LG-1999-544

Instans:	Gulating lagmannsrett - Dom
Dato:	2000-02-10
Publisert:	LG-1999-00544
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Nordfjord herredsrett nr. 98-00076 A - Gulating lagmannsrett LG-1999-00544 A. Anke til Høyesterett nektet fremmet, HR-2000-00787.
Parter:	Ankende part: Gunnhild Humborstad (Prosessfullmektig: Advokat Jo Prestegarden, Ørsta). Ankemotpart: Åsta N. Seljeset (Prosessfullmektig: Advokat Kjetil Kvammen, Sykkylven).
Forfatter:	Lagdommar Ivar Drevland. Ekstraordinær lagdommar Mads Grimstad. Byrettsdommer Håkon Rastum
Lovhenvisninger:	Odelsloven (1974) §40, Tvistemålsloven (1915) §174, §180, §21, §64, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §11-25, LOV-1996-01-12-4

Saken gjelder spørsmålet om preskripsjon av odelsløsningsrett.

Gunnhild Humborstad har overtatt eiendommen Tomasgard, gnr. 203 bnr. 5 i Hornindal i henhold til testament opprettet av Ingeborg og Olav P. Espe. Ingeborg og Olav P. Espe, som var søsken, var sameiere til denne eiendommen for en ideell halvdel hver. Olav P. Espe døde i mars 1993, og Ingeborg i september 1995. Gunnhild Humborstad fikk den 18. februar 1994 tinglyst hjemmel til Olav P. Espes del av eiendommen, og den 12. mars 1996 tilsvarende tinglysning til Ingeborg Espes del. Åsta N. Seljeset, kusine av Gunhild Humborstad, reiste 10.03.1998 odelsløsningssak for Nordfjord herredsrett med påstand om løsning av hele eiendommen. Herredsretten besluttet med medhold i odelsloven §64 å ta spørsmålet om løsningsretten opp til særskilt behandling.

Nordfjord herredsrett avsa 7. desember 1998 dom med slik domsslutning:

1. Åsta N. Seljeset har odelsløsningsrett til eiendommen Tomasgård, gnr. 203 bnr. 5 i Hornindal.

2. Gunhild Humborstad betaler til Åsta N. Seljeset 45.459 - førtifemtusenfirehundreogfemtini - kroner i saksomkostninger innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen.

Herredsretten fant at odelsløsning ikke kunne nektes verken etter ulovfestede regler om odelsmisbruk eller hjemlet i odelsloven §21 annet ledd. Retten fant videre med medhold i odelsloven §40 annet ledd at det ikke forelå bruksovertakelse av eiendommen, og at løsningsretten dermed ikke var preskribert for den ideelle halvdel som Gunhild Humborstad fikk tinglyst hjemmel til 18.02. 1994.

Gunhild Humborstad har påanket herredsrettens dom til Gulating lagmannsrett ved ankerklæring av 9. februar 1999. Åsta N. Seljeset har tatt til gjenmæle ved anketilsvar av 4. mars 1999.

Ved ankende parts prosesskrift av 20.01.2000 ble saken begrenset til spørsmålet om preskripsjon av den ideelle halvdel av eiendommen som ble overtatt ved tinglyst hjemmelserklæring av 18.02.1994. Ankeforhandlingene fant sted i Nordfjordeid 25. og 26. januar 2000. Begge parter møtte og avga forklaring. Retten foretok befaring og hørte 6 vitner.

Det nærmere saksforhold fremgår av herredsrettens dom og den følgende sammenfatning.

Lagmannsretten nevner at eiendommen Tomasgard, også kalt «Haraldgarden», er en gammel odelsgård. Gården har et innmarksareal på 118 dk. hvorav 53 dk. fulldyrket jord. Skogarealet utgjør om lag 500 dk.. Da partenes morfar, Amund Haraldsøn Tomasgard, døde i 1902 gikk eiendommen over til eldste sønnen Harald, og ved hans død i 1957 til nest eldste sønn, Olav.

Olav Tomasgard døde i 1978, og gjennom testamentsarv gikk gården over til hans nieser, Ingeborg Espe og Gunnhild Humborstad, med en ideell halvdel til hver. Ingeborg Espe var datter av hans søster Olina (1880 - 1939), gift Espe. Gunnhild Humborstad er datter av en annen søster, Olava (1894 - 1983), gift Kirkhorn. Ved dette eierskiftet - overgangen til Ingeborg Espe og Gunnhild Humborstad - reiste imidlertid Åsta N. Seljeset, datter av en tredje søster, Brite (1883 - 1938), gift Taraldset, løsningssak for så vidt gjalt den ideelle halvdel av gården som Gunnhild Humborstad hadde fått overført til seg. Stilt overfor løsningssak, valgte Gunnhild Humborstad å overdra sin del av Tomasgard til Olav P. Espe, bror av Ingeborg Espe.

Fra 1980 da denne overdragelsen fant sted og frem til de hjemmelsoverganger som ovenfor er nevnt, satt Olav P. Espe og Ingeborg Espe som eiere av eiendommen med en ideell halvdel hver. Ingeborg Espe bodde på gården frem til hun i 1991 kom på sykehjem. Olav P. Espe som satt på en annen gård i bygda, drev imidlertid Tomasgard sammen med sin søster frem til han døde i 1993.

Ankende part har i det vesentlige gjort gjeldende:

Det må legges til grunn at Åsta N. Espe er den av partene som har best odelsrett. Odelsmisbruk vil ikke bli gjort gjeldende for lagmannsretten. Og det legges videre til grunn at Åsta N. Seljeset har løsningsrett til den delen av eiendommen som ble overtatt etter Ingeborg Espe, og der tingslyst hjemmel forelå 12.03.1996. Saken for lagmannsretten er dermed begrenset til spørsmålet om hvorvidt løsningsretten til den ideelle halvparten som hun fikk tinglyst hjemmel til 18.02.1994 er foreldet.

Det gjøres gjeldende at odelsloven §40 annet ledd ikke får anvendelse i denne saken. Dette ble ikke anført da saken sto for herredsretten, men gjøres nå prinsipalt gjeldende for lagmannsretten.

Overgang ved arv, det være seg arv etter loven eller etter testament, kan ikke likestilles med frivillig overdragelse. Det foreligger ikke rettspraksis der dette eksplisitt er behandlet. Resultatet må imidlertid følge både av lovens ordlyd, forarbeider og juridisk teori.

For så vidt gjelder forarbeider vises det til NOU 1972:22 s. 82 - 83. I rettspraksis er spørsmålet omhandlet i Rygg/Skarpnes, Odelsloven s. 191, Falkanger, Odelsretten og åsetesretten s. 192 - 196 og Pedersen/Strøm, Kommentar til odelsloven av 1974 s. 112 - 113.

Også reelle hensyn taler for en slik løsning. Formålet med regelen i §40 annet ledd er å hindre foreldelse som følge av at overdragelse av odelseiendommer holdes skjult. Ved arveovergang vil et dødsfall gi et varsel til eventuelle pretendenter om å sørge for å ivareta sine interesser.

Subsidiært gjøres gjeldende at kravet til bruksovertaking etter §40 annet ledd er tilfredsstilt.

Skjæringstidspunktet vil her være 10.03.1996. Bruken av Tomasgard var overtatt før dette tidspunkt. De sentrale årene vil her være 1994 og 1995.

Av rettspraksis er det i denne saken særlig vist til Rt-1990-1210 og RG-1997-1203. Det nevnes at i begge disse sakene var overdragerne i live. Denne forskjellen i forhold til herværende sak må ha betydning. Når noe blir foretatt på eiendommen etter eierens død, er det nødvendigvis andre som må ha stått for dette. Og på Tomasgard foregikk det virksomhet. Jord ble gjødslet og slått, skog ryddet, ny skog plantet og tømmer tatt ut til brensel. Jordprøver ble tatt, og det er innhentet råd om gjødsling og skogkultivering.

Ved vurderingen av driften må det også ses hen til brukets karakter. Tomasgard må hensett til størrelse betraktes som et støttebruk. Alt som har skjedd på gården blir mot denne bakgrunn å anse som en naturlig drift. Og dette må være avgjørende. Dersom bruksovertakingen kommer til uttrykk gjennom en naturlig drift av nettopp denne eiendommen, vil det ikke være avgjørende hvor driften skjer på eiendommen eller om denne driften kan direkte iakttas fra den allminnelige ferdselsvei eller ikke. Gunhild Humborstad har også opptrådt som eier overfor offentlige myndigheter, og familien har deltatt i møte i grunneierlag og i forbindelse med jakten.

Det gjøres gjeldende at det i årene 1994 og 1995 foregikk en normal drift på Tomasgard.

Kravet til bruksovertaking er dermed tilfredstilt.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Gunnhild Humborstad frifinnes for kravet om odelsløsning så langt gjelder den ideelle halvdel av eiendommen gnr. 203 bnr. 5 i Hornindal som hun overtok i henhold til hjemmelserklæring tinglyst 18.2.1994.

2. Gunnhild Humborstad tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett.

Ankemotpart har i det vesentlig gjort gjeldende:

Hun er den av partene som har best odelsrett. Tross alderen er hun fremdeles aktivt med i arbeidet på den gården som hun selv tidligere drev, men som nå eies og drives av sønnesønnen. Hun har gått til odelsløsningssak for å bevare Tomasgard i slekten som jordbrukseiendom.

Foreldelsesspørsmålet må bli å løse etter odelsloven §40 annet ledd. Frivillig overdragelse etter bestemmelsen må også omfatte overdragelse ved testament. Det vises forøvrig til hva som fant sted i 1980. Gunnhild Humborstad skjøtet da sin ideelle halvdel av eiendommen til Olav P. Espe. Samtidig opprettet Olav P. Espe og Ingeborg Espe hvert sitt ugjenkallelige testament der de begge gjorde Gunnhild Humborstad til sin testamentsarving for hver sin ideelle halvdel av Tomasgard.

Det gjøres gjeldende at et testament er en frivillig disposisjon. Å avslå arv er også en frivillig sak. I denne konkrete saken er avtaleelementet klart nok.

Odelsloven §40 første ledd likestiller overskjøting av eiendom med hjemmelsovergang ved arv i motsetning til ved tvangssalg. Det er derfor klart at §40 annet ledd ikke gjelder tvangssalg som gjøres til gjenstand for kunngjøring, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §11-25. Kjernen i §40 annet ledd er at odelsprioritet ikke skal forrykkes ved å holde noe skjult. Et dødsfall vil være kjent, men ikke at der foreligger et testament. Hvorvidt det forelå testamenter etter Ingeborg og Olav P. Espe var i så måte ukjent for Åsta N. Seljeset. Det ville heller ikke være «god tone» å legge seg opp i slikt. Det kan således ikke være riktig å tape en løsningsrett som en ikke har noen klar oppfordring til å bruke.

Foreldelsesspørsmålet må bli å løse etter odelsloven §40 annet ledd, og det gjøres gjeldende at det ikke forelå bruksovertakelse fra Gunnhild Humborstads side før 10. mars 1996.

Vurderingstemaet må være hvorvidt det forelå ytre konstaterbare forhold som ga et entydig varsel om bruksovertakelse, jf. Rt-1990-1210. Et entydig varsel må innebære at det har skjedd klart synbare forandringer gjennom eierskiftet. I denne saken er eierskiftet ikke på noen måte markert.

Det understrekes at det viktigste ved en bruksovertaking ligger i boplikten. Selv om det for Gunnhild Humborstad kun forelå driveplikt, må den manglende tilflytting også tillegges vekt i denne sammenheng. Avgjørende er likevel mangel på klare ytre manifestasjoner på bruksovertakelse. Det ble ikke gjort noe med bygningene - det være seg våningshus eller driftsbygninger. Det ble ikke satt igang med husdyrhold, noe som det var tradisjon for på dette bruket. Hva angår jordveien var det ingen endringer av betydning selv om det her var tale om jord som lå til rette for intensiv drift. Produksjon av surfor i baller ble tatt hånd om av innleide som før og andreslåtten ble satt ut til naboer, også som før. Egen slått må betegnes som hobbyvirksomhet. Dyrking av poteter på et heller begrenset areal i 1994, rydding rundt husene og arbeid i skogen kan ikke tillegges vekt. Denne virksomheten må anses for sporadisk og av lite omfang. Søknader og oppgaver til offentlige myndigheter, deltakelse på grunneiermøte og i den felles jakten har i denne sammenheng ingen betydning. Dette er forhold som ikke ga seg utslag i noen synbar drift. Det gjøres derfor gjeldende at det verken i årene 1994, 1995 og til dels også i 1996 var forhold som skulle tilsi at der nå var ny eier på Tomasgard.

Det er lagt ned slik påstand:

1. Prinsipalt:

Nordfjord heradsretts dom stadfestes.

2. Subsidiært:

Åsta N. Seljeset har odelsløsningsrett til en ideell halvpart av gnr. 203 bnr. 5 i Hornindal.

3. I begge tilfeller:

Åsta N. Seljeset tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten nevner innledningsvis at det er uomtvistet at Åsta N. Seljeset er den av partene som har best odelsrett. Hun reiste løsningssak 10. mars 1998. Løsningsfristen i denne saken er dermed 2 år, jf. lov av 12. januar 1996 nr. 4. Partene er enige om at løsningsrett til den delen av eiendommen som Gunnhild Humborstad overtok som testamentsarving etter Ingeborg Espe, og som hun 12.03.1996 fikk tinglyst hjemmel til, ikke er preskribert. Odelsmisbruk, som ble påberopt for herredsretten, er videre ikke gjort gjeldende under hovedforhandlingen for lagmannsretten. Den rettslige problemstilling er således begrenset til spørsmålet om hvorvidt løsningsretten er preskribert for så vidt gjelder den ideelle halvdelen av eiendommen som Gunnhild Humborstad 18.02.1994 fikk tinglyst hjemmel til.

Lagmannsretten er her kommet til et annet resultat enn herredsretten.

Som redegjort for overtok Gunnhild Humborstad og Ingeborg Espe i 1978 hver sin ideelle halvdel av eiendommen Tomasgard som testamentsarvinger etter sin onkel, Olav Tomasgard.

Åsta N. Seljset reiste da odelsløsningssak mot Gunnhild Humborstad. Som følge av at slik løsningssak ble reist, overdro Gunnhild Humborstad sin del av eiendommen til Ingeborgs bror, Olav T. Espe, som hadde bedre odelsrett. Skjøte, der kjøpesum var satt til kr 35.000, ble utstedt

24.04.1980. Til samme tid (24.04.1980) opprettet Ingeborg og Olav P. Espe testamenter der de bestemte at deres ideelle halvdeler av eiendommen skulle tilfalle Gunnhild Humborstad. Begge testamentene ble gjort ugjenkallelige. Testamentene er ikke bestridt.

Fra 1980 satt Olav P. Espe som eier av Tomasgard sammen med sin søster, og han drev gården frem til sin død. Olav P. Espe døde 3. mars 1993. I henhold til skifteattest og testament fikk så Gunnhild Humborstad 18. februar 1994 tinglyst hjemmelserklæring til en ideell halvdel av eiendommen.

Hovedregelen etter §40 i odelsloven av 1974, med den frist som gjaldt frem til lovendringen i 1996, var at retten til å løse en eiendom på odel gikk tapt når erververen hadde sittet med eiendommen i mer enn to år med tinglyst hjemmel. Det er to hovedhensyn bak regelen. Tinglysingen skal vise en legitimasjonsovergang med hensyn til eierforholdet. Odelsberettigede ville på denne måten få et entydig varsel om at de må handle innen to år dersom ikke retten skulle gå tapt. Dertil tjener regelen til å trygge erververens rettsstilling. To år etter tinglysing skulle hun eller han kunne vite at retten ikke lenger kunne angripes gjennom odelsretten. Denne regelen må anses som objektiv for så vidt som at fristen må anses å løpe selv om den som måtte ønske å gå til løsningssak ikke kjente til de forhold som betinget løsningsretten, jf. Rt-1990-1210 (1213).

I §40 annet ledd er det imidlertid en bestemmelse som innebærer et unntak fra denne hovedregelen. Det heter her at ved frivillig overdragelse løper det ingen preskripsjonsfrist før erververen også har overtatt bruken av eiendommen. Tinglysing av skjøte vil i slike tilfeller ikke være tilstrekkelig. Dette er også en objektiv regel. Den gjelder følgelig uaktet om hensikten har vært å holde overdragelsen skjult eller ikke, og uavhengig av om odelspretendenten kjente eller burde kjent til overdragelsen, jf. Rt-19901210.-

Lagmannsretten viser til at §40 første ledd første punktum er generelt formet, og må antas å omfatte enhver form for eiendomsoverdragelse. Paragrafen nevner ellers eksplisitt tre overdragelsesformer - frivillig avhendelse, tvangssalg og arv. Slik lagmannsretten ser det, må de nevnte formene for overdragelse, ut fra en naturlig forståelse av lovteksten, begrepsmessig fremstå som sidestilte. Legger man en slik forståelse til grunn, vil overdragelse ved arv, i herværende sak som testamentsarv, følgelig ikke kunne falle inn under bestemmelsen i §40 annet ledd, som er begrenset til å gjelde de frivillige overdragelser.

En slik forståelse må også kunne grunnes i selve grunnlaget for regelen i annet ledd slik dette er kommet til uttrykk i forarbeidene til loven. Det vises særlig til NOU 1972:22 (Rådsegn 10 frå Sivillovbokutvalet) s. 83 der følgende hitsettes:

Ved friviljug overdraging skal fristen først reknast frå bruksovertakinga, dersom denne skjer seinare enn tinglysinga av heimelsdokumentet. Det kunne elles tenkjast at skøyte til kjøparen vart tinglyst lang tid føre bruksovertakinga for å halde salet løynt for odelsrettshavarane, og dermed hindre odelsløysing.

Som det fremgår, knytter en her først og fremst an til overdragelse ved frivillig salg.» Frivillig overdragelse» må likevel forstås også som annen frivillig eiendomsovergang som ved gave eller bytte. Hovedhensikten med bestemmelsen er imidlertid klar nok, nemlig å hindre at en eiendomsovergang søkes holdt skjult, typisk ved at opprinnelige eier fortsetter virksomheten som før, helt til løsningsadgangen for de odelsberettigede eller odelsberettigede med bedre rett er preskribert. Ved arv er det derimot odelseierens død som utløser overgangen av eiendomsretten. Dødsfallet vil også gi et varsel til eventuelle odelspretendenter om at de nå må gjøre sin rett gjeldende.

Før odelsloven av 1974 var rettstilstanden, rett nok med adskillige modifikasjoner, at også preskripsjonsfristen startet ved arvefallet. For testamentariske disposisjoner der eiendommen definitivt var gått over til testamentsarvingen, tok preskripsjonen således til i og med dødsfallet, jf. NOU 1972:22 s. 21. Ordningen ble imidlertid utsatt for noen kritikk. Det ble herunder gjort gjeldende at slektninger med odelsrett riktignok burde kjenne til odelseierens død, men ikke nødvendigvis hvem som arvet eiendommen. Vedrørende dette vises forøvrig til Falkanger, Odelsretten og åsetesretten s. 194 f.. Lovgiveren fant derfor ved utarbeidelsen av den nye loven at også preskripsjonsfristen ved arv skulle regnes fra tidspunktet for tinglyst hjemmelsovergang. For å understreke dette ble det, selv om §40 første ledd første punktum også må anses å omfatte eiendomsovergang ved arv, også tatt inn en særskilt bestemelse om arv i første ledd annet punktum.

Etter lagmannsrettens oppfatning må en av ovenstående kunne slutte at spørsmålet om preskripsjonsfristen i arvetilfellene i utgangspunktet er løst gjennom bestemmelsen i §40 første ledd. Regelen i §40 annet ledd får følgelig ikke anvendelse ved overgang av odelseiendom ved arv. Lagmannsretten finner heller ingen holdepunkter for at det her vil kunne skjelnes mellom arv etter loven og arv etter testament.

Med det resultat som lagmannsretten er kommet til, vil preskripsjonsfristen i foreliggende sak følgelig være 2 år fra hjemmelsovergangen ble tinglyst. Gunnhild Humborstad fikk 18. februar 1994 tingslyst hjemmelserklæring til avdøde Olav P. Espes ideelle halvdel av eiendommen Tomasgard. Løsningsretten var dermed foreldet 18. februar 1996. Åsta N. Seljeset reiste løsningssak 10. mars 1998. Løsningsretten anses derfor som preskribert.

Anken har ført frem. Lagmannsretten finner likevel at spørsmålet om saksomkostninger må bli å løse etter tvistemålsloven §174 første ledd, jf. §180 annet ledd. Det er kravet slik det fremkommer i ankeerklæringen som danner utgangspunktet for vurderingen m.h.t. saksomkostningsspørsmålet. Dersom et krav reduseres i løpet av sakens gang, kan ikke saken anses som fullstendig vunnet for den som har redusert kravet, jf. Schei, Tvistemålsloven (1998) s. 559. Ankende part frafalt umiddelbart før hovedforhandling kravet om at odelsløsning for hele eiendommen skulle nektes med hjemmel i de ulovfestede regler om odelsmisbruk samt odelsloven §21 annet ledd.

Slik lagmannsretten ser det, må dette få den konsekvens for saksomkostningsspørsmålet at saken anses som delvis vunnet og delvis tapt. Partene må derfor bære egne omkostninger for lagmannsretten, jf. tvistemålsloven §174 første ledd. Tvistemålsloven §174 annet ledd er vurdert, men ikke funnet anvendelig.

Lagmannsrettens dom skal også legges til grunn ved vurderingen av omkostningsspørsmålet for herredsretten. Lagmannsretten finner at omkostningsspørsmålet også for herredsretten må bli å avgjøre etter tvistemålsloven §174 første ledd, jf. §180 annet ledd. Partene må derfor bære egne omkostninger for herredsretten.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Gunnhild Humborstad frifinnes for kravet om odelsløsning så langt gjelder den ideelle halvdel av eiendommen gnr. 203 bnr. 5 i Hornindal som hun overtok i henhold til hjemmelserklæring tinglyst 18. februar 1994.

2. Partene bærer egne omkostninger for herredsretten og lagmannsretten.