LG-1999-894
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1999-06-02 |
| Publisert: | LG-1999-00894 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Bergen byrett Nr. 99-00166 - Gulating lagmannsrett LG-1999-00894. Påkjært til Høyesterett; lagmannsrettens kjennelse oppheves og hjemvises til fortsatt behandling for lagmannsretten, HR-1999-00389 K. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Stig Åkenes Johnsen). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Helge Tveit). |
| Forfatter: | Førstelagmann Arne Fanebust. Lagdommer Nils Skaar. Lagdommer Ellen Midtgaard |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §180, §400, §403 |
B og A ble viet i 1985. De har fem fellesbarn, som er født i 1987, 1988, 1990, 1991 og 1993. Partene ble separert 10 06 98, men begge bodde fortsatt noen tid i partenes fellesbolig på X i Bergen, mannen i hovedleiligheten og hustruen i en annen leilighet i huset. Etter et halvt års tid flyttet hustruen til en annen bolig noen hundre meter borte.
Partene hadde inngått en avtale før separasjonstidspunktet, hvoretter de skulle ha delt foreldreansvar og delt omsorg for barna. Ifølge avtalen skulle tre av barna bo i hovedleiligheten med faren, mens de to andre skulle bo med mor i hennes leilighet i samme hus. Det var forutsetningen at avtalen skulle tas opp til revisjon i november 1998, og etter at det var holdt et møte mellom partene og deres advokater, var det enighet om at saken måtte løses rettslig. B tok deretter ut stevning for Bergen byrett med begjæring om midlertidig avgjørelse.
Hovedsaken ble i første omgang avvist av byretten 18 12 98 pga manglende mekling, og begjæring om midlertidig avgjørelse ble ikke tatt til følge ved byrettens kjennelse av 30 12 98. Senere er saken brakt inn for Bergen byrett på ny, og byretten avsa, for så vidt gjaldt hustruens krav om midlertidig avgjørelse, kjennelse den 22 04 99. Denne kjennelse har følgende slutning:
1. Inntil rettskraftig avgjørelse foreligger skal B ha den daglige omsorg for barna C, født xx.xx.87, D, født xx.xx.88, E, født xx.xx.90, F, født xx.xx.91 og G 17.11.93.
2. Til rettskraftig avgjørelse foreligger skal A ha følgende samvær med C, født xx.xx.87, D, født xx.xx.88, E, født xx.xx.90, F, født xx.xx.91 og G, født xx.xx.93:
Hver onsdag fra kl. 16.00 til kl. 20.00. Første gang onsdag 28. april 1999. Annenhver helg fra fredag kl. 16.00 til søndag kl. 18.00. Første gang fra fredag 30. april 1999.
Fire uker hver sommerferie slik at hun får de fire første ukene i sommerferien annet hvert år og de fire siste ukene av sommerferien annethvert år. Sommeren 1999 skal A ha de fire første ukene av sommerferien.
En uke høstferie annet hvert år fra fredag kl. 18.00 til neste søndag kl. 18.00. Hun skal ha samvær høstferien 1999.
En uke vinterferie annet hvert år fra fredag kl. 18.00 til neste søndag kl. 18.00. Første gang vinteren år 2000.
Juleferie annet hvert år fra lille julaften kl. 18.00 til 3. juledag kl. 18.00 og annenhver nyttårsferie fra 3. juledag kl. 18.00 til 1. nyttårsdag kl. 18.00. A skal ha sin første juleferie julen 1999 og sin første nyttårsferie fra 3. juledag år 2000.
Annenhver påske fra Palmelørdag kl. 18.00 til 2. påskedag kl. 18.00. Hun skal ha sin første påskeferie år 2001.
3. Til saken er rettskraftig avgjort skal A betale barnebidrag for de fem barna fra 1. mai 1999 etter de standardiserte satsene. Fastsettelsen overlates til bidragsfogden.
Om saksforholdet for øvrig vises til byrettens kjennelse og til gjennomgangen i det følgende.
A har påkjært kjennelsen til Gulating lagmannsrett, og i denne forbindelse bedt om at kjæremålet gis oppsettende virkning i medhold av tvistemålsloven §400 første ledd. Etter innkommet tilsvar er saken oversendt lagmannsretten. Byretten sier i ekspedisjon av 21 05 99 at det, slik den ser det, ikke er fremkommet opplysninger i kjæremål eller tilsvar som gjør at kjæremålet bør gis oppsettende virkning. Byretten har derfor ikke tatt denne begjæring til følge.
Kjærende part har for lagmannsretten anført - i hovedsak - at hun er den av foreldrene som har hatt mest kontakt med barna og har utøvd de fleste omsorgsfunksjoner. Dette gjelder ikke bare i perioder hun har vært hjemmeværende, men også i perioder hun har vært yrkesaktiv. Hun er også den av foreldrene som har hatt tettest og best kontakt med barna på det følelsesmessige plan, og hun er den som har best evne til å se og imøtekomme barnas følelsesmessige og materielle behov. Kjærende part har en arbeidssituasjon og en arbeidstid som gjør henne best i stand til å være der for barna når de kommer hjem fra skole, skolefritidsordning og barnehage.
Byretten har ikke tatt stilling til hvem av partene som har hatt hovedomsorgen for barna og hvem de har sterkest følelsesmessig tilknytning til. Disse momenter må tillegges stor vekt ved den midlertidige avgjørelse, og taler for at kjærende part får daglig omsorg til saken er avgjort.
Byretten har lagt for stor stor vekt på et annet forhold, nemlig at kjærende part har fått en ny venn. Hun har bevisst ikke flyttet sammen med ham, fordi hun ønsker at barna skal få tid og anledning til å innrette seg i forhold til den nye situasjon. Kjæremotparten har i stor utstrekning fortalt barna om vedkommende, og dette har gjort det nødvendig for henne å involvere dem i forholdet mye raskere enn det hun mener er heldig for dem. Det er unyansert når byretten skriver at forholdet har skapt problemer for noen av barna. De har hatt et godt forhold til mors nye venn i nærmere to år, til mor flyttet ut og konfliktnivået mellom partene økte. Kjærende part oppdaget da at noen av barna viste større tilbakeholdenhet i forhold til vedkommende, og hun føler det også slik at kjæremotparten har forsøkt å påvirke barnas forhold til ham. Den reserverthet de nå viser, går raskt over, og de minste barna er svært fortrolige med mors nye venn. Det anføres her også at barnas omsorgssituasjon kan bli enda tryggere når barna får enda en voksen person hos mor som de kan trekke veksler på. Dette i motsetning til kjæremotparten, som ikke har andre nettverkspersoner rundt seg enn sin mor, barnas farmor, som nå er 78 år gammel og har dårlig helse. Hun kan ikke vurderes som en omsorgsperson for barna. Tvertimot vil hennes helse og boforhold medføre et ikke ubetydelig omsorgsansvar for kjæremotparten.
Videre har byretten lagt for stor vekt på at barna, om de bor hos kjæremotparten til saken er avgjort, kan fortsette å bo i partenes opprinnelige felles bolig. Barna har ikke noe spesielt forhold til boligen som sådan, og de fleste av deres venner bor nærmere hennes bolig enn kjæremotpartens. Dersom boligforholdene skal tillegges vekt, må det være avgjørende at kjærende part har en bolig av bedre standard og at barna kan disponere hvert sitt soverom der.
Kjærende part anfører ellers at hensynet til best mulig foreldrekontakt vil bli bedre ivaretatt dersom kjærende part får den daglige omsorg for barna til saken er avgjort. Det gjøres i denne forbindelse bl a gjeldende at det er kjæremotparten som har initiert den konfliktsituasjon som i betydelig grad har forverret forholdet mellom partene. Selv har hun holdt fast på den avtale partene var enige om, mens kjæremotparten har tiltatt seg samvær ut over avtalen. Hun er den av partene som i minst grad har involvert barna i konflikten mellom foreldrene, og hun har kommet med flere forslag til hvordan spørsmålet om daglig omsorg og samvær kan løses på en hensiktsmessig måte. Kjæremotparten har på sin side ikke vært villig til å diskutere løsninger som avviker fra hans krav om daglig omsorg for alle de fem barna. Hensett til sakens historie fram til i dag er det stor grunn til frykte for at kjæremotparten vil utnytte barna og deres lojalitet til ham, for å posisjonere seg fram til hovedsaken kommer opp en gang ut på høstparten 1999.
Det konkluderes med at kjærende part bør gis den daglige omsorg for barna til det foreligger rettskraftig avgjørelse. Når det gjelder samværsordning, gir kjærende part sin tilslutning til at kjæremotparten får slik samværsordning som byretten har fastsatt i sin kjennelse, likevel slik at hun skal ha barna hos seg i de ferier som er fastsatt i punkt 2. Det legges etter dette ned slik påstand:
1. Inntil rettskraftig avgjørelse foreligger, skal barna C, født xx.xx.87, D, født xx.xx.88, E, født xx.xx.90, F, født xx.xx.91 og G, født xx.xx.93 bo fast hos sin mor, A.
2. B skal inntil videre ha rett til samvær med barna etter rettens skjønn.
3. B betaler midlertidig barnebidrag.
4. Saksomkostningsspørsmålet utstår til den avgjørelse som avslutter saken.
Kjæremotparten har for lagmannsretten anført - i hovedsak - at byrettens avgjørelse er fullt ut korrekt. Det fremkommer intet i kjæremålet som gir grunn til å endre avgjørelsen og kjæremålet inneholder lite nytt til opplysning av saken eller opplysninger som rokker ved den begrunnelse byretten har gitt for den midlertidige avgjørelse. Sakens kjernepunkt er hva som i det foreliggende tilfelle anses å være best for barna. I og med byrettens kjennelse er det blitt mer ro over saken, og barna finner seg åpenbart til rette med den situasjon som er etablert. I en situasjon der de voksne begge har en sterk og god tilknytning til barna, vil det alltid være en påkjenning for den som ikke får ha barna hos seg i det daglige. De voksnes problemer må imidertid vike for det som er best for barna, og byrettens avgjørelse bør etter dette bli stående.
Det pekes særskilt på at kjæremotparten har overtatt partenes siste felles bolig, og han har innrettet seg slik at han og barna bor i hovedleiligheten mens hans mor bor i den andre leilighet i huset. Huset ligger i en blindvei uten trafikk, i et parkliknende område, og området er et samlingssted for barna og deres venner som bor like ved. Familien har bodd der siden 1989, og det er derfor bare de to eldste som har bodd en kort tid annetsteds, før de flyttet til nåværende bolig. Det skal tungtveiende grunner til for å endre barnas bosituasjon der det oppstår en familiekrise som her, og barna er tilfreds med at de fortsatt kan bo under sine tilvante forhold.
Det må være underordnet hvor mange soverom det er i huset, og kjæremotparten kan ved enkle ombygninger ordne seg slik at hvert av barna får sitt eget soverom. For øvrig må det legges til grunn at heller ikke hos kjærende part har barna hvert sitt soverom. De har ellers kort og trygg vei til skolen, mens de - om de flytter til kjærende part - må krysse en farlig og trafikktung vei.
Kjæremotparten gjør ellers gjeldende at barna har like sterk følelsesmessig tilknytning til begge foreldre, og den situasjon som har oppstått, har naturlig nok knyttet ham og barna sterkt sammen. Det bestrides at kjærende part har vært mer sammen med barna enn han har vært, og det er kjæremotparten som har hatt barna hos seg det meste av 1999. I denne tid har kjærende part, når hun har gått hjemme, vært sterkt opptatt med etterutdanning, kveldsaktiviteter og liknende. Selv har han ikke forsømt sine plikter overfor famillien til fordel for egenaktiviteter.
Det faktiske forhold er at partene har delt oppgavene likt, men kjæremotparten har i de senere år i større grad har tatt seg av barna. Han har innrettet seg i samsvar med den familiemessige situasjon, og fra høsten av vil han gå ned i halv stilling i den situasjon at han har den daglige omsorg for barna. For øvrig har partene vært fullt ut enige om hvordan de skulle sette av tid til egne fritidsaktiviteter. Dette har vært i full forståelse mellom dem og av hensyn til barna. Han har også innrettet seg slik at at han nå benytter hele sin fritid på barnas aktiviteter og det den daglige omsorg fører med seg. Hans mor - barnas farmor - er ikke syk, slik det har vært anført, og hun har vært til god hjelp og støtte. Kjærende parts familie bor i USA, og hennes bror har uoppfordret gitt uttrykk for at kjæremotparten er godt skikket for å ha daglig omsorg for barna.
Når det gjelder forholdet mellom kjærende part og hennes nye venn, pekes det på at kjærende part har holdt forholdet skjult for sine barn og benektet samboerforholdet til tross for at hun og hennes samboer har kjøpt bolig sammen. En slik situasjon vil nødvendigvis skape uro for barna, og det medfører ikke riktighet at det er kjæremotparten som har satt barna opp mot kjærende parts samboer. Barnas forhold må vurderes ut fra dette og den situasjon de er kommet opp i.
Det er riktig at begge parter er vel kvalifisert til å ta seg av barna. Kjærende part har imidlertid ved sin opptreden ikke styrket sin posisjon på dette punkt. Hun legger opp til fortsatt konfrontasjon, bl a ved å gi selvmotsigende opplysninger om forholdet til sin samboer. Det må være åpenbart at barnas behov for ro og stabilitet må være overordnet de voksnes ønsker, og tilbakemeldingene fra skolen synes å underbygge at barna har falt til ro etter at byretten avsa sin kjennelse. Barna har også nektet å besøke sin mor når hennes nye samboer har vært til stede.
Kjæremotparten har ingen innvendinger til at barna går til sin mor så meget de vil om ettermiddagen. Problemet er imidlertid at de har fullt ut med aktiviteter og at kjærende part bare i liten utstrekning har villet medvirke i disse. Hun har også valgt å opponere mot byrettens midlertidige kjennelse og tatt seg til rette på en lite heldig måte. For øvrig er det kjæremotpartens oppfatning at barna ønsker å kunne fortsette å bo på sin tilvante bopel. Det er også hans oppfatning at barna er sterkt sammensveiset og ønsker å bo sammen. Det er ikke riktig at kjæremotparten har vært uvillig til å diskutere minnelige løsninger, og det er heller ikke riktig at han har foretatt en ensidig endring av den avtale partene hadde inngått. Han legger ned slik påstand:
1. Byrettens kjennelse stadfestes.
2. B tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten, og kan i utgangspunktet også tiltre den begrunnelse byretten har gitt. Som byretten legger lagmannsretten til grunn at begge parter er skikket til å ha den daglige omsorg for barna, og som byretten legger lagmannsretten til grunn at det er av stor betydning at det skapes mest mulig ro og trygghet for barna inntil det foreligger rettskraftig dom i saken. Lagmannsretten er også enig i at de hensyn som skal avveies her, best kan ivaretas ved at kjæremotparten får den daglige omsorg for barna i dette tidsrom.
Byretten har lagt vekt på at kjærende part har etablert et forhold til en ny mann og at dette har skapt problemer for noen av barna. Dersom hun skal ha den daglige omsorg for barna i tiden frem til rettskraftig dom foreligger - heter det i byrettens kjennelse - vil disse problemene sannsynligvis bli større og de vil i hvert fall ikke avta. Lagmannsretten skal til dette bemerke at det synes uklart hvilke problemer barna har fått, og hvilke forhold problemene eventuelt kan tilbakeføres til. At foreldre til så vidt små barn går fra hverandre, er en begivenhet som under enhver omstendighet kan medføre problemer for barn, i alle fall når så grunnleggende spørsmål som f eks spørsmålet om barnefordeling - som i dette tilfelle - ikke lar seg løse i minnelighet.
For lagmannsretten er det tilstrekkelig å konstatere at den usikkerhet som kan sies å foreligge rundt disse spørsmål, er ett av de momenter som må tillegges vekt ved en samlet vurdering. Ved denne vurdering må det være utgangspunktet at begge parter som nevnt anses skikket til å ha omsorg for barna. Videre synes det, i forhold til spørsmålet om midlertidig avgjørelse, ikke å være så klare forskjeller mht det ytre tilbud de kan gi barna, f eks når det gjelder partenes boforhold eller det støtteapparat de har rundt seg, at dette bør tillegges noen avgjørende vekt.
Det kan i denne forbindelse være grunn til å minne om at partene bor meget nær hverandre og at barna, med utgangspunkt i den samværsordning som etableres og de løsninger de selv bør være i stand til å finne fram til, vil kunne ha rimelig god kontakt med begge foreldre. Mot en slik bakgrunn bør det, slik lagmannsretten ser det, kreves rimelig klare holdepunkter for at en løsning som innebærer flytting av barna fra deres nåværende bopel, vil være den beste for dem.
Kjærende part har anført at hun er den av foreldrene som har utøvd de fleste omsorgsfunksjoner og at hun har best kontakt med barna på det følelsesmessige plan. Dette har byretten, ifølge kjærende part, ikke tatt stilling til. Byretten har imidlertid pekt på at partene er uenige i dette spørsmål, og for øvrig har den nøyd seg med å bemerke at begge parter er oppegående og ressurssterke personer. For lagmannsretten er det ikke tilstrekkelig grunnlag for å anta at det foreligger forskjeller her som bør tillegges avgjørende vekt, hensett til den kontakt som kan opprettholdes med begge foreldre inntil det foreligger rettskraftig dom, dels gjennom den samværsordning som etableres og dels fordi partene bor så nær hverandre. For lagmannsretten - som for byretten - står det som avgjørende at den situasjon som foreligger i dag, ikke bør forrykkes inntil det foreligger rettskraftig avgjørelse, hvis det ikke fremtrer som rimelig klart at en slik endring vil være til det beste for barna. Byrettens kjennelse blir etter dette å stadfeste.
Lagmannsretten kan ikke se at det er rom for oppsettende virkning, slik kjærende part har krevd. Lagmannsretten har heller ikke funnet grunn til å beslutte muntlig forhandling om kjæremålet, slik kjæremotparten har vært inne på og tvistemålsloven §403 tredje ledd gir anledning til.
Kjæremålet har ikke ført fram. Spørsmålet om saksomkostninger for lagmannsretten må derfor vurderes med utgangspunkt i tvistemålsloven §180 første ledd. Slik lagmannsretten ser det, foreligger det særlige omstendigheter som taler for å frita kjærende part for omkostningsansvaret. Det vises i denne forbindelse særlig til at lagmannsretten ikke finner å kunne tillegge forholdet til kjærende parts samboer slik vekt som byretten har gjort, og at bl a dette har gjort det rimelig for kjærende part å angripe byrettens avgjørelse, jf Schei: Tvistemålsloven (1998) Bind I s. 608.
Etter det opplyste er partene enige om at spørsmål om saksomkostninger for byretten kan utstå.
Lagmannsrettens kjennelse er enstemmig.
Slutning:
1. Byrettens kjennelse stadfestes.
2. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.