LG-2000-1797

Instans:	Gulating lagmannsrett - Dom
Dato:	2001-02-16
Publisert:	LG-2000-01797
Stikkord:	Familierett, Barnerett, Samværsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Bergen byrett nr. 99-735 A/1 - Gulating lagmannsrett LG-2000-01797 A.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Bjørn Meltzer, Bergen). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Marie Aarseth, Bergen).
Forfatter:	Lagdommer Sjøvoll. Lagdommer Storhaug Larssen. Lagdommer Martinsen
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §34, §35, §35a, Straffeloven (1902) §162, §257, §258, §317, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §31, §34a, §39, §44a, Legemiddelloven (1992) §24, §32

Saken gjelder tvist om hvor partenes felles barn - C, født **92 - skal bo fast.

A, født **1967, og B, født **1972, var samboere fra 1991 og bodde sammen da C ble født. Det ble ikke inngått avtale om felles foreldreansvar, slik at mor hadde dette alene. Partene er uenige om samboerforholdet ble oppløst i 1993 eller 1994. Det er imidlertid klart at mor og sønn bodde alene store deler av 1994, mens far bodde sammen med dem en periode mot slutten av året. Mor ville ut i arbeidslivet, men manglet barnehageplass, og partene ble enige om at gutten derfor skulle bo hos far. Den 10. desember 1994 undertegnet de skjemaet «Avtale om foreldreansvaret når foreldrene ikke er gift» og krysset av for at far skulle ha foreldreansvaret alene. Skjemaet ble sendt Folkeregisteret. Partene avtalte at overtakelsen skulle gjelde i 6 måneder og det skulle så revurderes om moren skulle ha ansvaret, eller faren fortsette å ha det. Denne avtalen ble ikke fulgt opp.

Våren 1995 flyttet far og sønn til en leilighet i X. Boforholdene var dårlige og far ga høsten 1996 samtykke til at helsestasjonen kontaktet Barnevernstjenesten og ba om hjelp. Far fikk da tilbud om ny bolig i Y og de flyttet dit. C, som hadde gått i Z-barnehage, fikk plass i Æ-barnehage og gikk der til han begynte på Ø-skole i august 1998.

Mens de bodde i Y hadde far kontakt med personer innen det kriminelle miljø, som bl.a tok opphold i hjemmet hans, brøt seg inn og truet ham på annen måte. Barnevernstjenesten fikk, dels via politiet, en rekke bekymringsmeldinger i perioden mars 1998 til mars 1999, senest 12.03.1999. Da ble far pågrepet av politiet og varetektsfengslet i to uker, mens gutten ble kjørt til besteforeldrene. Etter løslatelsen flyttet far og sønn til fars foreldre i - - -veien 1, der de siden har bodd på to rom i husets sokkeletasje. C fullførte første klasse på Ø-skole, men har fra høsten 1999 gått på Å-skole.

Mor er etablert med en ny samboer og de har en datter på ca 6 måneder. C har hatt jevnlige samvær med mor etter at han flyttet til far, men siden mor ikke hadde del i foreldreansvaret, fikk hun ikke opplysninger om gutten fra barnehagene og Ø-skole. Ultimo 1998 ble hun kontaktet av saksbehandleren i Barneverntjenesten, Roald Saxvig, og hun hadde senere møte med ham. På grunn av de vanskelige forholdene sønnen levde under, ønsket mor å overta omsorgen for ham.

Barneverntjenesten tok ingen initiativ for å endre guttens omsorgssituasjon, men mor reiste 23. mars 1999 sak for Bergen byrett med påstand om at avtalen om foreldreansvaret av 10. desember 1994 var en nullitet. Videre krevde hun, midlertidig og permanent, omsorgen for gutten. Byretten innkalte til saksforberedende møte der partene inngikk avtale om felles foreldreansvar og samværsrett. De ble enige om at gutten skulle være hos mor annenhver uke fra fredag ettermiddag til mandag morgen, to uker sammenhengende sommersamvær og en uke i henholdsvis august og september 1999. Partene har senere praktisert denne samværsordningen.

Byretten oppnevnte også psykolog Joveig Tungodden som sakkyndig i saken. Hun avga erklæring 1. november 1999 med tilrådning om at gutten flyttet til mor, og at far fikk utvidet samvær.

Bergen byrett avsa 6. juli 2000 dom og kjennelse i saken med slik domsslutning:

«1. C, f. **92, skal bo fast hos sin mor B.

2. C skal ha samvær med A som følger:

1. I partallsuker fra fredag ettermiddag til mandag morgen.

2. Ukesamvær annenhver hele partallsuke fra fredag ettermiddag til mandag morgen.

3. 2 uker hver sommerferie. Annenhver vinterferie, annenhver påskeferie, annen hver julehelg og annenhver nyttårshelg.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke. »

Og slik kjennelsesslutning:

«Inntil det foreligger rettskraftig avgjørelse skal A den daglige omsorg for C, f. **92.»

Far anket rettidig byrettens dom og ba senere om at Tungodden ble oppnevnt som sakkyndig for lagmannsretten. Psykologen ble deretter oppnevnt til å utføre tilleggsoppdrag, med slikt mandat:

«Avgi supplerende uttalelse til sakkyndig rapport av nov. 1999 med uttalelse til retten om hvem av foreldrene som kan tilby det beste omsorgsalternativ for C, samt gi anbefaling med hensyn til fastsettelse av samværsordning for den av foreldrene som barnet ikke skal bo hos.

Særlig bes tilleggsutredet prognosespørsmålet vedrørende ankende part - A - omsorgsevne på sikt med den utvikling som har funnet sted siden rapporten ble avgitt i november 1999.»

Den sakkyndige fikk frist til 25. januar 2000 for å avgi uttalelse, men i samråd med lagmannsretten ble det enighet om at hun ikke skulle avgi skriftlig erklæring og utelukkende gi sine vurderinger og tilrådninger muntlig i forbindelse med ankeforhandlingen.

For lagmannsretten står saken i det vesentlige i samme stilling som for byretten, men det nevnes at far av Bergen byrett 20. september 2000 ble dømt for overtredelse av straffeloven §162, §257, jf. §258, §317 og legemiddellovens §32, jf. §24 til 90 timers samfunnstjeneste, subsidiært 110 dager fengsel. Dommen er rettskraftig og far har påbegynt gjennomføring av samfunnstjenesten, som utføres på en dataklubb for skolebarn ved Å-skole. For øvrig er far begynt som trainee i et lite datafirma som hans bror og far har etablert. Det vises ellers til byrettens nærmere redegjørelse for sakens bakgrunn og partenes anførsler i den forbindelse.

Ankeforhandling ble avholdt i Bergen tinghus 5. og 6. februar 2001. Partene møtte og ga forklaring. I tillegg fikk retten forklaring fra 6 vitner. Den sakkyndige var tilstede frem til advokatenes prosedyreinnlegg. Hun fikk anledning til å stille spørsmål til parter og vitner og ga deretter forklaring der hun redegjorde for arbeidet hun har gjort, herunder for sine vurderinger og tilrådninger. For øvrig nevnes at hun fastholdt sine konklusjoner og ga samme tilrådning til lagmannsretten som hun hadde gitt til byretten. Dokumentasjoner fremgår av rettsboken.

Ankende part, A, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Saken er vanskelig. Far bestrider ikke mors evne til å dra omsorg for C, men viser til barneloven §35a om at barnets beste skal være avgjørende. Dagens situasjon skal da vurderes, selv om historikk og prognoser har betydning. Far anfører at det er best for C å bli hos ham, der gutten bor sammen med besteforeldre og øvrig familie, og går på skole nær hjemmet. I dag er far stoffri, og det er ingen fare for tilbakefall. Hans tidligere rusmisbruk er ifølge den sakkyndige irrelevant for omsorgsspørsmålet. Derfor er det merkelig at den sakkyndige gir samme tilrådning til lagmannsretten som til byretten, særlig hensett til at forholdet mellom far og sønn nå er ytterligere styrket, samtidig som guttens skolesituasjon er bedret i forhold til tidligere. Da må retten være varsom med å rykke gutten ut fra sitt nåværende miljø. C har allerede byttet skole en gang, og en ny flytting vil være uheldig. Dessuten ønsker C å bli hos far. Dette er et fast og konsistent ønske hos gutten som må tillegges vesentlig vekt, jf. Rt-1990-669.

Gutten er også følelsesmessig mest knyttet til far, som har hatt hovedomsorgen for ham siden han var 2 1/2 år. Selv om mors stabile forhold har vært fremhevet, er det ingen tegn på at forholdene hos far er ustabile og det er heller ingen grunn til å tro at han vil falle tilbake til sitt tidligere miljø. Fremtidsutsiktene for gutten er gode dersom han blir hos far.

Foreldrenes negative egenskaper har betydning i saker som dette, og far trekker i den forbindelse frem som negativt at mor, tross Cs uttrykte ønske, planlegger å flytte ham over til annen skole. Selv om barnets kjønn neppe har vekt her, påpeker far at gutten snakker best med ham. Dette kan ha betydning når gutten snart nærmer seg puberteten. Status quo-prinsippet må også veie tungt, jf. Eidsivating lagmannsretts dom av 25. januar 1999. For øvrig viser far til barnelovens §39 som krever særlige grunner for å endre en avtale om hvor barnet skal bo. Det er lagt ned slik påstand:

«1. C, f. **92 skal bo fast hos sin far.

2. B skal ha samvær med fellesbarnet C fastsatt etter rettens skjønn.

3. Det offentlige/saksøkte tilkjennes sakens omkostninger for begge retter. »

Ankemotparten, B, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Mor er enig i at saken er vanskelig, særlig på grunn av den sterke tilknytningen mellom far og sønn og fordi forholdene hos far har stabilisert seg etter at han flyttet med C til - - -veien. Men det forelå omsorgssvikt da far og sønn bodde i Y. Barnevernet burde her fulgt opp, selv om det ikke har betydning her. Mor viser til den sakkyndiges uttalelse om at fars omsorgstilbud vil være avhengig av den «kontekst» han befinner seg i. Dersom rammene rundt ham er stabile, vil far tilby et stabilt omsorgstilbud, men han har problemer med å trekke klare grenser mellom sin egen og sønnens rolle, og i vanskelige situasjoner har han trukket sønnen inn i sine egne voksenkonflikter.

Siden far har hatt omsorgen for C lenge kreves særlige grunner for å endre dette. Selv om det for tiden ikke foreligger slike særlige grunner er prognosene usikre. Det vises her til at forholdene i - - -veien 1 er spesielle ved at hele familien innbyrdes er øknomisk avhengig av hverandre. Etter det prosessfullmektigen har opplyst er fars økonomi svekket i forhold til tidligere. Det gir grunn til bekymring, særlig hensett til at han nå er gått inn en ny, utsatt bransje innenfor IT-næringen, der ting fort kan «glippe». I så fall er det fare for at far må gå ut i arbeidslivet. Han vil da stille svakt, siden han mangler formell utdannelse og heller ikke har vært i fast arbeid på lang tid. Det er grunn til å tro at nåværende stabile forhold ikke vil vare. Det må tillegges avgjørende vekt. Mor erkjenner at C nå har fått bedre forhold både på skolen og i fritiden, men ifølge læreren ikke nært knyttet til noen av sine klassekamerater. Men C har også venner der mor bor. Det er foreståelig at C ikke vil bytte skole, men selv om det også var kjent for den sakkyndige, ga hun likevel tilrådindg om at det bør skje.

Barnets ønske skal tillegges vekt, men da gutten bare er 8 år, kan det ikke tillegges avgjørende vekt her. Savnet av far kan ellers avbøtes gjennom en omfattende samværsrdning. Faren for at far skal falle tilbake til kriminell virksomhet er liten, men ifølge den sakkyndige vil dette avhenge av fars situasjon til enhver tid. Dersom rammene rundt ham svikter, kan dette fort endre seg. Mor erkjenner at gutten er mest knyttet til faren, men både hun og hennes samboer vil søke å oppretteholde denne gode kontakten gjennom en utvidet samværordning. Det er lagt ned slik påstand:

1. Dom avsagt av Bergen byrett i sak nr. 99-00735, stadfestes.

2. Det offentlige/ankemotparten tilkjennes saken omkostning for begge instanser.

Lagmannsretten vil bemerke:

Innledningsvis bemerkes at lagmannsretten deler partenes syn på saken, den har fremstått som vanskelig og retten har delt seg i et flertall som gir anken medhold, og et mindretall som vil stadfeste byrettens dom. Men før lagmannsretten kommer inn på de nærmere begrunnelser for dette, er det grunn til å gi enkelt generelle bemerkninger.

I tvist mellom foreldrene om den daglige omsorg, eller hvem barnet «skal bu fast hos» skal avgjørelsen, etter barnelovens §35a jf. §35 tredje ledd jf. §34a, først og fremst skal rette seg etter det som er best for barnet. Avgjørelsen må bero på en helt konkret vurdering og tidligere rettspraksis har bare begrenset verdi i saker som dette. En del momenter har imidlertid betydning ved vurderingen av hva som er barnets beste og rettspraksis gir veiledning ved avveiningen av disse. Det er imildertid en grunnleggende forutsetning at den av foreldrene som skal ha omsorgen har personlige egenskaper som gjør vedkommende egnet til dette. Ellers vil det ikke være bra for barnet å bo der fast. Men i denne sak er det ubestridt at begge foreldre har omsorgsevne, noe lagmannsretten også legger til grunn. Sistnevnte moment gir derfor ingen veiledning for rettens avgjørelse.

Barnets følelsesmessige tilknytning til foreldrene er av de momenter som har særlig betydning i saker som dette. Her er det ingen tvil om at C, som har bodd med faren nærmest uavbrutt fra 1995, er mest knyttet til ham. Selv om gutten utvilsomt er glad i moren, og har et godt forhold til hennes samboer, tilsier den sterke følelsesmessige tilknytningen til faren at gutten fortsatt bør bli hos ham. Som andre forhold av betydning er særlig risikoen ved miljøskifte trukket frem som viktig. Men i denne sak har dette begrenset betydning, i hvert fall i relasjon til skifte av bomiljø, all den tid gutten både er godt kjent, og har venner, der mor bor. En flytting vil imidlertid innebære skifte av skole og gutten vil dermed rykkes opp fra sitt nåværende skole- og fritidsmiljø. Det er på det rene at C motsetter seg å skifte skole, noe han utvetydig har gitt uttrykk for overfor foreldrene og den sakkyndige. Men selv om gutten ikke vil skifte skole, er det likevel tvilsomt om et slikt skifte i seg selv representerer noen direkte risiko for ham. Det vises her til uttalelser fra klasseforstanderen, som vitnet i retten. Hun ga uttrykk for at barn lett tilpasser seg nye skoleforhold. På den annen side har C allerede skiftet skole en gang. Det gikk greit og etter å ha hatt store problemer på Ø - der hjelpetiltak var satt inn - klarer han seg nå fint, uten noen form for tiltak. Men siden gutten allerede har skiftet skole en gang, ser ikke lagmannsretten bort fra at ytterligere flytting vil innebære en større risiko enn normalt. Slik lagmannsretten ser det, taler også dette momentet for at gutten blir hvor han er.

Dette leder over spørsmålet om hvilken betydningen av det såkalte «status quo»-prinsippet skal ha her. Prinsippet, som bygger på at barn bør bli der de er, tilsier i utgangspunktet at gutten bør bli hos faren. Det er også i samsvar med guttens eget ønske, et ønske han selv klart har tilkjennegitt overfor den sakkyndige hver gang hun har snakket med ham om dette. Den sakkyndige ga ellers uttrykk for at guttens standpunkt er basert på hans eget ønske, og ikke skyldes påvirkning fra fars ellers hans families side. Lagmannsretten legger det til grunn. Etter barneloven §31 skal det legges vekt på det barnet mener, men først ved fylte 12 år skal barnets mening tillegges stor vekt. Men uansatt er det grunn til å legge en viss vekt på guttens eget standpunkt.

Samlet sett tilsier ovennevnte forhold at det vil være best for gutten at han fortsatt får bo hos faren. Det vil i så fall gi en løsning i strid med den sakkyndiges tilrådning til lagmannsretten. Riktignok ga den sakkyndige utttrykk for at en rekke forhold taler for at gutten bør bli der han er. I den forbindelse viste hun særlig til den gode kontakten mellom far og sønn, samt at de to har bodd sammen fra gutten var ganske liten. Hun trakk også frem som positivt at omsorgsituasjonen hadde vært stabil og at faren hadde fulgt gutten godt opp etter at de flyttet fra Æ. På den annen side viste hun til at gutten tidligere hadde vært utsatt for sterke belastninger, og at faren da hadde dradd ham inn i sine egne problemer. Hun mente det ville skje igjen dersom far og sønn flytter fra nåvværende bolig hos besteforeldrene. Den sakkyndige - som først under ankeforhandlingen ble kjent med at far ble straffedømt 20. september 2000 - ga uttrykk for at fremtidsutsiktene for far er usikre. Etter hennes vurdering vil mors omsorgsalternativ derfor - på sikt - være det mest stabile.

Lagmannsrettens medlemmer har delt seg når det gjelder vektleggingen av den sakkyndiges tilrådning.

Flertallet, lagdommerne Storhaug Larssen og Martinsen finner, under noe tvil, ikke grunnlag for å følge den sakkyndiges tilrådning i saken, og legger da avgjørende vekt på at C har et sterkt ønske om å bli boende hos faren, samt den sterke tilknytningen mellom far og sønn. Dernest er det lagt vekt på at faren er blitt rehabilitert, og nå lever under stabile forhold sammen med sine foreldre i - - -veien 1. Slik flertallet ser det, er det fare for denne stabiliteten ødelegges, dersom gutten flytter til moren. Det vises da til at det betyr svært mye for far å ha omsorgen for C og flertallet frykter at en endring av omsorgssituasjonen vil få negative konsekvenser for far. Dertil legger flertallet vekt på de risiki som her vil være forbundet med et miljøskifte, særlig med hensyn til skole- og fritidsmiljø. Videre viser flertallet til at gutten har bodd med faren fra tidlig i 1995. Nå går det bra, selv om det har vært vansker tidligere, men flertallet frykter at dette lett kan snu seg dersom gutten flyttes til mor. Etter flertallets vurdering er det både på kort og lang sikt best for gutten å bli der han er.

Mindretallet, lagdommer Sjøvoll, ser saken annerledes, og finner - også under tvil - at det på sikt vil være best for gutten at han flytter til sin mor. Mindretallet legger da stor vekt på den sakkyndiges tilråding til lagmannretten. Samtidig bemerkes at mindretallet ikke betviler at gutten bor under stabile og gode forhold hos faren. På den annen side er det ingen tvil om at faren tidligere ikke evnet i gi gutten den omsorgen han trengte. Forholdene var alarmerende da de bodde i Y og for mindretallet fremstår det som uforståelig at barnevernet ikke grep inn med ytterligere hjelpetiltak i denne perioden. Far skal imidlertid berømmes for at han - i tiden etter at denne saken var reist og han selv var løslatt fra vartekt - har evnet å legge om sin livsstil. Men basert på uttalelsene fra den sakkyndige er mindretallet i tvil om denne positive fremgangen vil fortsette. Mindretallet viser i den forbindelse til at far tidligere har vært rusmisbruker, og han er nå dømt for naktikaovertredelser begått i 1998. Selv om far - fra november 2000 og utover - har avgitt urinprøver som ifølge legeerklæring viser at han er stoffri, foreligger det etter mindretallet syn fortsatt residivfare. Dersom far faller tilbake til sin tidligere livsstil vil det utvilsomt få svært uheldige konsekvenser for gutten. Slik mindretallet ser det, fremstår derfor mors omsorgsalternativ som bedre. Riktignok vil det innebære at gutten må flytte skole, han kan ikke fortsette på Å. Men mor og hennes samboer er innforstått med problemene som kan oppstå og det forutsettes at de vil gjøre det som er mulig for å begrense disse. Hos mor vil C også få vokse opp sammen med sin søster.

I samsvar med flertallets konklusjon blir det imidlertid avsagt ny dom der far tilkjennes daglig omsorg for sønnen. Det innebærer at mor må ha samvær, og den samlede lagmannsrett finner det nødvendig med en mer omfattende samværsordning enn det som er «vanlig», jf. barneloven §44a. Etter at partene, under det saksforberedende møtet i byretten, inngikk avtale om samvær har de praktisert en samværsordning som innebar at mor har samvær annenhver helg fra fredag ettermiddag til mandag morgen, samt en sammenhengende uke hver måned. Ordningen har etter det opplyste fungert greit, og lagmannsretten ser ingen betenkeligheter ved å la samme ordning fortsette. Det bemerkes da at heller ikke den sakkyndige så betenkeligheter ved en slik omfattende samværsording.

Anken har ført frem. Det har i utgangspunktet betydning for saksomkostningsavgjørelsen idet ankende part etter tvistemålsloven §180 annet ledd jf. §172 første ledd skal ha sine saksomkostninger dekket. Avgjørelsen har imidlertid vært forbundet med så mye tvil at lagmannsretten i medhold av tvistemålsloven §172 annet ledd finner grunnlag for å gjøre unntak fra lovens hovedregel. Saksomkostninger tilkjennes derfor ikke, verken for lagmannsretten eller for byretten.

Dommen er avsagt med slik dissens som fremgår over.

Domsslutning:

1. C, født **1992, skal bo fast hos sin far.

2. B skal ha slik samværsrett med C: Fra fredag ettermiddag til mandag morgen i annenhver partallsuke (uke 4, 8, 12 osv.). Fra fredag ettermiddag og en uke frem til mandag morgen påfølgende uke i partallsuker uten helgesamvær (uke 2, 6, 10 osv.). To uker sammenhengende samvær i skolens sommerferie. Sommersamværet avtales innen 1. mai angjeldende år. Annenhver jul - og nyttårshelg, påske og vinterferie. Første jule- og påskesamvær skal være i 2001, og første vinterferiesamvær i 2002.

C hentes og leveres på skolen. I skoleferier skjer henting og levering i - - -vei 1.

3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.