LG-1999-2087
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1999-12-10 |
| Publisert: | LG-1999-02087 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Haugesund byrett nr. 99-00276 - Gulating lagmannsrett LG-1999-02087. Kjæremål til Høyesterett forkastet, HR-2000-00098. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Søren Ø. Hellenes, Larvik). Kjæremotpart: 1. B (Prosessfullmektig: Advokat Arne Vikse, Haugesund) 2. C (Prosessfullmektig: Advokat Trond Hjelde, Haugesund). |
| Forfatter: | Lagdommer Grimstad. Lagdommer Erstad. Lagdommer Staff |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §422, Arveloven (1972) §75, Barneloven (1981) §3, §8, §107, §427, §431, §58, §97, §67, §6, §7, §9 |
Haugesund byrett avsa 20. oktober 1999 kjennelse med slik slutning:
«Haugesund byretts sak nr. 99-276A avvises.»
A har rettidig påkjært kjennelsen til Gulating lagmannsrett.
Kjærende part anfører at saken gjelder hvorvidt A skal ta arv etter avdøde D. D var bror til C som er far til A. Det formelle grunnlaget for farskapet er at C var gift med E, som er As mor. C har i brev til sin familie erkjent at han har inngått ekteskap med en kinesisk kvinne, og han har i brev til sin hustru erkjent at han er far til A. Det er redegjort utførlig for dette i stevning i saken. C døde i USA i 1962. E er 82 år gammel, bor i Hong Kong og er pleiepasient.
Det er sterkt urimelig at A skal være henvist til å reise farskapssak fordi man 52 år etter ekteskapets inngåelse ikke er i stand til å fremlegge vielsesattest, som trolig forsvant ved utbrudd av borgerkrigen i Kina i 1949.
Haugesund byrett har lagt til grunn at A må anlegge farskapssak. Til dette er å anføre at det er lagt en rekke begrensninger på det å føre en farskapssak. Sakens faktum tilsier at det er familien A som bør pålegges å reise sak. Videre vil det være problematisk å innhente nødvendige blodprøver for å utføre DNA-undersøkelse. Resultatet av en farskapssak/nedstamningssak kan derfor bli at A blir stående uten far. I tidligere rettsavgjørelser etter dette blitt tillagt betydelig vekt.
Dersom lagmannsretten skulle mene at spørsmålet om A foreldre var gift eller ikke, må avgjøres i egen sak, må det være riktig at dette behandles som en nedstamningssak etter reglene tvistemålsloven kap. 29. Slik sak vil kunne reises mellom de samme parter som er parter i denne sak, og den vil kunne behandles ved samme domstol. Nedstamningssak vil kunne forenes med den aktuelle sak, eventuelt kan denne sak stanses etter reglene i tvistemålsloven §107, første og annet ledd. Det nedlegges subsidiært påstand i tråd med dette.
Kjærende part har nedlagt slik påstand:
«Prinsipalt:
Byrettens kjennelse oppheves og saken hjemvises til fortsatt behandling ved Haugesund byrett.
Subsidiært:
Saken stanses.
I begge tilfeller:
Avgjørelsen av saksomkostninger utstår til endelig avgjørelse fattes.»
Begge kjæremotparter har inngitt tilsvar ved sine respektive prosessfullmektiger.
Begge anfører at byrettens kjennelse om avvisning av saken er riktig.
Begge tiltrer byrettens grunner i kjennelsen.
Kjæremotpart nr. 1 viser til at det i.o.m. at attest på inngått ekteskap mangler, så er det i realiteten prejudisielt standpunkt til farskap retten må ta i arvesaken dersom denne fortsetter. Dette er det ikke adgang til, jf barneloven §8. Saksøker må her eventuelt reise sak om farskap etter barneloven §6. Når avgjørelsen i denne sak foreligger, kan sak om arveretten reises for domstolen.
Kjæremotpart nr. 2 viser til at barneloven §8 fastsetter at domstolene ikke kan prøve farskap i andre saker enn nevnt i §6 og §7. I §8 er dette også presisert m.h.t. prejudisielle avgjørelser. Bestemmelsen er ment å sikre at det ikke forutsettes at en mann er far til barnet før farskap er fastslått etter barneloven. Det er selvsagt ikke familien til avdøde C som har interesse i å få fastslått hvorvidt det er farskap eller ikke. Det har saksøkeren en rettslig interesse i. Han må derfor reise slikt søksmål for å få fastslått farskapet. Det har han hatt rikelig anledning til fra han var født frem til dags dato ved sin verge/mor. Det fremgår av sakens dokumenter at hans mor allerede i begynnelsen av 1960-årene var i kontakt med familien i Haugesund, og på det tidspunkt var saksøkeren og hans mor fullstendig klar over at C bodde i USA og der var gift med en amerikansk dame. Selv da tok ikke saksøkeren opp spørsmålet om farskap overfor C. Selv etter Cs død har A ikke tatt opp disse forholdene, og han har heller ikke i forbindelse med Cs død fremmet noe krav i dette dødsboet.
Det kan ikke nedlegges en subsidiær påstand om stansing av en sak før det prosessuelt er reist en nedstammingssak. Så langt er dette ikke gjort. Stansing av sak etter tvistemålsloven §107 forutsetter at den andre sak er reist.
Hvorvidt det er prosessuell adgang til å reise nedstammingssak blir et spørsmål som en domstol må ta stilling til når saken er bragt inn for retten.
Kjæremotpart nr. 1 har lagt ned slik påstand:
«1. Kjæremålet forkastes.
2. A dømmes til å betale B saksomkostninger forbundet med kjæremålet.»
Kjæremotpart nr. 2 har lagt ned slik påstand:
«1. Haugesund byretts kjennelse av 20. oktober 1999 i sak nr. 99-276 A stadfestes.
2. A pålegges å betale saksomkostninger i anledning kjæremålet til Gulating lagmannsrett til C, stort kr 6.000.»
Lagmannsretten bemerker:
Kjæremålet gjelder avvisning av en sak A har reist med grunnlag i arveloven §75. Arveretten blir begrunnet med at saksøker var sønn av bror til arvelater og følgelig legal arving. Det formelle grunnlag for farskapet angis å være at mor til saksøker, E var gift med C da saksøker ble født i Shanghai 5. juli 1950, og at farskapet således følger av «pater est» regelen i §3 i barneloven av 1981, i likhet med det som var tilfelle i tidligere bestemmelse.
Kjærende parts rettslige posisjon som arveberettiget i Ds dødsbo er avhengig av at han er sønn til C. Dette er bestridt av de saksøkte i saken. Barneloven §8, 2. punktum, fastsetter at domstol ikke kan legge til grunn at en mann er faren «utan at det er fastsett etter lova her.»
I teorien blir bestemmelsen forstått slik at prejudisiell prøving er avskåret i alle slags saker, også odel- eller arvesaker, jf Inge Lorange Backer «Barneloven» side 46 og NOU 1977:35 side 42 og 43 samt henvisninger som her er inntatt. Det uttales her mellom annet at det generelt er flere momenter som taler mot å tillate judisiell prøving. Ved prejudisiell prøving blir farskapet bare bindende avgjort i den bestemte relasjon som saken gjelder, og det hindrer ikke at en domstol kommer til annet resultat i en annen sak hvor farskapet har betydning.
Inge Lorange Backer uttaler imidlertid på side 45 at:
«§8 er ikke til hinder for eventuell nedstamningssak etter tvistemålsloven kap. 29. En slik nedstamningssak om forholdet mellom far og barn er et rent fastsettelsessøksmål, mens farskapssakene etter barneloven prosessuelt er rettsendringssøksmål. Det er lite praktisk med en slik nedstamningssak om farskapet, men det kan lettest tenkes for å få bekreftet ved dom at morens avdøde ektemann er far, se nærmere merknad 2 til §3.»
Tvistemålsloven §427, som innleder kapitel 29, fastslår at «Farskap eller morskap kan likevel bare fastslås eller endres etter reglene i barneloven.»
Inge Lorange Backer hevder på side 29 i sin kommentar til barneloven §3, annet ledd at nevnte bestemmelse i tvistemålsloven §427 ikke kan være til hinder for en avgjørelse i form av nedstamningssak idet tvistemålsloven §427, 2. punktum må forstås i lys av barnelovutvalgets forslag om å oppheve pater est-regelen.
I en slik nedstamningssak vil farskapet ikke bli avgjort etter de materielle regler i barneloven §9. I nedstamningssak vil spørsmålet om omtalte ekteskap være det sentrale. Hvorvidt «pater est» bestemmelsen i det norske lovverket vil ha konsekvenser for A ses ikke helt avklar jf bemerkning av Inge Lorange Backer side 395 om at barneloven ikke har regler om når det skal legges til grunn at morens ektemann er far etter §3 i saker med internasjonal tilknytning. I følge Backer vil det vanligvis ikke skape noen problemer for de aller fleste land har en regel med lignende innhold og farskap, som følger direkte av utenlandsk lov, skal uten videre legges til grunn i Norge, jf. §67 første ledd.
Lagmannsretten kommer således til samme resultat som byretten, nemlig at A, for å få prøvet sine påstander i sak nr. 99-276 A for Haugesund herredsrett, må få dom for at han er sønn av C. Det vil han etter lagmannsrettens mening kunne få prøvet ved nedstamningssak etter tvistemålsloven kap. 29 mot de samme saksøkte. Det kan gjøres for samme rett og i samme prosessform, jf tvistemålsloven §58. Adgangen til kumulasjon følger i dette tilfellet av tvistemålsloven §431 slik at nedstammingsspørsmålet kan bringes inn til avgjørelse i den allerede verserende saken.
Tore Schei sier i sin kommentar til tvistemålsloven §107 at en sak ikke kan stanses etter bestemmelsen viss det rettsforhold sakens utfall helt eller delvis avhenger av, kan bringes inn til avgjørelse i den verserende sak.
Det samme hensyn tilsier etter lagmannsrettens mening at saken heller ikke avvises, men at den feil som er gjort ved iretteføring av de forhold saken gjelder, må tillates avhjulpet etter tvistemålsloven §97, jf. Skoghøy side 423, nemlig ved at det settes frist for innbringing av nedstammingsspørsmålet til avgjørelse i den verserende sak.
Slutningen i herredsrettens kjennelse blir derfor opphevet og saken hjemvist til fortsatt behandling ved Haugesund byrett.
Slutning:
1. Byrettens kjennelse oppheves og saken hjemvises til fortsatt behandling ved Haugesund byrett.
2. Spørsmål om ileggelse av saksomkostninger utestår til den dom eller kjennelse som avslutter saken.