LG-2000-1480
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2000-08-21 |
| Publisert: | LG-2000-01480 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Nordhordland herredsrett nr. 99-00356 - Gulating lagmannsrett LG-2000-01480. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Sigrun Pedersen, Bergen). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Torbjørn Saggau Holm, Bergen). |
| Forfatter: | Lagdommer Erstad. Lagdommer Noss. Lagdommer Staff |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §38, Domstolloven (1915) §130, §199, Tvistemålsloven (1915) §180, §206, §397, §400 |
Saken gjelder midlertidig avgjørelse om daglig omsorg for og samvær med partenes to felles barn, C, født 1990 og D, født 1994. Videre reiser saken visse spørsmål knyttet til fremleggelse av dom i tvist mellom tredjemenn som reises i saken.
Kort om sakens bakgrunn:
Partene har sammen barna C, født 1990 og D, født 1994. Så vidt lagmannsretten forstår (selv om det ikke sees uttrykkelig nevnt i saken), var partene gift og bodde sammen fram til våren 1999.
Partene har således begge del i foreldreansvaret, og dette er ikke omstridt i saken.
Kjærende part har i henhold til avtale hatt omsorgen for barna etter bruddet mens kjæremotparten har hatt samvær.
Da kjæremotparten ble kjent med at kjærende part hadde innledet et forhold til E, fremmet han den 17.9.1999 stevning og begjæring om midlertidig avgjørelse til Nordhordland herredsrett med krav om at omsorgen for barna overføres til ham. Bakgrunnen er at E bl.a er domfelt for seksuelle handlinger overfor barn.
Nordhordland herredsrett avsa den 28.6.2000 dom og kjennelse med slik slutning:
«1. B skal ha daglig omsorg for C født 1990 og D født 1994.
2. A og barna C og D skal ha samvær med hverandre slik:
Ukesamvær: Hver tirsdag etter endt skoletid til kl. 19.00
Helgesamvær: Fra fredag kl. 17.00 til søndag kl. 19.00 hver annen helg.
Høytider:
hver annen jul- og nyttårsferie, slik at julesamvær finner sted fra 24.12. kl. 12.00 til 27.12. kl. 17.00 første gang 2000, nyttårssamvær fra 29.12. kl. 17.00 til 02.01. kl. 19.00 første gang 2001.
Sommersamvær: to uker sammenhengende i fellesferien. Tidspunkt avtales skriftlig innen 1. juni.
A skal ha ansvar for å henting av barna ved samværenes begynnelse.
B skal ha ansvar for henting av barna ved endt samvær.
Samværene mellom A og barna skal finne sted uten at barna får kontakt med E.
3. A tilpliktes å betale B sakens omkostninger med kr 38.125,- innen 14 dager fra dommens forkynnelse.»
Avgjørelsen er forkynt for kjærende part med prosessfullmektigen den 30.6.2000.
Lagmannsretten bemerker at det under herredsrettens behandling av saken oppsto uenighet mellom partene om hvorvidt kjærende part skulle tillates å legge fram dom i tvistesak mellom F (kjæremotpartens samboer) og Y kommune.
Herredsretten avsa under hovedforhandlingen kjennelse vedrørende dette spørsmål med slik slutning:
«Nordhordland herredsretts dom av 21. juni 1999 tas ut av saken.»
Avgjørelsen ble omgående påkjært av kjærende part. Herredsretten avsa deretter beslutning med slik slutning:
«Saksøktes kjæremål over rettens kjennelse avvises under henvisning til tvistemålsloven §397. Forhandlingene fortsetter.»
Ved skriv datert 12.7.2000, postlagt samme dag, har A påkjært herredsrettens avgjørelse, kjennelsesdelen. Samtidig er det bedt om at lagmannsretten «avsier kjennelsen om at dommen skal inntas i nærværende sak.»
I kjæremålet anføres at kjærende part har avviklet sitt forhold til E. Hun har således tatt konsekvensene av herredsrettens dom, og den vesentlige begrunnelse for avgjørelsen er falt bort. Det er videre en saksbehandlingsfeil at dom av 21.6.1999 mellom F og Y kommune ble nektet fremlagt.
Det må ellers vektlegges at kjærende part har hatt omsorgen for barna siden bruddet i mai 1999. Denne ordningen var partene enige om. Kjærende part har avgitt skriftlig erklæring til barnevernstjenesten i X om at hun har avsluttet forholdet til E. Det vises til status-quo prinsippet. Barna bør fortsette å bo hos den av foreldrene de faktisk har bodd hos med mindre det foreligger særlige grunner, noe som ikke er tilfellet.
Det pekes videre på at B er samboende med F som tidligere er fratatt omsorgen for alle sine tre barn. Det vises til tidligere skriv i saken og til samtykke fra E til å fremlegge kopi av dom av 21.6.1999 vedrørende omsorgsspørsmålet for Fs datter, født 1992. Omsorgsovertakelsen ble her opprettholdt, og i kjæremålet siteres det fra dommen flere uttalelser som viser at barnet, etter rettens oppfatning, ville være i alvorlig fare ved fortsatt å skulle bo hos F.
Det anføres videre at det var feil av herredsretten å nekte dommen fremlagt. Det vises til tvistemålsloven §206 og Domstolloven §199, jf. §130 og til at det under behandlingen av nevnte sak ikke ble avsagt kjennelse med pålegg om taushet for de tilstedeværende. Det kreves at lagmannsretten avsier kjennelse om at dommen skal inntas i nærværende sak.
Under henvisning til ovenstående anføres at det foreligger en risiko for at C og D sin utvikling vil kunne bli alvorlig skadd dersom omsorgen tillegges B, dette som følge av hans samboerforhold med F. Det er ikke sannsynlig at F vil ha en positiv innvirkning på barna. Hun ble funnet psykisk uskikket til å ha omsorgen for egne barn, en avgjørelse som er opprettholdt i lagmannsretten i år 2000.
Det begjæres at kjæremålet gis oppsettende virkning, jf. tvistemålsloven §400. Det vises til at kjæremålet trolig vil føre fram når kjærende part nå har brutt sitt forhold til E.
Kjærende part har lagt ned slik påstand:
«1. Nordhordland herredsretts dom sak nr. 99-00063 A av 21. juni 1999 fremlegges som dokumentbevis i nærværende barnefordelingssak.
2. Nordhordland herredsretts kjennelse i sak nr. 99-00356 A av 28.6.2000 oppheves og A skal ha daglig omsorg for C og D fra Gulating lagmannsrett avsier kjennelse og frem til rettskraftig avgjørelse foreligger.
3. Nærværende kjæremål over Nordhordland herredsretts kjennelse av 28.6.2000 gis omgående oppsettende virkning.
4. Under enhver omstendighet:
A, evt. det offentlige, tilkjennes saksomkostninger.
Saksomkostninger med kjæremålet utgjør p.t. kr 8.000,- samt evt. rettens gebyr.»
B har gitt tilsvar datert 4.8.2000. I tilsvaret anføres det at det ikke er adgang til å kjære over herredsrettens avgjørelse om ikke å tillate fremleggelse av dom i sak mellom F og Y kommune, jf. tvistemålsloven §397. Kjennelsen må i tilfelle brukes som grunnlag for saksbehandlingsanke.
For øvrig anføres at herredsrettens avgjørelse er korrekt mht. både lovanvendelse og bevisbedømmelse.
Det er fastslått i rettspraksis at barn ikke på noen måte må utsettes for urimelig risiko med tanke på seksuelle overgrep, jf. Rt-1995-1152 og Rt-1989-320.
Partene bor i samme nabolag på Z, og dette fører til at skifte av omsorgsperson ikke er betenkelig. Herredsrettens dom er fundert på omfattende bevisspørsmål.
Det er B som er den primære omsorgsperson for barna. Selv om det hefter mangler ved F som omsorgsperson, utgjør hun ingen urimelig risiko for barna.
Kjæremålet bør ikke gis oppsettende virkning. A har også tidligere opplyst å ha brutt med E mens hun i retten forklarte at E fortsatt var hos henne, også på overnatting, mens barna var hjemme, men at hun ikke lot ham være alene med barna.
Også etter dommen har kontakten fortsatt ifølge kjæremotparten.
Partene har nå innrettet seg etter herredsrettens dom.
Kjennelsen vedrørende fremleggelse av dom kan ikke påkjæres, jf. tvistemålsloven §397, men må i tilfelle brukes som grunnlag for å angripe herredsrettens saksbehandling.
Det legges ned slik påstand:
«1. Kjæremålet forkastes.
2. B blir tilkjent kr 1.500,- i saksomkostninger.»
Lagmannsrettens syn på saken:
Lagmannsretten bemerker at det er uheldig at det i kjæremålet gjentas referater fra den dom herredsretten har nektet fremlagt. Dette burde utstått til lagmannsretten hadde vurdert kravet om fremleggelse.
Lagmannsretten ser det slik at herredsrettens avgjørelse mht. fremleggelsesspørsmålet kan brukes som grunnlag for å angripe herredsrettens saksbehandling. Dette kan skje både ved anke (hovedsaken) og ved kjæremål (den midlertidige avgjørelse). Lagmannsretten vil formodentlig også på selvstendig grunnlag kunne beslutte om dommen skal fremlegges enten i kjæremålsaken eller i en eventuell ankesak.
Slik lagmannsretten ser det, er det mye som taler for at dommen kan fremlegges i saken. Det dreier seg om en sak som ikke er undergitt partenes frie rådighet. Såvidt lagmannsretten forstår er det i den sak dommen gjelder ikke lagt ned taushetspålegg fra rettens side, sml. tvistemålsloven §206. Dertil kommer at dommen neppe i sin helhet inneholder taushetsbelagte opplysninger. E som var involvert i saken har samtykket i at dommen legges fram. Hvorvidt også F har samtykket er uklart, men dersom dette er tilfelle, er situasjonen formodentlig at de parter et eventuelt taushetspålegg var ment å beskytte, har samtykket i at dommen fremlegges. I så fall er det ikke grunnlag for å nekte fremleggelse under henvisning til et eventuelt taushetspålegg.
Lagmannsretten finner det for sin del likevel ikke nødvendig av hensyn til kjæremålsaken at dommen fremlegges. Lagmannsretten oppfatter det slik at herredsretten, selv om dommen ikke ble fremlagt, likevel gjennom bevisførsel fikk belyst betydningen av Fs posisjon som kjæremotpartens samboer, i tilstrekkelig grad. Herredsretten gir således uttrykk for at det hefter betenkeligheter ved dette forhold, men at det ikke er avgjørende for omsorgsspørsmålet. Det er således ikke grunn til å tro at en fremleggelse av dommen ville fått betydning for rettens avgjørelse. Lagmannsretten finner det under enhver omstendighet uaktuelt å oppheve herredsrettens kjennelse under henvisning til eventuell saksbehandlingsfeil.
Det aktuelle for lagmannsretten er å realitetsbehandle omsorgsspørsmålet enten uten at dommen er fremlagt eller ved at den fremlegges.
Lagmannsretten finner som nevnt saken tilstrekkelig opplyst mht. Fs forhold gjennom det som fremkommer i kjæremålet. Kjæremotparten har ikke protestert mot at lagmannsretten er gjort kjent med og tar i betraktning de deler av dommen som der siteres. Ut over dette ser lagmannsretten ikke påberopt forhold som gjøre det nødvendig for kjæremålsaken å innhente dommen.
Lagmannsretten er kommet til at den ordning herredsretten midlertidig fastsatte bør stadfestes. Lagmannsretten er således enig med herredsretten i at hensynet til barna tilsier at den løsning herredsretten har valgt blir stående. Dette gjelder selv om lagmannsretten, ut fra det som fremkommer i kjæremålet vil ta forbehold med hensyn til i hvilken utstrekning F vil kunne være en støtte for B når det gjelder omsorgen for barna.
Lagmannsretten legger likevel større vekt på at det er B som er barnas omsorgsperson, ikke F. Selv om han arbeider heltid, må lagmannsretten legge til grunn at B vil følge opp barna på en god måte og at han vil gripe inn dersom Fs tilstedeværelse skulle utvikle seg negativt for barna. Situasjonen skiller seg således klart fra det som var temaet i nevnte omsorgssak. Denne gjaldt F som hovedomsorgsperson.
I likhet med herredsretten, ser også lagmannsretten klare betenkeligheter ved å la barna bli boende hos kjærende part. Ut fra de opplysninger som foreligger, legger lagmannsretten til grunn at det er en reell fare for at kjærende part vil fortsette sin kontakt med E og at barna gjennom dette vil bli eksponert for en uakseptabel risiko for at E kan forgripe seg på barna seksuelt. Lagmannsretten peker også på at det herredsretten uttaler om at kjærende part ved å fortsette sitt forhold til E også under hovedforhandlingen, har prioritert hensynet til egne behov til fortrengsel for barnas. Lagmannsretten er svært betenkt over dette. Endelig peker lagmannsretten på at A, i følge byretten, var av den oppfatning at påstandene om E ikke var sanne, dette tross domfellelse. Dette svekker ytterligere sannsynligheten for at hun vil ha resurser til å bryte forholdet til E.
Partene har etter det opplyste innrettet seg etter herredsrettens avgjørelse, og lagmannsretten finner at hensynet til barna nå tilsier at denne ordning står ved lag fram til rettskraftig avgjørelse foreligger.
Lagmannsretten legger også vekt på at partene bor relativt nær hverandre og at kjærende part vil opprettholde god kontakt med barna.
Kjæremålet har etter dette vært forgjeves. Lagmannsretten bemerker for ordens skyld at når det gjelder spørsmålet om fremleggelse av dom i sak mellom F og Y kommune, tar lagmannsretten med nærværende avgjørelse ikke stilling til hvorvidt fremleggelse skal tillates eller ikke i en eventuell hovedsak. Dette må avgjøres dersom saken ankes.
Det følger av tvistemålsloven §180, første ledd at kjærende part må dekke motpartens kostnader ved kjæremålet. Beløp er oppgitt til kr 1.500,- som godtas.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Herredsrettens kjennelse stadfestes.
2. Begjæringen om fremleggelse av dom av 21.6.2000 mellom F og Y kommune, tas ikke til følge i kjæremålsaken.
3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til B kr 1.500,- - kronerettusenfemhundre - innen 2 - to - uker fra forkynnelse av kjennelsen.