LG-2000-687
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 2001-09-21 |
| Publisert: | LG-2000-00687 |
| Stikkord: | Forsikringsrett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Jæren herredsrett 99-194 - Gulating lagmannsrett LG-2000-00687 A/02. |
| Parter: | Ankende part: Sigurd Thu (Prosessfullmektig: Advokat Johan Stiegler, Sandnes). Motpart: Gjensidige skadeforsikring (Prosessfullmektig: Advokat Kjell Mandal, Trondheim). |
| Forfatter: | Lagdommer Sjøvoll. Lagdommer Molven. Byrettsdommer Dons Heinfjell |
| Lovhenvisninger: | Yrkesskadeforsikringsloven (1989) §21, Tvistemålsloven (1915) §149, §151, §172, §176, §180, Forsinkelsesrenteloven (1976) §2, Folketrygdloven (1997) |
Saken gjelder krav om yrkesskadeserstatning.
Sigurd Thu, f. *.*..1946, gikk ut i arbeidslivet som 14-åring, først som snekker og senere som sveiser hos sykkelprodusenten Jonas Øglænd, der han var ansatt i 18 år. Fra 1980 arbeidet Thu som forskalingssnekker hos Entreprenør Harald Thu, frem til mai 1990 da han begynte på støperiet hos Serigstad AS.
Thu, som røykte inntil 3 pakker tobakk i uken før han sluttet i 1996, var til jevnlige legekontroller fra 1965 uten at det ble avdekket alvorlige sykdommer og/eller skader. I 1984 oppsøkte Thu lege på grunn av vondt i brystet, og i 1986 på grunn av blant annet hoste og pip i brystet. Året etter, 1987, kontaktet han igjen lege for brystsmerter og hoste. Da fikk han utskrevet antibiotika, mens han fra 1988 har fått utskrevet astmamedisin. Thu deltok også i en landsomfattende hjerteundersøkelse av 40-åringer og ble i mai 1989 innkalt til etterkontroll hos sin lege, Oddvar Høie, som er spesialist i allmennmedisin. Av journalnotatet fra denne konsultasjonen fremgår blant annet:
«Tønneforma thorax lett emfysem? Rtg cor, kjem tilbake om 2 mnd for vurdering og evt henvisning til indremedisiner».
Thu ble henvist til røntgen, og var tilbake hos Høie 7. juli 1989. Legen fant situasjonen uendret og henviste Thu til poliklinikk på Sentralsjukehuset i Rogaland (SIR), der han ble undersøkt av overlege ved medisinsk avdeling, Sverre Uhlving, som også foretok en «sykkeltest» av Thu, og i brev av 5. september 1989 til Høie ga slik vurdering av ham:
«Han gjennomfører en relativt stor belastning uten å få brystsmerter eller EKG-forandringer. Han stoppes dessverre av dyspnoe og utmattelse. Kan ikke utelukke at han har coronar hjertesykdom, men han får iallfall ikke forandringer ved en relativt stor belastning. Finner derfor ikke indikasjon for å starte med medikamentel behandling eller utrede ham videre for det.
Han får Nitroglyserin da dette også kan ha en viss diagnostisk verdi.
Hvis plagene hans øker på, får vi ta ham tilbake til et nytt belastnings-EKG, og da gi ham Bricanyl eller Ventoline-spray profylaktisk før belastningen.»
Thu fikk etter dette jevnlig utskrevet astmamedisin i form av Ventoline-spray fra Høie. Etter at Thu begynte hos Serigstad AS og ble han innkalt til bedriftshelsetjenesten 3. januar 1991. Han fylte da ut skjema «egenerklæring/helseopplysninger» og krysset av for at han hadde «eksem/allergi», men opplyste ingenting om hjertesykdom eller lungelidelse. Han opplyste derimot at han røykte, og at det var høyt blodtrykk, hjertesykdom og sukkersyke i familien. Bedriftshelsetjenesten utførte en lungefunksjonsprøve (spirometri) . Resultatet viste at Thu hadde en «vitalkapasitet» på ca 52 % av det normale, mens utåndet volum i ett sekund (FEV1) var 1,54 hvilket er ca 40 % av beregnet normal verdi, eller 58% av vitalkapasiteten. Undersøkelsen foranlediget ingen tiltak med sikte på videre undersøkelse eller behandling av mulig lungelidelse hos Thu, utover astma.
Thu fikk etter hvert større problem med pusten. Han ble tungpustet ved minimal anstrengelse og brukte inntil 2 timer på å komme seg opp for å gå på jobb om morgenen. I 1994 ble det ved undersøkelse på SIR påvist at han hadde emfysem. Overlegen mente vilkårene for uføretrygd var tilstede, men Thu ville være i arbeid og ble rådet til 50 % sykemelding, samt søke uføretrygd, som ble innvilget fra september 1995, med diagnosen «Kronisk obstruktiv lungesykdom» (KOLS). Thu søkte videre om yrkesskadeserstatning gjennom folketrygden. Det ble også innvilget og skadetidspunktet satt til 1. juli 1989. I tillegg fremmet Thu krav om yrkesskadeserstatning etter yrkesskadeforsikringsloven. Kravet ble fremsatt overfor Gjensidige skadeforsikring (Gjensidige), som er forsikringsselskapet til Serigstad AS. Gjensidige mente sykdomssymptomene hadde vist seg før lovens ikrafttredelse, 1. januar 1990, og bestred derfor at erstatningsvilkårene var tilstede. Thu brakte saken inn for Gjensidiges klagenemnd, uten å få medhold, og reiste derfor sak for Jæren herredsrett med krav om yrkesskadeserstatning begrenset oppad til kr 2.000.000,-. Partene ble enige om å begrense saken til spørsmålet om fastsettelse av erstatningsplikt, jf. tvistemålsloven §151, annet ledd. Jæren herredsrett avsa 14. januar 2000 dom med slik slutning:
«1. Gjensidige forsikring v/styrets formann frifinnes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»
I dommen gis en nærmere redegjørelse for sakens bakgrunn, og partenes anførsler for herredsretten, og lagmannsretten viser til dette, jf. tvistemålsloven §149.
Thu har i rett tid anket dommen. Under saksforberedelsen oppnevnte lagmannsretten, på partenes anmodning, spesialist i indremedisin og lungesykdommer, overlege Arild Ruud, SIR, som sakkyndig i saken. Han avga 14. august 2001 en sakkyndig rapport med slik konklusjon:
«Sykehistorien og undersøkelsene viser ifølge meg at Thu har en kronisk obstruktiv lungesykdom og ikke astma. Det begynte med kronisk bronkitt. Symptomene på obstruktiv lungesykdom har ifølge opplysningene blitt merkbare fra ca -87. I -91 var lungefunksjonen allerede tydelig redusert, og i -94 var den svært dårlig, sannsynligvis som følge av emfysemutvikling. Det må sies å være en relativ rask utvikling mot langtkommet sykdom i forholsvis ung alder.»
Ankeforhandling ble avholdt i Stavanger tinghus 30. og 31. august 2001. Thu møtte første dag og ga forklaring. Gjensidige var representert med sin prosessfullmektig. Retten fikk forklaring fra ett vitne, som ble avhørt pr. telefon. Den sakkyndige møtte og ga en utfyllende redegjørelse for sin rapport. Dokumentasjoner fremgår av rettsboken.
Den ankende part, Sigurd Thu, har i korthet anført:
Thu har en yrkesrelatert sykdom og motparten har akseptert ansvar, forutsatt at sykdommen ble konstatert før 1. januar 1990, da yrkesskadeforsikringsloven trådte i kraft. Det springende punkt er når sykdommen, eller skaden, ble konstatert. Det kreves ingen diagnose, og heller ikke navn på lidelsen, for å fastslå at den er konstatert, bare at det er konstatert en varig skade eller sykdomstilstand som kan henføres til arbeidssituasjonen. Det vises til dommer inntatt i Rt-2000-70 og Rt-2000-1338 der det også fremgår at det skal utvises liberalitet i skadelidtes favør, og at tvil skal komme ham til gode. Thu viser videre til den sakkyndige, som i retten ga uttrykk for at det ikke var mulig å påvise lidelsen pr. årsskiftet 1989/1990, ut fra opplysninger som da forelå i sykejournalene. Riktignok hadde Høie i 1989 mistanke om at Thu kunne ha emfysem. Derfor ba han om en vurdering fra SIR, men overlege Uhlving, som undersøkte Thu, påviste ingen lungelidelse. Det var bare spørsmål om hjertet. Frem til begynnelsen av 1990-årene følte Thu seg i fin form, bortsett fra de gangene han selv oppsøkte lege for hoste og brystsmerter i 1986/87, og for å få astmamedisin. Innkallingen til etterkontroll i 1989 var grunnet i mistanke om hjertelidelse. Thu var ellers lite til lege og heller ikke bedriftshelsetjenesten, som foretok spirometriundersøkelse av Thu i 1991, slo alarm. Skaden ble derfor ikke konstatert før 1. januar 1990. Thu trodde han hadde angina og at den tunge pusten hadde sammenheng med astma. Sistnevnte ble ellers bedre med medisinering. Først når dette ikke lenger hjalp var det grunnlag for å konstatere emfysem. Tidligere hadde ingen forbundet Thus hoste og brystsmerter med jobbsituasjonen. Derimot så de det i sammenheng med at han røykte. Thu nevnte ingenting om varig lungelidelse i egenerklæringen fra 1991, fordi han ikke var klar over det og sykdommen heller ikke var konstatert.
Legejournalene, som inneholder objektive opplysninger, må legges til grunn og etterfølgende opplysninger som ble gitt i forbindelse med søknad om yrkesskadeserstatning overfor folketrygden kan ikke tillegges avgjørende vekt. Journalene viser at Thu bare hadde diffuse symptomer før han begynte hos Serigstad. Thu bagatelliserer ikke sykdomsforløpet. Han følte seg frisk da han begynte hos Serigstad. Der ble han imidlertid utsatt for svært skadelige stoffer, og avdelingen han var ansatt på er også nedlagt nå. Det er lagt ned slik påstand:
«1. Sigurd Thu har krav på yrkesskadeserstatning fra Gjensidige forsikring.
2. Sigurd Thu/det offentlige tilkjennes saksomkostninger for både herreds- og lagmannsretten med tillegg av lovens rente fra forfall til betaling skjer.»
Ankemotparten, Gjensidige skadeforsikring, har i det vesentlige anført:
Gjensidige er enig i at sakens kjerne gjelder spørsmålet om når skaden ble konstatert. At skadelidte subjektivt hadde kunnskap om skaden er tilstrekkelig.
Gjensidige påpeker at det ikke var noen yrkesskadedekning før 1990 og de som ble rammet av yrkesskader var henvist til folketrygden. Nå har lovgiver satt en grense, 1. januar 1990, for hvem som skal gis rett til slik dekning. Denne grensen skal anvendes her. Etter yrkesskadeforsikringsloven §21 er det avgjørende om sykdommen er oppdaget. Det kreves ingen diagnose og heller ikke at skadelidte vet at sykdommen er varig. De to dommene fra 2000, som Thu har vist til, gjaldt begge saker der symptomene var lite uttalte, og sykdom ble derfor ikke ansett konstatert. I vår sak må Thu ha oppdaget sykdommen. Det vises til at han oppsøkte lege for hoste og brystsmerter både i 1986, 1987 og 1988, da han ble sykemeldt. Videre hadde han brystsmerter og var tungpustet da han var hos lege i mai 1989, og han fikk senere samme år astmamedisin. I henvisning fra Høie til SIR 1. juli 1994 ble det også opplyst at Thu hadde hatt langvarig hoste fra juli 1986 og at han gradvis ble mer tungpustet. Videre ble det i spesialisterklæring fra overlege Olav Langaker til Klepp trygdekontor 22. mai 1995 opplyst at Thu hadde gradvis økende problemer med pusten fra tidlig på 1980-tallet. I søknaden om yrkesskadeserstatning til folketrygden ble det også opplyst at Thu merket tung pust allerede da han var hos Øglænd. Disse opplysningene supplerer det som fremgår av primærlegejournalen.
Når det gjelder årsaken til Thus sykdom, emfysem, opplyses det fra spesialist i indremedisin og lungesykdommer K.I. Myhre - i brev 12. november 1996 til yrkesskadekontoret - at dette skyldes røyking og yrkeseksponering i form av sveisegasser fra ganske ung alder. Årene hos Serigstad ble ikke trukket inn i den forbindelse.
Flere dokumenter tilkjennegir at Thu var tungpustet allerede fra 1980-årene, da han var hos Øglænd, der arbeidsmiljøet var dårlig. Thu oppsøkte lege gjentatte ganger på slutten av 80-tallet, og fikk astmamedisin for plagene. Det var feil, men legene mente uansett at han var behandlingstrengende. Gjensidige viser til at den sakkyndige mener KOLS var synlig alt i 1987. Thu må ha oppdaget sykdommen på 1980-tallet, og den må være konstatert før 1990. Thu mener riktignok at han, med unntak av astmaproblemene, var frisk da han begynte hos Serigstad og han benekter å ha skjult sine problemer, men Thu forsøker å bagatellisere sykdomsforløpet. Det er både forståelig og menneskelig, men kan ikke tillegges vekt ut fra det som fremgår av sakens dokumenter. Det vises til Rt-1998-1565.
For øvrig vises til at Thu ikke greide å bruke pustemaske hos Serigstad. Både det, og at han ble medisinert etter 1. januar 1990, viser at han ikke var frisk. Thu var tungpustet alt fra 1980. Dette økte på, samtidig som han fikk medisiner for pustebesvær, og Thu må åpenbart ha hatt forestillinger om at plagene også hadde sammenheng med hans yrke. Det må være avgjørende, og det er irrelevant at den sakkyndige sa det var umulig å stille rett diagnose pr. 1. januar 1990. Det ble lagt ned slik påstand:
«1. Jæren herredsretts dom av 14.01.2000 pkt. 1 stadfestes.
2. Gjensidige forsikring tilkjennes sakens omkostninger for begge instanser.»
Lagmannsretten, som er kommet til et annet resultat enn herredsretten, vil bemerke:
Det er ubestridt at Thu har en yrkesrelatert sykdom som etter sin art anses som en yrkesskade. At Thu er tilstått yrkesskadeserstatning etter folketrygdloven viser nettopp det. Spørsmålet er om Thu også har rett til erstatningsutbetaling etter yrkesskadeforsikringsloven. Det forutsetter i så fall at skaden, eller sykdommen - i henhold til yrkesskadeforsikringsloven §21 - ikke ble konstatert før lovens ikrafttredelse, 1. januar 1990. Det springende punkt er således, som påpekt av partene, når sykdommen ble konstatert.
Det er enighet om at det ikke stilles krav om diagnose for å anse sykdommen konstatert, men at det er tilstrekkelig at skadelidte, altså Thu, har oppdaget den. Det innebærer at det normalt er tilstrekkelig at skadelidte var klar over sykdommen. Når det gjelder den nærmere forståelsen av yrkesskadeforsikringsloven §21 er dette omtalt i lovens forarbeider og senest behandlet av Høyesterett i to dommer inntatt i Rt-2000-70 og Rt-2000-1338. Det fremgår av Rt-2000-70 (77) at «(k)onstatering betyr etter vanlig språklig forståelse at skade eller sykdom er fastslått som en kjensgjerning. De hensyn som ligger til grunn for innføringen av den tvungne yrkesskadeforsikringen, tilsier en viss liberalitet i forhold til skadelidte i de tilfeller det kan være tvil om når skade eller sykdom er fastslått. Reelle hensyn underbygger at en konstatering før lovens ikrafttredelse først må antas å foreligge når det er rimelig klart at skaden eller sykdommen er påvist ....» Videre fremgår at loven også gjelder skade eller sykdom oppstått før 1. januar 1990, og at det «ikke er tilstrekkelig for å utelukke lovbestemt ansvar at det i ettertid fastslås at skade eller sykdom forelå før lovens ikrafttredelse.»
I foreliggende sak er det på det rene at Thu lenge før 1990 hadde problemer med tung pust (dyspnoe), hoste og brystsmerter. Journalnotatene viser at han alt i 1984 kontaktet lege for brystsmerter, og at han i 1986 og 1987 oppsøkte lege for både brystsmerter og hoste (bronkitt). Samtidig er det hjertesykdom i familien. Thu, som også røykte en del tidligere, ga i retten uttrykk for at han hadde vært redd for selv å være hjertesyk. Thus lege, Høie, ga i sin vitneforklaring uttrykk for at han hadde sett hosten i sammenheng med røykingen, og som en indikasjon på kronisk røykebronkitt. Han hadde derimot ikke funnet indikasjoner på emfysem. Brystsmertene så han i sammenheng med hosten. Høie ga ellers uttrykk for at han - ved etterkontrollen i mai 1989 - hadde merket seg at Thu var svært tungpustet etter alderen. Da det kunne skyldes dårlig hjerte- eller lungefunksjon, samtidig som Thu hadde «tønneformet thorax», hadde Høie vurdert om det kunne være tegn på begynnende emfysem. Derfor ble Thu henvist både til røntgen og senere til SIR, der det også ble foretatt lungeundersøkelse med normale funn, og emfysem ble ikke nevnt. Høie ga ellers uttrykk for at Thu, i 1989, hadde en kronisk røykebronkitt med astmatendens, men slik at astmaen kunne behandles medikamentelt. Etter Høies mening kom emfysem første gang til syne tidlig på 1990-tallet, da Thus pusteproblemer ikke lenger lot seg behandle med astmamedisin.
Den sakkyndige, overlege Ruud, ga uttrykk for at det - utfra pusteprøvene som var tatt før 1990 - var vanskelig å konstatere annet enn at Thu hadde en obstruktiv lungesykdom. En emfysemdiagnose krever en mer inngående undersøkelse og det ble først gjort i 1994. Ruud sa ellers at han - for egen del - ville tenkt på KOLS allerede i 1989, men han sa samtidig at KOLS kan være vanskelig å skille fra kronisk astma. For øvrig ga Ruud uttrykk for at man, på grunnlag av de opplysninger som forelå før 1. januar 1990 ikke kunne trekke den konklusjon at Thu hadde emfysem.
På grunnlag av det som kom frem under ankeforhandlingen, legger lagmannsretten til grunn at det er vanskelig, også for den medisinske ekspertise, å skille mellom astma og KOLS eller emfysem på tidlige stadier av sykdommen. Det er på det rene at Høie, som behandlet Thu for astma, sommeren 1989 reiste spørsmålet om han led av emfysem og at det delvis var årsaken til at Thu ble henvist til SIR. Undersøkelsen der ga imidlertid ingen indikasjoner på dette, og Thu ble derfor fortsatt behandlet for astma, med god effekt av medisinene. Ut fra dette legger lagmannsretten til grunn at i hvert fall Høie ikke hadde fastslått at Thu hadde en kronisk, eller varig yrkesrelatert lungesykdom. Når behandlende lege ikke oppdaget det, kan lagmannsretten vanskelig se at Thu selv hadde grunnlag for å konstatere slik sykdom. Riktignok hadde Thu fått vite at han hadde astma, men dette ble behandlet medikamentelt, og lagmannsretten kan ikke se at han hadde grunnlag for å se denne sykdommen i sammenheng med sitt yrke. Derimot var det mer nærliggende å se den i sammenheng med at han røykte og var allergisk for gris. På den annen side må Thu ha visst at Høie hadde reist spørsmålet om mulig emfysem, men all den tid undersøkelsen ved SIR ikke brakte klarhet i dette, kan lagmannsretten ikke se at Thu selv hadde grunn til å tro at han var rammet av denne sykdommen. For øvrig avdekket heller ikke bedriftshelsetjenesten hos Serigstad at Thu hadde noen kronisk, yrkesrelatert lungelidelse i januar 1991, til tross for at det da ble foretatt en spirometriundersøkelse.
Lagmannsretten har derfor vansker med å se at Thu hadde oppdaget sykdommen før skjæringstidspunktet, 1. januar 1990, og hensett til at det skal utvises en viss liberalitet i forhold til skadelidte, finner lagmannsretten ikke grunnlag for å fastslå at så var tilfelle. Derimot legger lagmannsretten til grunn at Thu først i begynnelsen av 1990-årene oppdaget at han led av en lungesykdom som hadde sammenheng med hans yrke. Lagmannsretten er etter dette kommet til at skaden ble konstatert etter 1. januar 1990 og den omfattes derfor av yrkesskadeforsikringen, hvilket innebærer at Thu har krav på yrkesskadeserstatning fra Gjensidige. Anken tas dermed til følge.
Anken har ført frem. Omkostningene avgjøres da etter tvistemålsloven §180 annet ledd jf. §172 første ledd og ankemotparten skal i utgangspunktet dekke Thus omkostninger i forbindelse med ankesaken. Lagmannsretten finner ikke grunnlag for å gjøre unntak fra lovens hovedregel.
Lagmannsrettens materielle resultat skal også legges til grunn for så vidt gjelder omkostningene for herredsretten. Det innebærer at Gjensidige, i utgangspunktet, også skal ilegges omkostningene ved behandling av saken i førsteinstans. Lagmannsretten finner etter omstendighetene, ikke grunnlag for å gjøre unntak, selv om saken på det tidspunkt kan ha voldt en del rettslig tvil.
Advokat Stiegler har fremsendt en omkostningsoppgave for lagmannsretten stor kr 31.382,-, hvorav salærkravet utgjør kr 27.170,-, ekslusiv merverdiavgift. Rettsgebyret, kr 15.000,-, kommer i tillegg. Videre kommer utlegg til den sakkyndige på tilsammen kr 6.642,50, som skal dekkes med en halvdel på hver av partene. For Thus del utgjør totalkostnadene ved ankebehandlingen, inklusiv merverdiavgift, dermed kr 54.765,25.
For byretten ble det fremsendt en omkostningsoppgave stor kr 32.241,-, hvorav kr 31 875,- var salær.
Omkostningsoppgavene legges til grunn for lagmannsrettens avgjørelse, idet oppgavene finnes å omfatte rimelige og nødvendige omkostninger for å få saken betryggende utført, jf. tvistemålsloven §176 første ledd.
Avslutningsvis nevnes at Thu er innvilget fri sakførsel i anledning ankesaken. Det innebærer at han bare skal betale egenandel, som eksklusiv merverdiavgift, er beregnet til kr 12.650,-. Den øvrige del av omkostningene, kr 41.115, 25, bæres av det offentlige. Dette er iakttatt ved utmåling av det saksomkostningsbeløp Gjensidige pålegges å betale.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Sigurd Thu har krav på yrkesskadeserstatning fra Gjensidige Forsikring.
2. Sigurd Thu tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten med kroner 12.650,- - tolvtusensekshundreogfemti - og for byretten med kroner 32.241,- - trettitotusentohundreogførtien - med tillegg av renter etter lov 1976 nr. 100 om renter ved forsinket betaling §2, for tiden 12% pro anno fra forfall til betaling skjer.
3. Det offentlige tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten med kroner 41.115,25 - førtientuseetthundreogfemten 25/100 - med tillegg av renter etter §2 i lov 1976 nr. 100 om renter ved forsinket betaling, for tiden 12% pro anno fra forfall til betaling skjer.
4. Oppfyllelsesfristen for domsslutningens pkt. 2 og 3 er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.