LG-1999-2286
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2000-01-07 |
| Publisert: | LG-1999-02286 |
| Stikkord: | Barnesak |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Ryfylke nr. 279-99A - Gulating lagmannsrett LG-1999-02286. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Monica Solberg, Stavanger). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Ole Johan Berge, Haugesund). |
| Forfatter: | Lagdommer Erstad. Lagdommer Voll. Kst. lagdommer Einarsen |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §39, §46, §47, Tvistemålsloven (1915) §179, §403, §44, §44a |
Saken gjelder midlertidig avgjørelse knyttet til samvær med partenes felles barn.
Karmsund herredsrett avsa den 30.06.1999 kjennelse med slik slutning:
«1. B skal ha den daglige omsorgen for fellesbarnet C, f. *.*. 91 frem til saken er endelig avgjort.
2. A skal ikke ha samvær med C frem til saken er endelig avgjort.
3. Saksomkostningsspørsmålet utstår til avgjørelsen av hovedsøksmålet.»
Bakgrunnen for at kjærende part ble nektet samvær med barnet var at han ved Karmsund herredsretts dom av 31.08.1998 var domfelt for utuktig omgang med sin mindreårige datter D, samt forsøk på å ha samleie med kjæremotpartens mindreårige datter E. Etter anke til Gulating lagmannsrett ble kjærende part frifunnet for disse anklager ved lagmannsrettens dom av 01.10.1999.
Hovedforhandling i barnefordelingssaken var opprinnelig berammet til 26. og 27.10.1999. Hovedforhandling ble utsatt til 06. og 07.01.2000 som følge av arbeidet med sakkyndig utredning av saken. Det er opplyst at hovedforhandling nå skal avholdes den 10.-11.2.2000.
Etter at kjærende part ble frifunnet i lagmannsretten, har kjæremotparten akseptert at det skal være samvær mellom kjærende part og barnet. Partene har imidlertid ikke kunnet bli enige om omfanget av samværet.
Kjærende part fremsatte begjæring om midlertidig avgjørelse den 29.10.1999 med påstand om at han fram til saken er endelig avgjort skal ha «vanlig samvær» nærmere angitt med klokkeslett osv. med barnet. Kjæremotparten påsto at samværet må begrenses i alle fall i den første perioden. Karmsund herredsrett avsa den 27.11.1999 kjennelse med slik slutning:
«A skal ha samvær med C, født *.*..91, fra skoleslutt og frem til kl. 18.30 1 dag pr. uke under tilsyn frem til dom er avsagt i hovedsaken.»
Kjennelsen er forkynt for kjærende part ved prosessfullmektigen den 30.11.1999.
Ved skriv av 02.12.1999, innkommet til herredsretten 03.12.1999 har A erklært kjæremål mot herredsrettens kjennelse. Det anføres at herredsrettens avgjørelse bygger på feil lovanvendelse og bevisbedømmelse. Det anmodes om muntlige forhandlinger om kjæremålet.
Herredsretten har besluttet samvær under tilsyn uten at kjæremotparten har forlangt dette. Kjæremotparten la således kun ned påstand om samvær etter rettens skjønn. Selv om retten kan gå ut over partenes påstander i saken som er indispositiv, viser ovenstående at retten tilsynelatende ikke har hatt tilstrekkelig oversikt over bevistemaet i saken da retten ble holdt 27.11.1999. Retten har sannsynligvis misoppfattet kjæremotpartens anførsler, noe som kan ha hatt betydning for bevisvurderingen.
For øvrig pekes på at kjærende part ble frifunnet for samtlige tiltaleposter av lagmannsretten den 01.10.1999. Han ble også frifunnet for krav om erstatning fra de fornærmede idet lagmannsretten ikke fant slik klar sannsynlighetsovervekt som kreves for å statuere erstatningsansvar. Tross frifinnelsesdommen uttrykker herredsretten en oppfatning om sannsynlighetsovervekt for at kjærende part har begått de påståtte handlinger. Det anføres at i en sak som den foreliggende må det kreves klar sannsynlighetsovervekt for fare for overgrep før dette kan få betydning for saken. Dette skyldes at bevistemaet er knyttet opp til et påstått straffbart forhold. Herredsretten har lagt feil lovanvendelse til grunn når den har funnet at simpel sannsynlighetsovervekt er tilstrekkelig når det gjelder vurderingen av samværets omfang, og om dette bør skje under tilsyn.
For øvrig vil avgjørelsen bero på et konkret skjønn hvor det må tas hensyn til barnets rett til samvær med sin far og på den annen side at hun ikke bør utsettes for urimelig risiko, jf. Rt-1995-1152. Det presiseres at C, som saken gjelder, ikke på noen måte var involvert i straffesaken mot kjærende part. Det er ingen opplysninger som tyder på at samvær mellom far og datter tidligere har hatt noen uheldige konsekvenser for barnet.
Det foreligger ikke annet enn en hypotetisk begrunnet risiko, og herredsretten har foretatt feil bevisbedømmelse når den ved vurderingen har kommet til at det foreligger slik sannsynlighetsovervekt for risiko at dette må begrunne en begrenset samværsordning under tilsyn.
Det anmodes om muntlige forhandlinger, jf. tvistemålsloven §403 tredje ledd, noe som bør skje raskt idet hovedforhandling er berammet til 6. og 7. januar år 2000.
Ved prosesskriv av 10.12.1999 har kjærende part redegjort for at det etter at kjæremålet ble utarbeidet er kommet istand samvær mellom kjærende part og C. Under henvisning til dette og med henvisning til forestående julehelg, har kjærende part endret påstanden slik at det legges ned slik, korrigert påstand:
«1. A skal ha samvær med C, f. *.*..91, hver mandag ettermiddag fra kl. 14:00 til kl. 18:30, annenhver helg fra fredag kl. 14:00 til søndag kl. 18:30, i juleferien 23.12.1999 kl. 14:00 til kl. 19:00 og 25.12.1999 fra kl. 14:00 til kl. 19:00 samt 30.12.1999 fra kl. 14:00 til kl. 19:00 og 1.1.2000 fra kl. 14:00 til kl. 19:00, frem til domsavsigelse i sak 99-630 ved Haugesund byrett.
2. B tilpliktes å erstatte A, eventuelt det offentlige, sakens saksomkostninger.»
Det foreligger tilsvar fra kjæremotparten datert 16.12.1999. I tilsvaret vises det til at kjæremålet kun gjelder deler av herredsrettens midlertidige avgjørelse, nemlig samværsordningen. Det er korrekt som anført av kjærende part at det uansett er det konkrete skjønn om hva som er best for barnet som er avgjørende. Særlig i saker som gjelder midlertidig avgjørelse bør en legge til grunn at barnet ikke skal utsettes for noen risiko. Det vises til at kjærende part har et svært begrenset samvær, i den senere tid under tilsyn. Partene har nå etablert samvær med samme tilsynsfører som tidligere, og det synes riktig å følge dette inntil endelig avgjørelse foreligger. Det er under utarbeidelse en sakkyndig erklæring i saken, og innholdet av denne kan få betydning.
Avgjørelsen av om det bør holdes rettsmøte i anledning kjæremålet bør utstå inntil den sakkyndige erklæring foreligger og tidspunkt for hovedforhandling er fastsatt.
Kjæremotparten har lagt ned slik påstand:
«1. Haugesund byretts kjennelse i sak nr. 99-00630 A av 27.11.1999 stadfestes så langt den er påkjært.
2. A tilpliktes å betale det offentlige saksomkostninger.«
Lagmannsrettens syn på saken:
Lagmannsretten finner ikke at det foreligger særlige grunner som gjør det nødvendig å holde muntlige forhandlinger i anledning kjæremålet, jf. tvistemålsloven §403, første ledd, jf. tredje ledd.
Lagmannsretten bemerker videre at herredsretten, ved oversendelse av saken til lagmannsretten ved skriv av 29.12.1999, har opplyst at hovedforhandling er berammet til 10. og 11.02.2000.
Når det gjelder realiteten i saken viser lagmannsretten til at når det er tatt ut stevning i sak vedrørende foreldreansvar, daglig omsorg eller samvær, kan retten ta avgjørelse om midlertid samværsordning. Det kan kreves ny avgjørelse når særlige grunner taler for dette, jf. barneloven §47, siste ledd, jf. §39, annet ledd. I foreliggende tilfelle er det snakk om eventuelt å fravike herredsrettens kjennelse at 30.06.1999 hvor kjærende part ble nektet samvær med barnet. I kravet til «særlige grunner» ligger at det må foreligge konkrete og påviselige grunner, jf. avgjørelse i Rt-1997-442.
Det følger av barneloven §44, første ledd, at barnet har rett til samvær med begge foreldre. Prinsippet i barneloven §44a, tredje ledd, om at avgjørelse om samværsordning først og fremst skal rette seg etter det som er best for barnet, må også gjelde ved midlertidig avgjørelse, jf. avgjørelse i Rt-1997-449. I foreliggende sak er det enighet om at kjærende part skal ha samvær med C, men det er uenighet om omfanget. Herredsretten har fastsatt samvær en ettermiddag pr. uke under tilsyn, mens kjærende part ønsker en mer omfattende samværsordning bl.a med overnatting og helgesamvær.
Uenigheten om samværsordningen har særlig sammenheng med den straffesak som har vært behandlet mot kjærende part for anklager om seksuelle overgrep overfor to andre barn enn det nærværende sak gjelder.
Lagmannsretten viser til at den frifinnende dom i straffesaken, jf. lagmannsrettens dom av 01.10.1999, ikke er bindende i den barnefordelingssak/samværssak som nå behandles. Dette gjelder både avgjørelsen av straffesaken og avgjørelsen av erstatningssaken. Herredsretten må således nå foreta en ordinær og fullstendig bevismessig prøving av saken, herunder må herredsretten ta stilling til hvilken betydning nevnte straffesak, som gjaldt to andre barn, skal tillegges for nærværende sak. I den forbindelse vil lagmannsrettens dom kunne få bevismessig betydning. Lagmannsretten vil her likevel peke på at frifinnelsen i straffesaken har skjedd uten at det foreligger noen som helst begrunnelse idet avgjørelsen har skjedd ved lagrette. Erstatningskravet ble avgjort ut fra at kvalifisert sannsynlighetsovervekt for at kjærende part hadde begått handlingene, ikke ble funnet bevist. Ut over dette er det lite som sies om bevisvurderingen i dommen.
Når det gjelder betydningen av de nevnte spørsmål for samværsordningen i forhold til C, vil utgangspunktet være at dersom det er en reell fare for at kjærende part vil kunne forgripe seg på, eller på annen måte skade barnet, fysisk eller psykisk, må dette hensyntaes ved utforming av samværsordning. En alminnelig sannsynlighetsovervekt for at barnet kan bli utsatt for overgrep vil under enhver omstendighet være tilstrekkelig til at forholdet må tas i betraktning, jf. avgjørelser i Rt-1998-562, Rt-1994-940 og Rt-1989-320. Det kan ikke stilles krav om en sterk grad av sannsynlighet slik det hevdes i kjæremålet, heller ikke i en situasjon som den foreliggende hvor det foreligger en frifinnende dom.
Lagmannsretten finner i foreliggende sak ikke grunnlag for å fravike herredsrettens vurdering av at det er en reell mulighet for at domfelte kan ha begått de handlinger straffesaken gjaldt, noe som i tilfelle vil kunne få betydning for vurderingen av samværsordningen med C. Herredsretten må vurdere i hvilken grad disse spørsmål bør opplyses fullstendig gjennom den forestående hovedforhandling. Dertil kommer det forhold at det har vært lite samvær mellom C og kjærende part i de seneste måneder. Sannsynligvis vil det måtte legges opp til en opptrapping uansett hvilken betydning den ovennevnte overgrepssak tillegges, noe herredsretten har forutsatt. Det vil også være et viktig spørsmål hvordan barnet stiller seg til samvær, noe som formodentlig vil komme frem gjennom den sakkyndiges arbeid. Endelig viser lagmannsretten til at det er kort tid til hovedforhandling. Etter en samlet vurdering finner lagmannsretten at den ordning herredsretten har funnet midlertidig er tilfredsstillende og den som best ivaretar hensynet til barnet.
Lagmannsretten legger avslutningsvis til at det ikke er noe som tyder på at herredsretten ikke har hatt full oversikt over sakens bevistema eller at herredsrettens bevisvurdering er utslag av misforståelser. Saken er ikke undergitt partenes frie rådighet, og herredsretten har fulgt sin plikt til å finne den ordning som best ivaretar barnets behov. I en slik forbindelse kan herredsretten fastsette samvær under tilsyn selv om dette ikke direkte er påstått, dersom behovet finnes å være til stede.
Kjæremålet har etter dette vært forgjeves. Lagmannsretten finner at omkostningsspørsmålet bør ses i sammenheng med realitetsavgjørelsen i saken, jf. tvistemålsloven §179.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Herredsrettens kjennelse stadfestes.
2. Saksomkostningsspørsmålet utstår til den avgjørelse som endelig avgjør saken, jf. tvistemålsloven §179.