LG-2002-329
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2002-03-25 |
| Publisert: | LG-2002-00329 |
| Stikkord: | Foreldreansvar etter dødsfall |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Stavanger byrett 01-00357 A - Gulating lagmannsrett LG-2002-00329 K. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Bjørn O. Vikse, Haugesund). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Odd Rune Tostrup v/adv.flm. Knut Lerum, Stavanger). |
| Forfatter: | Lagdommer Christophersen. Lagdommer Lillebø. Lagdommer Midtgaard |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §35, §36, §37, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §205, §403, Barnevernloven (1992) §4-6 |
Saken gjelder krav om foreldreansvar etter dødsfall, jf. barneloven §36 og §37.
C, f. *.*. 1968, døde om ettermiddagen mandag 5. februar 2001. Hun etterlot seg tre barn, D f. *.*. 1987, E f. *.*. 1997 og F f. *.*. 1998. Barna har forskjellige fedre og C har ikke vært gift med noen av dem. Foreldrene har ikke inngått avtale om felles foreldreansvar i forbindelse med barnas fødsel.
Nærværende sak gjelder spørsmålet om foreldreansvar for F. B er far til F. Han bodde sammen med C i ca 1 1/2 år. De flyttet fra hverandre i mars 1999. Etter samslivsbruddet har B hatt samsværsrett med F.
Den 1. februar 2001 fattet barneverntjensten hastevedtak i medhold av barnevernloven §4-6 annet ledd om akuttplassering av F og E. C ble orientert om vedtaket samme kveld. Vedtaket ble godkjent av fylkesnemnda 5. februar 2001.
B hevder å ha inngått avtale med C om at han skal ha foreldreansvaret for F. Samme dag som C døde undertegnet hun et dokument som har følgende ordlyd:
«Jeg C gir herved fra meg foreldreretten til F f. *.*..98 til barnets far, B.»
Dokumentet ble utformet av Bs advokat, advokatfullmektig Knut Lerum. Advokatfullmektigen var ikke tilstede da dokumentet ble undertegnet. Samme dag som overnevnte erklæring ble undertegnet, skrev C en erklæring som hun og B har skrevet under på. Denne erklæringen lyder som følger:
«Jeg C gir herved B midlertidig foreldreretten til B for E og F. Ungene leveres i samråd med B og C + Advokatene. C skal ha besøksrett med F og E.»
Den 5. februar 2001, og før ovennevnte dokumenter ble undertegnet var C i møte med sin advokat, Ove Sørskår. Han ble påberopt som vitne av B i anledning byrettens behandling av hans krav om foreldreansvar for F. A, som er søster til C, har fremsatt krav om foreldreansvar for F. Hun motsatte seg at advokat Sørskår ble gitt tillatelse til å avgi forklaring for retten.
Under hovedforhandlingen, den 6. desember 2001, avsa byretten kjennelse hvorved advokat Sørskår ble gitt tillatelse til å gi vitneforklaring.
Den 10. desember 2001 avsa byretten avvisningskjennelse i saken vedrørende foreldreansvaret. Byretten fant at C på rettsgyldig måte hadde overført foreldreansvaret for F til B, jf. erklæringen av 5. februar 2001.
A har rettidig påkjært byrettens kjennelse av 10. desember 2001 til Gulating lagmannsrett. B har tatt til gjenmæle. Saken ble oversendt lagmannsretten ved tingrettens ekspedisjon av 4. februar 2002.
Kjærende part har i det vesentlige anført:
Byretten har feilaktig tillatt advokat Sørskår å avgi forklaring under hovedforhandlingen. Advokat Sørskår forklarte seg om opplysninger som avdøde C har betrodd ham i kraft av hans stilling som hennes advokat og rådgiver. De aktuelle opplysningene er gitt advokat Sørskår i kraft av det tillitsforhold som eksisterte mellom klient og advokat og dette er tilstrekkelig for at noe skal anses for å være betrodd, jf Knut Kvalheim: Advokaters taushetsplikt 1996 side 111 siste avsnitt. Når byretten tillot advokat Sørskår å avgi vitneforklaring om disse forhold er dette i strid med tvistemålsloven §205. Bestemmelsen innebærer en forpliktelse for retten til ikke å motta opplysninger som er omfattet av konfidensialitetsplikten for bl.a advokater. Det fremgår av byrettens kjennelse at den har lagt vesentlig vekt på de opplysninger advokat Sørskår ga under hovedforhandlingen i sin vitneforklaring. Dette er en saksbehandlingsfeil som må føre til at byrettens kjennelse må oppheves.
Det anføres videre at byretten har tatt feil når den er kommet til at C har avgitt en bindende viljeserklæring ved at foreldreansvaret for F ble overført den 5. februar 2001 til B. Byretten har ikke lagt vekt på det sentrale faktum at C samme dag også avga en håndskrevet erklæring hvor hun selv uttrykte at overføringen av foreldreansvaret både for datteren F og sønnen E til B skulle være midlertidig. Dette gir ikke uttrykk for noen bindende overføring av foreldreansvaret med endelig virkning. Det må også legges til grunn at Cs intensjon med avgivelse av de aktuelle erklæringer var å unngå at barneverntjenesten foretok en fosterhjemsplassering av barna. Byretten har ikke i tilstrekkelig grad vektlagt at de aktuelle erklæringer må ses i lys av situasjonen som hadde oppstått i forbindelse med barnevernet. Det anføres at det ikke er grunnlag for byrettens slutning om at det er inngått noen bindende avtale om overføring av foreldreansvaret. Dette innebærer at byretten må realitetsbehandle As krav om foreldreansvar etter barneloven §37. Det anføres avslutningsvis at saken er av en slik karakter at det bør avholdes rettsmøte før lagmannsretten tar stilling til kjæremålet. Under henvisning til tvistemålsloven §403 tredje ledd bes lagmannsretten beramme muntlig forhandlingsmøte, og at det under rettsmøtet åpnes for bevisførsel gjennom partsforklaringer samt vitneforklaringer.
Kjærende part har nedlagt slik påstand:
«1. Prinsipalt:
Stavanger byretts kjennelse av 10.12.2001 i sak nr. 01-00357 A oppheves og saken hjemvises til ny behandling for byretten.
2. Subsidiært:
Sak nr. 01-357 A for Stavanger byrett fremmes.
3. I begge tilfeller:
A tilkjennes saksomkostninger av B.»
Kjæremotparten har i det vesentlige anført:
Stavanger byrett fattet riktig beslutning når den tillot advokat Sørskår å avgi vitnemål. De opplysninger som ble gitt av advokaten var ikke «betrodd» ham som advokat. Han ga kun opplysninger om hvordan han oppfattet Cs tilstand den angjeldende dag. Hensett til Skoghøys forståelse av tvistemålsloven §205 kan det ikke være en saksbehandlingsfeil at advokat Sørskår ble ført som vitne i saken. Det var ikke betroelser mellom klient og advokat som ble presentert fra Sørskårs side, men faktiske iakttakelser i forhold til hvilken tilstand C befant seg i den aktuelle dag. Det er ikke slike iakttakelser bestemmelsen tar sikte på å verne. Det må også ses hen til at partene ikke har full rådighet over saker av denne karakter. Retten har en selvstendig plikt til å få saken så godt opplyst som mulig. Dersom advokat Sørskår ikke fikk avgi forklaring ville domstolen kunne komme til å måtte avsi en kjennelse som ikke var i samsvar med det beste for barna, selv om domstolen positivt kjente til advokat Sørskårs opplysninger.
Det anføres videre at kjennelsen fremstår som riktig. Retten har riktig lagt til grunn at C ga en bindende viljeserklæring som overførte foreldreansvaret for F til B. Hun har foretatt et bevisst valg for å unngå at barnet ble plassert i fosterhjem. Hennes beveggrunner for erklæringen kan ikke rokke ved viljeserklæringen.
Kjæremotparten har nedlagt slik påstand:
«1. Stavanger byretts kjennelse av 10.12.01 i sak 01-357 A stadfestes.
2. B tilkjennes saksomkostninger fra A med kroner 5000 med tillegg av 24 mva. Det kreves 12 % morarente fra forkynnelse og til betaling skjer.»
Lagmannsretten er kommet til at byrettens kjennelse må oppheves og hjemvises til ny behandling.
I nærværende sak har barnets biologiske far og tante på morssiden fremsatt krav om foreldreansvar. Byretten har lagt til grunn at barnets far har overtatt foreldreansvaret i henhold til den erklæring som C undertegnet samme dag som hun døde. Byretten har således lagt til grunn at avdøde ikke hadde foreldreansvaret da hun døde, og på dette grunnlag avvist saken fra videre behandling. Byretten har følgelig ikke realitetsbehandlet kravet fra A. Det antas at byretten, som begrunnelse for ikke å realitetsbehandle kravet fra A, har lagt til grunn at hun ikke hadde adgang til å fremsette krav om foreldreansvar etter barneloven §36 tredje ledd. Lagmannsretten vurderer dette annerledes og viser til følgende:
Det følger av barneloven §35 annet ledd at foreldrene, i et tilfelle hvor de ikke er gift, kan avtale at de skal ha foreldreansvaret sammen, eller at faren skal ha foreldreansvaret alene. Det dokument som C undertegnet umiddelbart før hun døde, og som kun gjelder F, fremstår som en ensidig erklæring, og gir ikke utad uttrykk for en avtale mellom foreldrene. Stavanger folkeregisteret har imidlertid foretatt registrering om at B har foreldreansvaret for F etter at Bs underskrift på dokumentet var innhentet, jf brev fra Stavanger folkeregister av 23. februar 2001 til advokatfullmektig Lerum. Lagmannsretten kan likevel ikke se at en avtale mellom foreldrene, i et tilfelle som i nærværende sak, innebærer at andre ikke kan kreve foreldreansvaret for barnet etter reglene i barneloven §36 og §37.
Det vises til at en avtale om endring av foreldreansvaret er ikke gyldig før den er meldt til folkeregisteret i den kommunen hvor barnet bor, jf Rt-2000-1545. Det er på det rene at slik melding til folkeregisteret ikke hadde funnet sted før C døde den 5. februar 2001. Før barnets mor døde hadde det således ikke skjedd en overføring av foreldreansvaret til barnets far på den måte som loven gir ansvisning på, og foreldene bodde ikke sammen da C døde. Etter lagmannsrettens oppfatning forelå det ikke et tilfelle som omfattes av barneloven §36 første eller annet ledd, og som i så fall ville innebære at gjenlevende mor eller far kunne overta foreldreansvaret uten domstolsprøving av spørsmålet. Lagmannsretten ser det slik at byretten skulle ha realitsbehandlet spørsmålet om foreldreansvar etter saksbehandlingsreglene i barneloven §37. Når dette ikke er gjort må avgjørelsen oppheves og hjemvises til ny behandling for byretten.
Lagmannsretten avgjørelse innebærere at hovedforhandlingen må gjentas. Det er ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til kjærende parts anførsel om at byretten har begått saksbehandlingsfeil når den tillot advokat Sørskår å avgi vitneforklaring. Dette forholdet må underinstansen ta stilling til dersom spørsmålet aktualiseres under den nye behandling av saken. Lagmannsretten finner likevel grunn til å bemerke at det kan tenkes grunnlag for å modifisere advokaters taushetsplikt i henhold til tvistemålsloven §205 etter en klients død, jf Rt-1983-430, særlig s. 438. Lagmannsretten antar at dette vil være tilfelle når en slik modifikasjon eller borfall av taushetsplikten, må antas å samsvare med den vilje avdøde må formodes å ville ha hatt, om hun kunne ha tatt stilling til om forklaring skulle tillates eller ikke. Spørsmålet i nærværende sak vil således være om det er grunn til å tro at C ville ha samtykket i en frigivelse av opplysninger meddelt advokat Sørskår, sett i lys av hennes skriftlige erklæringer og omstendighetene forøvrig.
Kjæremålet har ført frem og kjærende part tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten, jf tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172 første ledd, idet det ikke er grunnlag for å anvende unntaksregelen. Omkostningsbeløpet er ikke oppgitt, og salæret settes passende til kr 3.000,- inkl. mva. I tillegg kommer rettsgebyret, kr 3.930, totalt kr 6.930,-.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Stavanger byretts kjennelse 10. desember 2001 i sak nr. 01-00357 A oppheves og hjemvises til ny behandling.
2. Frode B tilpliktes å erstattte A sine saksomkostninger for lagmannsretten med 6.930 - sekstusennihundreogtretti kroner - innen to - 2 - uker fra forkynnelse av denne kjennelse.