LG-1999-888
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1999-06-16 |
| Publisert: | LG-1999-00888 |
| Stikkord: | Strafferett, Samfunnstjeneste |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Stavanger forhørsrett Nr. 99-00491 F - Gulating lagmannsrett LG-1999-00888. Kjæremål til Høyesterett forkastet, HR-1999-00473 S. |
| Parter: | Den offentlige påtalemyndighet (Aktor: Statsadvokat Haakon Meyer) mot A (Forsvarer: Advokat Anders Folkman). |
| Forfatter: | Lagdommer Molven. Lagdommer Tenold. Mindretall: Lagdommer Erstad |
| Lovhenvisninger: | Straffeloven (1902) §28c, §166, §270, §28a, §52, §53, §62, Straffeprosessloven (1981) §100 |
Saken gjelder kjæremål over forhørsrettens kjennelse hvorved dom på samfunnstjeneste ble omgjort til betinget fengsel etter brudd på samfunnstjenestevilkårene.
Sunnfjord forhørsrett avsa 20.5.98 dom med slik slutning:
"1. A, født xxxxxx, vert dømt for brot på straffelova §270, første ledd nr. 1 jfr. annet ledd, og brot på straffelova §166, samanhalde med straffelova §62, annet ledd, til ein straff av samfunnsteneste i 60 -seksti- timar, subsidiært fengsel i 30 -tretti- dagar, jfr. straffelova §28a. Gjennomføringstid og tilsynstid vert sett til 120 -etthundre- dagar.
2. Innan 14 -fjorten- dagar frå forkynning av denne dom skal A, fødd xx.xx.1971, betale erstatning til Arbeidsdirektoratet, postboks 8127 Dep., Oslo, med kr 22890, -kronertjuetotusenåttehundreognitti."
Ved brev av 25.01.1999 meddelte Kriminalomsorg i frihet, Rogaland, til Fjordana politidistrikt at A hadde brutt vilkårene for samfunnstjeneste ved ikke å møte opp etter innkalling. Statsadvokaten i Møre og Romsdal, Sogn og Fjordane, tiltrådte ved påtegning 16.3.1999 forslag fra Fjordane politidistrikt om å begjære forhørsrettens kjennelse for å fullbyrde den subsidiære fengselsstraff på 30 dager. Ved påtegning av 6.4.1999 til forhørsretten fremsatte Fjordane politidistrikt begjæring i tråd med dette. Forhørsretten returnerte saken til Fjordane politidistrikt med følgende uttalelse:
"Det vises til at det beløpet som er uberettiget utbetalt er i underkant av kr 23000, og etter den praksis Høyesterett har lagt seg på går grensen mellom betinget og ubetinget fengsel ved kr 30000,-. En omgjøring av straffen til 30 dagers ubetinget fengsel vil således være for streng straff i henhold til gjeldende praksis. Det er ikke opplyst noe som skulle tyde på ekstra straffskjerpende momenter."
Ved påtegning av 19.4.1999 ble saken på ny sendt forhørsretten av Fjordane politidistrikt som, etter samråd med statsadvokaten, begjærte kjennelse i samsvar med straffeloven §28c, første ledd og sin påtegning av 6.4.1999.
Stavanger forhørsrett avsa den 29.4.1999 kjennelse med slik slutning:
"I medhold av straffeloven §28c gjøres følgende endring i Sunnfjord forhørsretts dom av 20.5.1998 forsåvidt gjelder domsslutningens pkt. 1:
A, født xx.xx.1971, dømmes for overtredelse av straffeloven §270 første ledd nr. 1. jfr. annet ledd og overtredelse av straffeloven §166, sammenholdt med straffeloven §62 annet ledd til fengsel i 30 -tretti- dager som i medhold av straffeloven §52 nr. 1 gjøres betinget med 2 -to- års prøvetid jfr. straffeloven §53. nr. 1."
Ved erklæring av 7.5.1999 har statsadvokat i Møre og Romsdal Sogn og Fjordane erklært kjæremål over forhørsrettens kjennelse.
I kjæremålet er det anført at forhørsrettens kjennelse må oppheves på grunn av feil lovanvendelse og saksbehandlingsfeil.
Forhørsretten har konkludert med at Sunnfjord forhørsretts dom hvor samfunnstjeneste ble idømt var for streng. I tråd med dette har forhørsretten så nedsatt straffen ved at fengselsstraffen er gjort betinget. Forhørsretten har da gått utover sin kompetanse idet den uten lovhjemmel har gjort seg til ankedomstol over Sunnfjord forhørsretts dom uten at noen av partene har anket dommen.
Stavanger forhørsrett var av påtalemyndigheten bedt om å omgjøre Sunnfjord forhørsretts dom i medhold av straffeloven §28c, første ledd slik at den subsidiære fengselsstraff kunne fullbyrdes. Bestemmelsen gir ikke hjemmel for overprøving av Sunnfjord forhørsretts dom og omgjøring slik Stavanger forhørsrett har gjort. Kjennelsen må derfor oppheves.
Det fremgår for øvrig av Bratholm/Matningsdal, Straffeloven kommentarutgave, side 85 pkt. 3, kommentar til §28c at retten skal avsi kjennelse om fullbyrding av straffen dersom den finner at vilkårene for dette er tilstede. Retten har ikke kompetanse til å vurdere om omgjøring bør skje, jfr. for øvrig Ot.prp.nr.72 (1989-90) side 60, annen spalte.
Det er ikke lagt ned formell påstand i kjæremålet, men lagmannsretten legger til grunn at forhørsrettens kjennelse påstås opphevet.
Lagmannsretten har forelagt kjæremålet for siktede ved hans forsvarer, advokat Anders Folkman som av lagmannsretten er oppnevnt som offentlig forsvarer i medhold av straffeprosessloven §100, annet ledd.
I tilsvar datert 28.5.1999 anføres det at spørsmålet i saken er om Stavanger forhørsrett hadde kompetanse til å fastsette straffen til betinget fengsel når påtalemyndigheten hadde krevd avgjørelse for at den ubetingede fengselsstraff skal fullbyrdes. Grunnlag er å finne i straffeloven §28c. Forhørsretten har opprettholdt straffens lengde men gjort den betinget. Straffenivået er riktig jfr. Finn Haugen, Håndbok i strafferett, side. 253 og avgjørelse i Rt-1996-364. Den straff forhørsretten utmålte var opprinnelig for streng selv om det fantes dekning for den i rettspraksis på daværende tidspunkt. Straffeloven §28c gir hjemmel for deldom. Spørsmålet er forøvrig ikke regulert. Reelle hensyn tilsier at forhørsretten bør ha anledning til å gi en straff som er i tråd med rettsordenens generelle reaksjon på den aktuelle overtredelse. Det vil krenke rettsfølelsen og representere en anomali dersom en fornyet pådømmelse etter straffeloven §28c kunne lede til opprettholdelse av et straffenivå som er fragått ved senere avgjørelser. Det er lagt ned slik påstand:
"A anses på mildest mulig måte."
Lagmannsretten bemerker:
Det følger av straffeloven §28c første ledd følgende:
"Dersom den domfelte alvorlig eller gjentatt bryter forutsetningene for samfunnstjenesten, derunder at ny kriminalitet ikke skal begås i gjennomføringstiden, skal forhørsretten ved kjennelse etter påtalemyndighetens begjæring bestemme at den subsidiære fengselsstraffen helt eller delvis skal fullbyrdes. Ved omgjøringen skal det tas hensyn til omfanget av den samfunnstjenesten som er utført."
I foreliggende sak har påtalemyndigheten fremsatt begjæring om forhørsrettens kjennelse for at den subsidiære fengselsstraff på 30 dager skal fullbyrdes. Det er på det rene at ingen del av den idømte samfunnstjeneste er gjennomført. Det er videre ubestridt at siktede ikke møtte til samfunnstjeneste tross flere innkallinger.
Lagmannsretten legger således til grunn at siktede alvorlig og gjentatt har brutt forutsetningene for den ilagte samfunnstjeneste forsåvidt han ikke har møtt til gjennomføring av denne.
Lagmannsretten har delt seg i et flertall som finner at kjæremålet må bli å ta til følge med den konsekvens at forhørsrettens kjennelse oppheves. Mindretallet finner at kjæremålet ikke kan føre fram og at forhørsrettens kjennelse må stadfestes men slik at slutningen omformuleres noe.
Flertallet, lagdommer Molven og lagdommer Tenold, finner at Stavanger forhørsrett har gått ut over sin kompetanse når den har endret den subsidiære, ubetingede fengselsstraff til betinget fengsel. Flertallet mener det følger både av straffeloven §28c første ledd at forhørsretten skal beslutte fullbyrdelse av fengselsstraffen dersom vilkårene for øvrig er tilstede, hvilket de er i foreliggende sak. Denne forståelse av straffeloven §28c, første ledd, 1. punktum har støtte direkte i ordlyden og også i forarbeidene, jfr. Bratholm/Matningsdal, Kommentarutgave til Straffeloven, første del, 1991, side 85, jfr. Ot.prp.nr.72 (1989-90) side 60 annen spalte. Flertallet viser også til at domfelte har valgt å godta dommen.
Det vil også være i strid med trinnhøydeprinsippet i domstolene dersom forhørsretten skal ha kompetans til å endre straffutmålingen i et tilfelle som det foreliggende. Flertallet kan således ikke se at loven gir adgang til å gripe inn i den straff som er utmålt gjennom samfunnstjenestedommen, f.eks. ved å gjøre den ubetingede del av straffen betinget som Stavanger forhørsrett i realiteten har gjort. Flertallet mener det ikke er anledning til dette med hjemmel i straffeloven §28c. Når samfunnstjenestedom kreves omgjort til soning av den ubetingede fengselsstraff, mener flertallet således at forhørsretten er henvist til enten å ta begjæringen til følge og beordre fengselsstraffen sonet (med fradrag for eventuell utført samfunnstjeneste) eller å avslå begjæringen dersom den finner at samfunnstjenestevilkårene ikke alvorlig eller gjentatt er brutt. Flertallet finner ikke at den rettspraksis mindretallet har vist til eller reelle hensyn kan begrunne at forhørsretten tiltar seg en kompetanse som loven ikke gir hjemmel for. En eventuell endring av rettstilstanden på dette punkt må tilligge lovgiver.
Mindretallet, lagdommer Erstad, er enig med det utgangspunkt som er skissert under flertallets premisser. Mindretallet mener likevel at det i helt spesielle tilfeller vil kunne gjøres unntak fra dette utgangspunkt og at forhørsretten da vil kunne ha kompetanse til også å regulere den subsidiære fengselsstraff som opprinnelig er utmålt. Således mener mindretallet at forhørsretten i slike spesielle tilfeller f.eks. vil kunne gjøre fengselsstraffen betinget helt eller delvis. Mindretallet mener at foreliggende sak representerer et slikt spesielt tilfelle.
Samfunnstjeneste skal være et alternativ til ubetinget fengselsstraff selv om samfunnstjeneste nå er en ordinær form for hovedstraff. Mindretallet viser her til Bratholm/Matningsdal side 72. Bare i rene unntakstilfeller vil det være aktuelt å benytte samfunnstjeneste i en sak hvor det ellers ville blitt idømt betinget fengselsstraff. Det er intet som tyder på at foreliggende sak er et tilfelle hvor Sunnfjord forhørsrett har idømt samfunnstjeneste som alternativ til betinget fengsel. Således må det legges til grunn at Sunnfjord forhørsrett idømte samfunnstjeneste som alternativ til ubetinget fengselsstraff.
Som påpekt av Stavanger forhørsrett kan den straffutmåling Sunnfjord forhørsrett foretok ikke være riktig. Det følger blant annet av avgjørelser inntatt i Rt-1998-174, Rt-1998-177 og Rt-1998-178 at betinget fengsel vil være den adekvate reaksjon ved bedragerier overfor offentlige stønadsordninger eventuelt i kombinasjon med falsk forklaring, dersom beløpet er under kr 30000. Disse avgjørelse forelå på det tidspunkt Sunnfjord forhørsrett avsa sin dom på samfunnstjeneste. (Dommen er avsagt 20.5.1998 mens Høyesteretts avgjørelser er avsagt 12.2.1998). Det er intet ved Sunnfjord forhørsretts dom som tyder på at retten mente saken impliserte skjerpende omstendigheter som tilsa ubetinget fengselsstraff når beløpet i saken var ca kr 22000,-, dvs. under kr 30000,-. Det synes således klart at Sunnfjord forhørsrett har utmålt samfunnstjenestedom på bristende forutsetninger ved at forhørsretten tok utgangspunkt i eldre rettspraksis og utmålte ubetinget fengselsstraff.
På nevnte bakgrunn fremstår det som klart urimelig om siktede nå skal dømmes til å sone den subsidiære fengselsstraff. I et tilfelle hvor forutsetningene for samfunnstjenestedommen ikke er tilstede på et så sentralt punkt som i nærværende sak, mener mindretallet i tråd med Stavanger forhørsretts kjennelse at det er rom for å fravike utgangspunktet om at forhørsretten skal tillate fullbyrdelse av den subsidiære fengselsstraff dersom samfunnstjenestevilkårene brytes.
Mindretallet finner støtte for sitt standpunkt i avgjørelse inntatt i Rt-1991-517 hvor det blant annet uttales:
"Utgangspunktet må i alle tilfelle være at den betingede straff må sones jfr. også Rt-1989-280. Hvorvidt dette utgangspunktet kan fravikes i spesielle tilfelle, således når samfunnstjenestedommen er avsagt som alternativ til en delvis betinget dom eller når de nye straffbare forhold er særlig beskjedne, ser jeg ikke grunn til å gå inn på her."
Høyesterett utmålte i nevnte sak en straff av ubetinget fengsel i 9 måneder hvilket innebar at den tidligere betingede straff måtte sones i sin helhet. Det uttales i avgjørelsen at "jeg kan ikke se at dette i denne sak rammer domfelte på en urimelig måte."
Nevnte avgjørelse er avsagt under det regelverk som ga anledning til samfunnstjeneste som vilkår ved betinget dom. Noen avgjørende betydning for det spørsmål lagmannsretten her behandler kan mindretallet ikke se at dette har. Mindretallet finner støtte i dommen for at det i helt spesielle tilfeller vil være anledning til ikke å beordre den subsidiære ubetingede fengselsstraff til soning dersom dommen er avsagt under klart bristende forutsetninger eller dersom dette vil ramme domfelte på en helt urimelig måte. Mindretallet finner at dette er tilfelle i foreliggende sak.
Det kunne spørres om forhørsretten i såfall burde forkastet begjæringen om fullbyrdelse av fengselsstraffen eller om den, som Stavanger forhørsrett her har gjort, kan gjøre fengselsstraffen betinget. Ved den første løsning ville dommen på subsidiært ubetinget fengsel bli stående men samtykke til fullbyrdelse kunne ikke påregnes oppnådd. Situasjonen for domfelte ville da være uavklart idet han fortsatt ville ha en samfunnstjenesteplikt å forholde seg til. Også for gjennomføringsmyndigheten ville situasjonen være lite heldig idet den da ville ha en klart uriktig dom å forholde seg til. Mindretallet finner dette spørsmål tvilsomt, men er blitt stående ved at forhørsretten må kunne gjøre straffen betinget. Dette bringer straffen i samsvar med sakens realitet, skaper en ordnet og avklart situasjon samtidig som det innebærer et avslag på påtalemyndighetens begjæring om soning av fengselsstraffen.
Mindretallet finner at Stavanger forhørsretts slutning burde omformuleres noe slik at det fremgår klart at avgjørrelsen innebærer et avslag på påtalemyndighetens begjæring. Med det resultat flertallet er kommet til blir det ikke aktuelt for mindretallet å utforme slutning.
Etter dette blir forhørsrettens kjennelse å oppheve. Saken må behandles å nytt av forhørsretten i samsvar med de retningslinjer flertallet har gitt anvisning på.
Slutning:
Stavanger forhørsretts kjennelse av 29.4.1999 oppheves.