LG-2000-1233
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 2001-11-13 |
| Publisert: | LG-2000-01233 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Sandnes herredsrett 99-00529 - Gulating lagmannsrett LG-2000-01233. |
| Parter: | Ankende part: Alfa Start AS (Prosessfullmektig: Advokat John Heitmann, Stavanger). Motpart: Staten v/Rogaland Fylkesskattekontor (Prosessfullmektig: Advokat Kjell Holst Sæther, Sandnes). |
| Forfatter: | Lagdommer Daniel Lunde. Lagdommer Jon Atle Njøsen. Lagdommer Ivar Drevland |
| Lovhenvisninger: | Folketrygdloven (1966) §16-3, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §213, Ligningsloven (1980) §9-6 |
Sandnes herredsrett avsa 14 april 2000 dom med slik domsslutning:
1. Staten v/Rogaland Fylkesskattekontor frifinnes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
Saken gjelder overprøving av Sandnes overligningsnemnds vedtak 25 januar 1999 hvor den fastholdt ligningsnemndas vedtak om at arbeidsgiveravgiftsgrunnlag for selskapet Alfa Start AS for inntektsårene 1993 og 1994 skulle økes med henholdsvis kr 412.402 og kr 548.020 med tillegg av 30 % tilleggsavgift. Økningen i avgiftsgrunnlaget skyldes kun at dansk statsborger Kjeld Pedersen ble å anse som ansatt hos Alfa Start AS, og ikke som selvstendig næringsdrivende.
Om sakens bakgrunn og saksforholdet for herredsretten vises til herredsrettens domspremisser.
Alfa Start AS anket dommen til Gulating lagmannsrett og ankeforhandling ble holdt i Stavanger tinghus 1 november 2001. For Alfa Start AS møtte Ola Seim som eneeier og styreformann, han ga forklaring for lagmannsretten, som prosessfullmektig møtte advokat John Heitmann. For Staten v/Rogaland Fylkesskattekontor møtte kontorsjef Tom Helleren, formelt som vitne, jf tvistemålsloven §213 andre ledd, og ga forklaring, som prosessfullmektig møtte advokat Kjell Holst Sæther. Det ble for øvrig foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.
Saken står i det vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for byretten.
Ankende part, Alfa Start AS, ved prosessfullmektig advokat John Heitmann, har i det vesentlige anført:
Den faktiske situasjon i vår sak er lik den sak Høyesterett avgjorde i Rt-1994-1064, hvilket medfører at Kjeld Pedersen må anses som selvstendig næringsdrivende, og at Alfa Start AS ikke skal betale arbeidsgiveravgift for utbetalt vederlag. Man må se den inngåtte rammeavtale og arbeidsordrene i sammenheng, det viser at vilkårene Høyesterett har trukket opp er til stede for vurdering som næringsdrivende. Det forhold at Kjeld Pedersen drev som enmannsforetak i Danmark, og ikke i selskapsformen APS som han utgav seg i, kan ikke gå ut over Alfa Start AS, i alle fall når Ola Seim var i god tro. Det fremgår av rammeavtalen og arbeidsordrens henvisning til den underliggende avtale som Alfa Start AS hadde med Statoil, at Pedersen utførte oppdrag for egen regning og risiko. Det opprettholdes anførselen om at Alfa Start AS har gitt alle relevante opplysninger slik at 2 års regelen i ligningsloven kommer til anvendelse, dette avskjærer i så tilfelle muligheten for å ilegge tilleggsskatt.
Det er nedlagt slik påstand:
1. Sandnes overligningsnemnds vedtak av 25.1.99 om å øke arbeidsgiveravgiftsgrunnlagt for Alfa Start AS med kr 412.602,- i 1993 og kr 548.020,- i 1994, samt å ilegge tilleggsavgift, oppheves.
2. Alfa Start AS tilkjennes saksomkostninger både for herredsretten og lagmannsretten, og for herredsretten med tillegg av 12 % rente p.a. fra og med 18.5.00 til betaling skjer.
Ankemotparten, Staten v/Rogaland Fylkesskattekontor, ved prosessfullmektig advokat Kjell Holst Sæther, har i det vesentlige anført:
Det er rettspraksis som viser hvor grensen mellom ansatt og selvstendig næringsdrivende går. Forholdet i nærværende sak er ikke identisk med hverken Bye-dommen eller Fabcon-dommen. Selv om timebetalingen som Pedersen oppnådde kunne tyde på et næringsforhold, er det ikke avtalt noe om resultatansvar og Pedersen har ikke innrettet seg og forholdt seg som om han var registrert som selskap. Flere av de momenter som vanligvis vektlegges når grensen ansatt/selvstendig næringsdrivende skal trekkes, er ikke til stede i denne saken, det vises til fremstillingen i Alexander With: «Lønnstaker eller næringsdrivende» del III. Tolking av rammeavtalen viser at Pedersen ikke har påtatt seg resultatansvar eller har risiko for arbeidets utførelse. Avtalene er uansett uklare her og partene burde da ha uttalt seg tydeligere om det var meningen at Pedersen ikke var ansatt i Alfa Start AS. Det bestrides således å foreligge noen «back-to-back» kontraktsituasjon. Pedersen må bedømmes som ansatt i Alfa Start AS med arbeidsgiveravgiftsforpliktelse.
Det bestrides at 2 års regelen kommer til anvendelse, Alfa Start AS har ikke gitt fullstendige opplysninger - det viser hva som kom frem i forbindelse med og etter bokettersynet.
Det er nedlagt slik påstand:
1. Sandnes herredsretts dom av 14.04.2000 stadfestes.
2. Alfa Start AS v/styrets formann, dømmes til å betale sakens omkostninger både for herredsrett og lagmannsrett med tillegg av 12 % rente fra forfall til betaling skjer.
Lagmannsretten bemerker:
Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn herredsretten i det lagmannsretten finner at Kjeld Pedersen når han utførte arbeid under Alfa Start AS sin kontrakt med Statoil, opptrådte som selvstendig næringsdrivende, og ikke som ansatt hos Alfa Start AS.
Forpliktelsen til å svare arbeidsgiveravgift reguleres, for denne sak, av folketrygdloven av 1966 §16-3 første ledd første punktum, jf andre punktum.
Det tas utgangspunkt i den måte hvorpå Ola Seim har organisert sin egen ingeniørvirksomhet. Han opprettet et aksjeselskap hvor han selv er ansatt. Selskapet inngår kontrakt med et olje/operatørselskap (her Statoil) hvor han utfører ingeniørtjenester. Ligningsmyndigheten har akseptert at han da er selvstendig næringsdrivende med det resultat at operatøren (Statoil) ikke betaler arbeidsgiveravgift av vederlaget de betaler. Det vises til Rt-1994-1064 hvor tilfellet var at vedkommende personlige skattyter hadde for konsulentoppdrag stiftet et aksjeselskap med seg selv og ektefellen som aksjonærer. Oppdraget var basert på kontrakt mellom oppdragsgiveren og konsulentens aksjeselskap. Konsulentvirksomheten skjedde i selskapets navn og ikke for oppdragsgivers regning. For Høyesterett var det avgjørende om avtaleforholdet etter sitt eget innhold hadde karakter av et arbeids- eller ansettelsesforhold, og svaret på spørsmålet berodde på en helhetsvurdering av realiteten i avtaleforholdet (jf i Rt-på-side 1066/1067).
I nærværende sak har den skattemessige vurdering vedrørende Ola Seim vært uproblematisk. Ligningsmyndigheten har uten videre godtatt at avtaleforholdet mellom Statoil og Alfa Start AS vedrørende det oppdrag Seim utførte for Statoil under kontrakten bedømmes som et næringsoppdrag, dvs at konsulentsvirksomheten skjedde i selskapets navn (Alfa Start AS) og ikke for oppdragsgivers regning (Statoil).
En problemstilling i nærværende sak er at Alfa Start AS i kontrakten med Statoil i tillegg til klausul om at Seim skulle uføre ingeniørtjenester, inntok at også Kjeld Pedersen skulle utføre slike. Poenget er her at ligningsmyndigheten anser Pedersen som ansatt hos Alfa Start AS, mens Alfa Start AS betrakter Pedersen som selvstendig næringsdrivende som utfører et oppdrag for Alfa Start AS under den kontrakt de hadde med Statoil.
I Rt-2000-1981 (Fabcon-dommen) hvor det også var spørsmål om arbeidsgiveravgift for konsulenter som utførte konsulentoppdrag for oljeindustrien, har Høyesterett i stor grad bygget på Rt-1994-1064 (Bye-dommen). Sammenfatningsvis kan det sies at avgjørende vil det være, i den helhetsvurdering som skal foretas, om virksomheten er drevet for egen regning og risiko og om siktemålet har vært at virksomheten skulle være vedvarende. For vår sak dreier det seg om hvorvidt Kjeld Pedersen drev for egen regning og risiko, og om siktemålet var vedvarende virksomhet.
Alfa Start AS og Kjeld Pedersen regulerte sitt avtaleforhold i en såkalt «rammeavtale» av 1 juli 1993. Systemet er at rammeavtalen skulle være mer generelle bestemmelser, mens de konkrete oppdrag skulle reguleres nærmere i særskilte avtaler for hvert enkelt oppdrag. Dette ble gjort i form av «Arbeidsordrer». I tid var således rammeavtalen uten spesiell tidsbegrensning, men hadde en oppsigelsesklausul . Det er uttrykkelig sagt i rammeavtalen at en oppsigelse av en arbeidsordre ikke berørte rammeavtalen.
Det synes således åpenbart at siktemålet har vært en virksomhet som skulle være vedvarende. Rent faktisk varte den frem til siste forlengelse av arbeidsordre, frem til 7 november 1994. Pedersen har således utført oppdrag i ca 1 1/2 år for Alfa Start AS. Det synes noe uklart om selve rammeavtalen noen gang formelt er oppsagt. (Kjeld Pedersen døde 21 august 1999).
I Rt-2000-1981 (Fabcon-dommen) uttaler Høyesterett at det i stor grad er partene selv som definerer rammen som avgjør om det er tale om selvstendige næringsdrivende eller ikke. Det uttales videre at «Det er oftast lite naturlig å ta regulering av ansvar for mangelfull yting inn i ein avtale med ein sjølvstendig næringsdrivande.» I forholdet mellom Alfa Start AS og Statoil er dette likevel nærmere regulert gjennom «Standard tjenesteavtale» datert 19 og 9 juli 1993 ved henvisningen til Statoils administrasjonsbestemmelser og Kontraktsvilkår - Statfjordfeltet, begge del av avtalen med Statoil og Alfa Start AS. I forholdet Alfa Start AS og Kjeld Pedersen har partene søkt å gjøre det samme, og intensjonene har vært at det avtalemessig skulle være «back-to-back». Riktignok er dette ikke kommet så klart frem i avtaleforholdet som man skulle kunne ønske, men avtalene er inngått mellom partene uten bistand fra advokat eller annen kontraktskyndig hjelper, og nærmest bygget på en «klipp og lim» sammensetning av tilfeldige tidligere kontrakter. Men for lagmannsretten er det utvilsomt at meningen har vært at Kjeld Pedersen måtte følge og var bundet av de samme regler og bestemmelser som Alfa Start AS allerede hadde inngått med Statoil, herunder misligholdsbestemmelsene og regulering av hvem som hadde risiko for utført arbeid. At det har vært partenes intensjoner at Pedersen skulle opptre som selvstendig næringsdrivende er også åpenbart om man ser på vederlaget Pedersen skulle motta. Den lille differanse det er mellom timesatsene Statoil betalte til Alfa Start AS og timesatsen i forholdet Alfa Start AS og Kjeld Pedersen er på ingen måte tilstrekkelig til å dekke hva som måtte vært kalkulert inn om meningen var at Pedersen skulle være ansatt hos Alfa Start AS. Også oppgjørsmåten i forholdet Alfa Start AS og Pedersen viser at det ikke har vært tale om et ansettelsesforhold, men det er fakturert etterskuddsvis med 45 dagers forfall.
I behandlingen av saken hos ligningsmyndigheten har det stått sentralt at Kjeld Pedersen, som i kontraktssammenheng opptrådte under betegnelsen «Kjeld Pedersen APS» ikke hadde noe registrert anpartsselskap i Danmark. Men i forhold til Alfa Start AS er det intet som skulle ha gitt grunnlag for mistanke om at Pedersen her ikke opptrådte korrekt. Selv ligningsmyndigheten ble ikke klar over dette før det var gått et par år etter at skattesaken begynte. Uansett har Pedersen registrert et enmannsselskap i Danmark. Lagmannsretten kan ikke se at dette skulle få noen betydning i denne saken. Alfa Start AS ved Ola Seim har her vært i god tro, og for sitt eget selskap har alle formelle forhold vært i orden. Dette (at Seim har vært i god tro og selv har det formelle i orden for så vidt gjelder hans selskap) er ikke bestridt av ankemotparten.
Lagmannsretten kommer da til at Kjeld Pedersen når han utførte oppdrag for Alfa Start AS i 1993 og 1994 var selvstendig næringsdrivende, og Alfa Start AS skal da ikke betale arbeidsgiveravgift av utbetalte vederlag.
Etter det resultat lagmannsretten er kommet til finnes ikke grunn til å gå nærmere inn på hvorvidt 2 års regelen i ligningsloven §9-6 nr 3a kommer til anvendelse.
Anken har ført frem og ankemotparten tilpliktes å erstatte ankende part hans omkostninger med saken, jf tvistemålsloven §172. Det finnes ikke grunnlag for å nytte unntaksregelen. Etter det resultat lagmannsretten er kommet til bør dette gjelde også omkostningene for herredsrettens behandling, jf tvistemålsloven §180 andre ledd jf §172.
Advokat John Heitmann har levert omkostningsoppgave på kr 52.400 for lagmannsrettens behandling. Av dette utgjør salær (ex mva) kr 30.000, resten er utgifter og merverdiavgift. Oppgaven legges til grunn. For herredsretten ble levert omkostningsoppgave på kr 37.760 hvorav salær utgjorde kr 34.580. Lagmannsretten har ingen bemerkninger til denne.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Sandnes overligningsnemnds vedtak 25 januar 1999 i endringssak med klage vedrørende inntektsår 1993-1994 for Alfa Start AS oppheves og ved ligningen for 1993 og 1994 legges til grunn at Alfa Start AS ikke var arbeidsgiver for Kjeld Pedersen.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Staten v/Rogaland Fylkesskattekontor kr 52.400 kronefemtitotusenfirehundre 00/100 til Alfa Start AS innen 2 -to- uker fra forkynnelse av denne dom.
3. I saksomkostninger for herredsretten betaler Staten v/Rogaland Fylkesskattekontor kr 37.760 kronertrettisyvtusensyvhundreogseksti 00/100 til Alfa Start AS innen 2 -to- uker fra forkynnelse av denne dom med tillegg av 12 % rente fra og med 18 mai 2000 til betaling skjer.