LG-2002-1194
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2002-06-26 |
| Publisert: | LG-2002-01194 |
| Stikkord: | Konkursåpning |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Sandnes skifterett 02-00324 - Gulating lagmannsrett LG-2002-01194. |
| Parter: | Kjærende part: Breda Reiser v/Øyvind Breda (Prosessfullmektig: Advokat Olav Chr. Myhr v/advokatfullmektig Steinar Stenvaag). Kjæremotpart: 1. Staten v/Rogaland skattefutkontor, 2. Breda Reiser v/Øyvind Breda, hans konkursbo v/bobestyrer advokat Hogne Skjerpe. |
| Forfatter: | Lagdommer Midtgaard. Lagdommer Einarsen. Kst. lagdommer Amundsen |
| Lovhenvisninger: | Domstolloven (1915) §163, §170, §185, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Konkursloven (1984) §62 |
Saken gjelder innsigelser mot skifterettens kjennelse om konkursåpning.
Konkursbegjæring mot kjærende part innkom til Sandnes skifterett den 8. april 2002. Skattefuten i Rogaland var konkursrekvirent, og grunnlaget for konkursbegjæringen var 99 846 kroner i skyldig merverdiavgift.
Konkursbegjæring og innkalling til rettsmøte til behandling av begjæringen ble sendt lensmannen i Sandnes til forkynning ved skriv av 10. april 2002. Rettsmøtet var berammet til den 19. april klokken 14.00.
Lensmannskontoret tok telefonisk kontakt med kjærende part, som lovet å komme innom lensmannskontoret for forkynnelse. Da han ikke kom i løpet av de nærmeste dager, ble forkynnelse foretatt for en ansatt på kjærende parts forretningssted den 15. april. Det som skulle forkynnes ble overlevert i lukket konvolutt. Den ansatte overleverte konvolutten til kjærende part. Kjærende part åpnet ikke konvolutten. Rettsmøte ble avholdt og konkurs åpnet uten at han var til stede. Han hevder at han ikke fikk opplysning om, eller hadde foranledigelse til å forstå at det var dokumenter til forkynning i den konvolutten han fikk overlevert.
Som nevnt ble konkurs åpnet, idet skifteretten fant at vilkårene etter konkursloven §62 var til stede. Det er vist til en utleggsforretning av 29. januar 2002, hvor følgende fremgår:
«Saksøkte har ikke betalt kravet innen fristen. Har vært i kontakt med saksøkte v/Øyvind Breda som har lovet å betale. Dette har ikke blitt gjort. Saksøkte har intet tjenlig å oppgi til utleggspant.»
Rettsbok med kjennelse ble forkynt for kjærende part på lensmannskontoret den 6. mai 2002.
Breda Reiser v/Øyvind Breda har rettidig påkjært skifterettens kjennelse. Han har anført at konkursåpningen er ugyldig, og bl.a vist til at reglene i domstolloven §163 ikke er fulgt. Det er vist til at lensmannen overleverte et brev til en ansatt den 15. april. Det ble ikke opplyst noe om hva brevet gjaldt. Brevet ble overlevert til kjærende part den 16. april sammen med annen post. Det anføres at Breda ikke hadde særlig foranledning til å åpne dette brevet, da det ikke var merket. Han la posten til side for å gjennomgå den i helgen, etter endt skiftturnus som helikopterflyger.
Det anføres videre at Breda var ukjent med at det var avholdt utleggsforretning. Det anføres at dette må ha skjedd i en periode da kontakten med tidligere daglig leder var dårlig. Opplysningen om at det intet var til utlegg, må ha berodd på en misforståelse. Han hadde penger til å innfri kravet og dessuten et stort heftelsesfritt verksted i drift. På denne bakgrunn ansees utleggsforretningens konklusjon som forhastet og ugyldig.
Det anføres endelig at Breda ville innfridd kravet om han hadde visst om rettsmøtet. Han er solvent.
Det er nedlagt slik påstand:
«1. Konkursåpning av 19.04.2002 kjennes ugyldig.
2. Breda Reisers bo tilbakeleveres Breda Reiser v/Øyvind Breda.
3. Øyvind Breda tilkjennes saksomkostninger.»
Staten v/Rogaland skattefutkontor henholder seg til bobestyrers anførsler i kjæremålstilsvaret. Det er nedlagt slik påstand:
«1. Sandnes skifteretts kjennelse om åpning av konkurs i boet til Øyvind Breda, innehaver av Breda Reiser, stadfestes.
2. Øyvind Breda, hans konkursbo, tilkjennes saksomkostninger.»
Breda Reiser v/Øyvind Breda v/bobestyrer har i hovedsak anført følgende:
For så vidt gjelder saksbehandlingsfeilen anføres at innkalling til rettsmøtet er lovlig forkynt for konkursdebitor. Følgende er anført om dette:
«Bostyrer har ved telefonisk henvendelse til lensmannen i Sandnes fått opplyst at lensmannskontoret tok telefonisk kontakt med foretaket for å varsle om at det lå et brev til forkynnelse. Idet Øyvind Breda ikke var til stede, fikk lensmannsbetjent Lindland oppgitt Øyvind Bredas mobiltelefonnummer og tok kontakt med ham på mobiltelefonen. Øyvind Breda lovet da at han skulle komme innom Sandnes lensmannskontor for å få innkallingen forkynt. Da det var gått 2 dager uten at Øyvind Breda kom innom, kjørte lensmannsbetjent Lindland ut til forretningsadressen og forkynte innkallelsen for en av de ansatte, Karleif Nordbø. Han lovet å bringe brevet videre til Øyvind Breda.»
Det anføres at forkynnelse kan skje på forretningssted når saken reiser seg av forretningen, jf domstolloven §170 første ledd første punktum. Forkynnelsen kan lovlig skje overfor ansatte.
Det anføres dessuten at kjærende part kan bebreides at han ikke kjente til rettsmøtet, idet han telefonisk var oppfordret av lensmannen til å komme inn til lensmannskontoret for å vedta forkynnelse. Av utleggsforretningen fremgår det at det hadde vært telefonisk kontakt med kjærende part, som lovet å betale. Siden han ikke betalte, måtte han være forberedt på at forholdet kunne medføre konkursbegjæring. Han burde følgelig forstå at den telefoniske oppfordring fra lensmannskontoret om å komme og vedta forkynning kunne være alvorlig for hans næringsvirksomhet.
Det er redegjort for utskrift av panteregisteret for foretaket hvor det fremkommer at det er tinglyst utleggspant for næringsgjeld. Kjærende part har i lengre tid hatt pågang av sine kreditorer. Det må tilskrives ham som uaktsomhet at han ikke var klar over rettsmøtet på tross av at han fikk overlevert innkallelsen av en ansatt.
Innkalling til rettsmøtet er lovlig forkynt og presumpsjonsregelen for insolvens er riktig anvendt. Dersom det i ettertid viser seg at det var midler til utlegg, endrer ikke det situasjonen. Det var kjærende part som selv opplyste at det intet var til utlegg. Konkursrekvirenten har ikke oppnådd dekning hos kjærende part gjennom utlegg. I en slik situasjon har kjærende part en streng bevisføringsplikt og bevisbyrde for solvens.
Kjærende part har drevet næringsvirksomhet i en årrekke. Virksomheten har gått med underskudd i en årrekke, for de siste 3 år med ca kr 2.183.000,-. Han har drevet sin virksomhet uten nødvendig turvognløyve, idet han ikke har etterkommet nye krav om garantistillelse. Han er ikke medlem i Reisegarantifondet og har sågar vært anmeldt for dette og har vedtatt bot i januar 2002.
Ved konkursåpningen var regnskapet for 2001 ikke sluttført. Det var heller ikke ført fullstendig regnskap for 2002. Kjærende part har erkjent at problemene med å betjene kreditorene begynte i februar/mars 2001. Det er ikke avsatt tilstrekkelig skattetrekksmidler i forbindelse med lønnsutbetalinger i 2001 og det er ikke innlevert momsoppgave for 5. termin 2001 og 1. og 2. termin 2002.
Kjærende part har ikke etterkommet bobestyrers pålegg om å gi opplysninger. Foreløbig er det meldt 52 krav i boet på totalt kr 5 401.547,-. Det antas at det vil komme ytterligere krav fra leverandører. I tillegg har bobestyrer ikke fått krav på merverdiavgift. I tillegg er det innberettet 4 lønns-/feriepengekrav. Bobestyrer anslår den totalte gjeld til ca kr 5 800.000,-. Aktiva anslås til kr 4 022.000,-.
I kjærende parts oppstilling over aktiva har han lagt inn sin lønnsinntekt. Det kan ikke sees at lønnsinntekten kan endre på betalingsudyktigheten som har vedvart siden februar/mars 2001, og som således ikke kan ansees som kortvarig eller forbigående. Fordringsanmeldelsene knytter seg til krav tilbake til tidlig vår 2001 og i noen tilfeller også eldre. Forhistorien og de problemene som har vedvart over lengre tid sannsynliggjør klart at det foreligger insolvens.
Det er nedlagt slik påstand:
«1. Sandnes skifteretts kjennelse om åpning av konkurs i boet til Øyvind Breda, innehaver av Breda Reiser, stadfestes.
2. Øyvind Breda, hans konkursbo, tilkjennes saksomkostninger.»
Lagmannsretten skal bemerke:
Kjæremålet gjelder spørsmål om kjennelse om åpning av konkurs skal oppheves på grunn av at forskriften i domstolloven §163 annet punktum ikke er fulgt ved forkynning av innkalling til rettsmøte til behandling av konkursbegjæring. I domstolloven §163 annet punktum heter det bl.a.:
«Omslaget må være forsynt med en bevitnelse, som angir, hvem som lar forkynningen utføre, og det, som ellers er nødvendig for å betegne skriftet, ...»
Det legges til grunn at konkursbegjæringen og innkallingen ble forkynt på kjærende parts forretningssted overfor en av de ansatte i overensstemmelse med forskriften i domstolloven §170 første ledd. Forkynningen ble foretatt av lensmannsbetjent Lindland den 15. april 2002. På telefonhenvendelse fra lagmannsretten, har lensmannsbetjenten opplyst at han presenterte seg overfor den ansatte, og la dokumentene i lukket nøytral konvolutt med kjærende parts navn utenpå. Det er således på det rene at forskriften i domstolloven §163 annet punktum ikke ble fulgt. Brevet ble overlevert kjærende part sammen med annen post dagen etter, men ble ikke åpnet før etter at kjennelse var avsagt den 19. april. Det legges til grunn at forskriften i domstolloven §185 er fulgt slik bobestyrer har redegjort for, jf gjengivelse under anførslene foran. På spørsmål fra lagmannsretten opplyste lensmannsbetjent Lindland at han i telefonsamtalen med kjærende part ikke meddelte hva forkynningen gjaldt.
Det følger av domstolloven §163 sin plassering og terminologi at den direkte regulerer forholdet mellom avgiveren, for eksempel en domstol, og den som utfører forkynnelsen, for eksempel stevnevitnet, jf Bøhn, domstolloven side 506. I avgjørelse i Rt-1987-903 er imidlertid manglende påtegning på konvolutten tillagt vekt i forholdet mellom stevnevitnet og adressatens ansatte ved forkynning etter domstolloven §170 første ledd. I den saken var forskriften i domstolloven §185 ikke blitt overholdt.
Hensett til at uriktig konkursåpning har store konsekvenser for den det gjelder, må det stilles strenge krav til forkynningen. Etter lagmannsrettens mening må det etter omstendighetene sies å ha vært uaktsomt av kjærende part at han ikke åpnet posten på flere dager og heller ikke etterkom lensmannens anmodning om å møte på lensmannskontoret for å vedta forkynning. Det må imidlertid legges til grunn at han ville åpnet konvolutten med de dokumenter som skulle forkynnes dersom denne hadde hatt slik påtegning som domstolloven §163 krever. Ved underretning etter domstolloven §185 ble det ikke oppgitt at forkynningen gjaldt konkursbegjæring og innkalling til rettsmøte til behandling av denne. Under disse omstendigher må skifterettens kjennelse oppheves og saken hjemvises til ny behandling.
Kjæremålet har ført frem. Staten og konkursboet tilpliktes å erstatte kjærende part saksomkostninger i medhold av tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172 første ledd. Salæret til advokatfullmektig Stenvaag settes skjønnsmessig til 2000 kroner. I tillegg kommer rettsbegyret for lagmannsretten med 4020 kroner. Tilsammen tilkjennes 6020 kroner i saksomkostninger.
Slutning:
1. Skifterettens kjennelse om konkurs i boet til Breda Reiser oppheves, og saken hjemvises til ny behandling.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Staten v/Rogaland skattefutkontor og Breda Reiser v/Øyvind Breda - hans konkursbo, 6.020 - sekstusenogtyve - kroner i saksomkostninger til Øyvind Brede innen 2 - to - uker fra forkynnelse av kjennelsen.