgrunn av foreldrekonflikten og sakens spesielle omstendigheter.

Lagmannsretten behandler først spørsmålet om hvem barna skal bo fast hos.

Etter bevisførselen legges det til grunn at begge foreldre kan tilby barna god omsorg og et tilfredsstillende oppvekstmiljø. Det legges videre til grunn at ingen av foreldrene ønsker at barna skal skilles fra hverandre. Lagmannsretten finner etter bevisførselen at dette alternativet uansett ikke ville vært til barnas beste, og vil særskilt fremheve den sterke tilknytning som foreligger mellom C og D.

B arbeider i dag i 75 prosent stilling i Merkantildata, hvor han oppebærer en inntekt på ca kr 20.000,- pr. måned. Inkluderes offentlige tilskudd har han en disponibel inntekt på ca kr 28.000,-. Det er opplyst for lagmannsretten, og det legges også til grunn, at han har redusert sin arbeidstid i hensikt best å kunne dra omsorg for fellesbarna. Han bor nå i et vertikaldelt hus i X. Avstanden til hele sin nærmeste familie, barnas besteforeldre og fars to søstre med familie, er kort. Etter bevisførselen for lagmannsretten legges det til grunn at far har skjøttet sine omsorgsoppgaver for guttene helt ut tilfredsstillende i den periode han har hatt eneomsorgen for dem. Det legges videre til grunn at han ikke har vært noen perifer omsorgsperson for noen av guttene i perioden før disse flyttet til Spania ultimo mai 1999.

Når det gjelder A bygger lagmannsretten på at hun har et oppriktig ønske om å få tilbake omsorgen for fellesbarna, og at hun også har gode forutsetninger for dette. Særlig gjelder dette i forhold til D. Det må legges til grunn at A har en særlig interesse og skikkethet hva angår den daglige oppfølgning og trening av ham. For sin avgjørelse har lagmannsretten likevel ikke funnet dette avgjørende.

Etter bevisførselen finnes sannsynliggjort at der foreligger en del usikkerhet omkring det omsorgsalternativ A representerer. For lagmannsretten har hun opplyst at hun vil returnere til Norge og bosette seg i Bergen i fall hun får den daglige omsorg for fellesbarna. Hun vil imidlertid bli boende i Spania i den grad barna skal bo fast hos far, hvilket er det motsatte av hva hun opplyste til byretten da saken ble behandlet der. Det må videre legges til grunn at hun ved eventuell retur til Bergen vil måtte anskaffe ny bolig og nytt inntektsgivende arbeid. Hun har ikke egen familie i Bergen, og hennes sosiale nettverk består her av venner, og må derfor anses begrenset. Slik bevisførselen har vært for lagmannsretten, anses det sannsynliggjort at slik situasjonen er blitt mellom henne og hennes tidligere svigerfamilie, vil ikke hun søke særskilt støtte og oppfølgning derfra.

Når det gjelder barnas nåværende situasjon er det opplyst for lagmannsretten, ikke bare fra sakens parter, men også fra skolens lærere, at C i dag fungerer fullt ut tilfredsstillende ved Y skole. Han går nå i 5. klasse, er faglig flink og har opparbeidet trygge og stabile relasjoner til lærere og klassekamerater. Også i nærmiljøet hvor han bor er han beskrevet som trygg og stabil. Han er aktiv fotballspiller i - - - med det fellesskap det innebærer. Disse forhold legger lagmannsretten til grunn for sin avgjørelse.

Når det gjelder D er han elev ved Z skole. Det tilbudet han får der som autist, anser lagmannsretten fullt ut akseptabelt og tilfredsstillende. Selv om det isolert vurdert er A som er best kvalifiert av foreldrene til å hanskes med de spesielle utfordringer Ds autisme frembyr, er det lagmannsrettens syn at B som omsorgsperson vil kunne dekke guttens behov på en god måte, og for øvrig sikre at gutten mottar de nødvendige støttetiltak som det offentlige kan tilby.

Lagmannsretten er på bakgrunn av en samlet vurdering kommet til at C og D for fremtiden skal bo fast hos B. For lagmannsretten har det sentrale vært barnas grunnleggende behov for stabilitet og kontinuitet i hverdagen. Denne trygghet og forutberegnelighet har de i dag, og derfor ville det etter lagmannsrettens syn ikke være til barnas beste om de nå påny skulle skifte hovedomsorgsperson.

Når det gjelder spørsmålet om foreldreansvarets og samværets nærmere regulering har lagmannsretten vært i noen grad av tvil.

Det forhold at barna skal bo fast hos B, den tilspissede foreldrekonflikt og den geografiske avstand mellom foreldrene, taler isolert for at han alene bør ha foreldreansvaret for guttene. Likevel finner lagmannsretten, i det det anses som den samlet sett beste løsning for barna, at foreldreansvaret bør deles. Det er lagmannsrettens syn at en slik løsning best vil bidra til at guttene holder kontakten med sin mor i fall hun holder fast ved sin beslutning om å bli boende i Spania.

Hva angår det nærmere omfang av As samvær må dette fastlegges i lys av hennes uttalte ønske om å bli boende i Spania når barna nå skal bo fast hos B i Bergen. Lagmannsretten finner at et manglende samvær i hverdagen for barna må kompenseres ved et hyppigere og mer langvarig feriesamvær. I tillegg finner lagmannsretten at samværet må reguleres i lys av Ds situasjon. Noe av samværet bør derfor finne sted i Norge, i dette tilfelle høst- og vinterferien. Barnas øvrige samvær med mor er det lagmannsrettens forutsetning skal finne sted der hvor hun har sin bopel, eventuelt hvor hun måtte ønske samværet gjennomført. En finner grunn til å presisere at det sommerferiesamvær som fastsettes, er meningen også skal utøves inneværende år. Det forutsettes at partene kommer til enighet om det nærmere tidspunkt for gjennomføringen.

Følgende samværsordning bør etableres:

- Fem uker sammenhengende innenfor skolens sommerferie. Begge parter skal i god tid, og senest innen 15. april hvert år, fastlegge tidspunktet for sommerferiesamværet.

- Samvær i Norge hver høst- og vinterferie. Samværet skal fortrinnsvis legges til tidspunktet for skolens høst-og vinterferie.

- Annenhver jul og påske. Juleferien regnes fra 22. desember til 2. januar. Påske- ferien regnes fra lørdag før palmesøndag til 2. påskedag.

- Samværet regnes slik at reisedager inkluderes.

Lagmannsretten finner avslutningsvis grunn til å bemerke at den konfliktlinje som foreldrene hittil har valgt, og som begge må bære ansvaret for, klart ikke kan ses å være til barnas beste. Skal C og D for fremtiden kunne nyttiggjøre seg det beste fra mor og far, herunder få utnyttet sine evner fullt ut, anser lagmannsretten det som maktpåliggende at det felles foreldreansvar som nå fastsettes utøves fra begge sider med den grad av måtehold og klokskap som gavner barna. En forutsetter for øvrig at begge foreldre lojalt vil følge opp den skisserte samværsordning. I motsatt fall bør de være oppmerksom på at der kan reises ny sak av begge parter med påstand om endring av samværsordningen. En lojal gjennomføring innebærer at begge parter aktivt bidrar både ved fars forberedelser i forkant av samvær, og ved at mor aktivt bidrar til at barna returneres til far etter endt samvær.

På bakgrunn av den avgjørelse lagmannsretten er kommet til er det ikke grunnlag for å avsi ny midlertidig avgjørelse. A begjæring om midlertidig avgjørelse blir derfor å forkaste.

Begge parter har bedt seg tilkjent sakens omkostninger. Anken har ikke ført frem, og i utgangspunktet skal A pålegges å erstatte motpartens saksomkostninger i medhold av tvistemålsloven §180 første ledd. Lagmannsretten finner imidlertid at hun hadde rimelig grunn til å få saken prøvet i høyere rettsinstans. Lagmannsretten har i tillegg, som nevnt over, vært i noen tvil med hensyn til avgjørelsen av spørsmålene om foreldreansvaret og samværets nærmere regulering. Saksomkostninger tilkjennes derfor ikke, jfr unntaksbestemmelsen tvistemålsloven §180 første ledd.

Etter det resultat lagmannsretten har kommet til er der ikke grunn til å foreta endringer i byrettens saksomkostningsavgjørelse.

Det er ikke nedlagt påstand om saksomkostninger tilknyttet begjæringen om midlertidig avgjørelse, og slike tilkjennes heller ikke.

I tilknytning til motanken, som lagmannsretten betrakter som frafalt i og med den endrede påstand for lagmannsretten, har ankende part ikke bedt seg tilkjent saksomkostninger. Slike tilkjennes heller ikke.

Under henvisning til den form byrettens domsslutning har fått, og at lagmannsretten nå nærmere fastlegger innholdet av samværsordningen, finner lagmannsretten det hensiktsmessig å utforme ny domsslutning.

Lagmannsrettens dom og kjennelse er enstemmig.

Domsslutning:

1. C f. 1989 og D f. 1991 skal bo fast hos B.

2. B og A skal sammen ha foreldreansvaret for fellesbarna.

3. A skal ha slikt samvær med C og D:

- Fem uker sammenhengende innenfor skolens sommerferie. Begge parter skal i god tid, og senest innen 15. april hvert år, fastlegge tidspunktet for sommerferiesamværet.

- Samvær i Norge hver høst- og vinterferie. Samværet skal fortrinnsvis legges til skolens høst- og vinterferie.

- Annenhver jul og påske. Juleferien regnes fra 22. desember til 2. januar. Påskeferien regnes fra lørdag før palmesøndag til 2. påskedag.

- Samværet regnes slik at reisedager inkluderes.

4. Byrettens saksomkostningsavgjørelse stadfestes.

5. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.

Slutning i kjennelse:

1. Begjæring om midlertidig avgjørelse forkastes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.