LG-2019-29487

Instans:	Gulating lagmannsrett - Dom
Dato:	2019-12-20
Publisert:	LG-2019-29487
Stikkord:	Personrett, Personvern, Registrering av DNA-profil, Retten til privatliv
Sammendrag:	Saken gjaldt spørsmål om gyldigheten av vedtak om registering av DNA profil i identitetsregisteret på grunnlag av dom for forsøk på promillekjøring. Spørsmålet var om registreringen var et uforholdsmessig inngrep i [A]s rett til privatliv etter EMK art. 8. Lagmannsretten viste til Høyesteretts flertall i HR-2019-1226-A, som klargjør at EMD åpner for registrering av DNA etter en forholdsmessighetsvurdering. Videre mente lagmannsretten at registreringen i det norske identitetsregisteret utgjør et «beskjedent inngrep» i den registrertes privatliv. Etter dette ble Staten frifunnet.
Saksgang:	Haugaland tingrett THAUG-2018-54965 - Gulating lagmannsrett LG-2019-29487 (sak nr. 19-029487ASD-GULA/AVD2) - Høyesterett HR-2020-2372-A
Parter:	Justis og Beredskapsdepartementet (advokat Knut-Fredrik Haug-Hustad) mot [A-mann]
Forfatter:	Lagdommer Ole-Arne Linga, Lagmann Rolf Strøm, Ekstraordinær lagdommer Arne Solberg
Lovhenvisninger:	Menneskerettsloven (1999) §3, EMKN A8, Politiregisterloven (2010) §12, Grunnloven (1814) §88, Tvisteloven (2005) §20-2, §20-5, §20-9

Saken gjelder gyldigheten av vedtak om registering av DNA profil i identitetsregisteret på grunnlag av dom for forsøk på promillekjøring, nærmere bestemt om registreringen er et uforholdsmessig inngrep i den registrertes rett til privatliv etter EMK art. 8.

Sakens uomtvistede bakgrunn er i korte trekk at [A] i august 2016 ble dømt til en straff av ubetinget fengsel i 18 dager for overtredelse av vegtrafikkloven § 22 første ledd, jf. straffeloven § 16; forsøk på kjøring av bil med en promille på 1,75. Da dommen ble rettskraftig i 2017, besluttet påtalemyndigheten, ved statsadvokaten i Rogaland etter klage, at [A]s DNA-profil skulle registreres i identitetsregisteret. [A] møtte motvillig og avgav DNA-prøve. Hans DNA-profil ble registrert i identitetsregisteret i april 2018. Nærmere om registeringen, og grunnlaget for den, fremgår av tingrettens dom, som det vises til.

[A] stevnet staten med påstand om at registreringen skulle slettes. Etter skriftlig behandling avsa Haugaland tingrett 21. desember 2018 dom med slik slutning:

1. Staten v/ Justis- og beredskapsdepartementet besørger sletting av [A]s DNA-profil i identitetsregisteret. Oppfyllelsesfristen er 30 dager fra forkynning av dommen.

2. Staten v/ Justis- og beredskapsdepartementet dømmes til å erstatte [A]s sakskostnader for tingretten med kroner 9 220. Oppfyllelsesfristen er 14 dager fra forkynning av dommen.

Grunnlaget for tingrettens dom var at den fant at registreringen var et uforholdsmessig inngrep i [A]s rett til privatliv. Dette begrunnet tingretten i korte trekk med de norske reglene om varigheten av registreringen. Tingretten la til grunn at registeringen måtte påregnes å stå i over 35 år etter registrering, samtidig som risikoen for ny kriminalitet over tid ville avta. Ut fra forventet lagringstid kom tingretten til at registeringen var uforholdsmessig allerede på tidspunktet for registrering. For øvrig vurderte tingretten inngrepet og registreringen som ikke uforholdsmessig.

Staten v/ Justis og beredskapsdepartementet anket dommen, og gjorde gjeldende at tingretten hadde gått utenfor sin kompetanse ved å avsi realitetsdom for sletting, samt anvendt loven uriktig ved forholdsmessighetsvurderingen. Begge parter ønsket saken behandlet i rettsmøte. Ankeforhandling ble holdt i Haugesund tinghus 5. desember 2019. For staten møtte Regjeringsadvokaten ved advokat Knut-Fredrik Haug-Hustad. [A] møtte som selvprosederende part. Om forhandlingen for øvrig vises til rettsboken.

Sakens tema er om registeringen av [A]s DNA-profil er i strid med EMK art. 8, jf. menneskerettsloven § 3, om konvensjonens rang fremfor norsk rett.

Side:2

EMK art 8 har i norsk oversettelse slik ordlyd:

1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.

Det er ikke omtvistet at EMD har stilt opp tre kumulative vilkår for at en DNA-registrering skal oppfylle kravene i EMK art. 8 annet ledd. Lagmannsretten oppfatter det slik at partene er enige om at registeringen av [A]s DNA-profil har lovhjemmel og er begrunnet i et legitimt formål, og lagmannsretten går i det følgende ikke nærmere inn på disse vilkårene.

Det partene er uenige om, er om registeringen utgjør et uforholdsmessig inngrep overfor [A]; om registeringen er «nødvendig i et demokratisk samfunn».

Ankende part, staten, har sammenfatningsvis gjort gjeldende:

Tingretten har gått utenfor sin kompetanse ved å avsi dom for sletting av [A]s DNA-profil, basert på at tingretten mener at registeringen en gang i fremtiden vil bli uforholdsmessig. Dette er det ikke adgang til.

Etter statens syn må forholdsmessigheten ved registeringen i nærværende sak i det alt vesentlige bedømmes på samme måte som flertallet i Høyesterett gjorde i sak HR-2019-1226-A. Det er de samme rettslige kriterier som er avgjørende, og det er ingen relevante faktiske forskjeller mellom sakene som gir grunnlag for et annet utfall i [A]s sak.

Høyesterett har tatt stilling til den overordnede avveiningen mellom effektiv kriminalitetsbekjempelse og personvern, samt vurdert de momenter som hører inn under forholdsmessighetsvurderingen, herunder forhøyet risiko for ny kriminalitet fra straffedømte, registreringens varighet og muligheter for sletting etter en individuell vurdering.

Staten gjør gjeldende at det for registreringen ikke skal foretas noen nærmere vurdering av alvorsgraden av det lovbrudd som gir grunnlag for registrering, ut over å konstatere at det er idømt straff i form av ubetinget fengsel. Når det idømmes ubetinget fengsel, foreligger det et «alvorlig lovbrudd» som gir grunnlag for registrering.

Side:3

Statistisk materiale fremlagt i saken viser en forholdsvis høy tilbakefallsprosent, herunder til DNA-relevant kriminalitet, også for personer som er dømt for brudd på vegtrafikkloven. Dette er tilstrekkelig, selv om det ikke er foretatt sammenligning av tilbøyelighet til å begå ny kriminalitet mellom denne gruppen og en tilsvarende gruppe av befolkningen som ikke er straffedømt. Hvis slike statistiske sammenligninger skulle bli avgjørende, ville det neppe være grunnlag for registrering av profilen til personer som var dømt for enkeltstående alvorlige handlinger, eksempelvis for drap. Vi vet at personer som har begått kriminelle handlinger, har en høyere risiko for å begå ny kriminalitet enn personer som ikke tidligere har begått kriminelle handlinger. Relevansen av tilbakefallsrisiko er for øvrig demonstrert av at [A] selv, etter tingrettens dom i nærværende sak, er dømt på nytt, denne gang for fullbyrdet promillekjøring. At det til grunn for registreringen ligger et lovbrudd som normalt ikke oppklares ved hjelp av DNA, er et moment i helhetsvurderingen, men ikke avgjørende. Statistikken viser betydelig tilbakefallsrisiko også til DNA-relevant kriminalitet.

Dersom [A] skulle høres med at registreringen av hans DNA-profil er et uforholdsmessig inngrep overfor ham, vil det få omfattende konsekvenser for DNA-identifisering som et effektivt virkemiddel for politiets etterforskning og bekjempelse av kriminalitet.

Staten har lagt ned slik påstand:

1. Staten v/ Justis- og beredskapsdepartementet frifinnes.

2. Staten v/ Justis- og beredskapsdepartementet tilkjennes sakens omkostninger for behandlingen i tingretten.

Ankemotparten, [A], har sammenfatningsvis gjort gjeldende:

Saken gjelder fastsetting av innstegsterskelen for når registrering av DNA kan foretas. Den eneste angitte og legitime grunn for staten til å foreta slik registrering er bekjempelse av kriminalitet. Registrering av DNA i dette tilfellet er tilnærmet helt uegnet til å bekjempe kriminalitet. Inngrepet er unødvendig og stigmatiserende. Den registrerte risikerer å bli dradd inn i irrelevante saker fordi hans DNA tilfeldigvis befinner seg på et åsted, eller er plantet der. Registreringen er i praksis livsvarig, og bruken av informasjonen kan endre seg med tiden. Høyesterett har allerede utvidet bruken av informasjonen til også å gjelde fastslåing av farskap.

Kravet er at registrering av DNA må være «nødvendig i et demokratisk samfunn ... for å forebygge uorden eller kriminalitet». I dette ligger at registering ikke trenger å være uunnværlig, men den må være mer enn ønskelig/nyttig. EMD har lagt til grunn at det må

Side:4

foreligge et behov som er presserende, kritisk, som ikke kan vente («pressing social need»).

Siden EMD anser DNA som ekstremt sensitiv informasjon, er det lagt til grunn at statens slingringsmonn er begrenset («narrow»). I R (92) 1, anbefalte EMD at registrering av DNA bare skulle foretas i saker der det forelå dom for et alvorlig lovbrudd («serious offence»).

Livslang lagringstid av DNA, uten en vurdering/differensiering av forbrytelsens alvorlighet/karakter, er i seg selv et brudd på EMK art. 8.

Det vises til EMD sine vurderinger i saken Peruzzo & Martens mot Tyskland avsnitt 43. Det kreves differensiert lagringstid ut fra art eller alvor av den forbrytelse som ligger til grunn for registreringen.

Videre vises til saken Gardel mot Frankrike [ EMD-2005-16428 ] avsnitt 67 – 69, der EMD så det slik at det kunne medføre brudd på EMK art. 8 når Frankrike hadde en differensiert lagringstid på maksimalt 30 år, med automatisk sletting deretter, og med klageadgang tilsvarende den som finnes her i landet, og som for øvrig er illusorisk. Til sammenligning har Norge, uten differensiering, livslang lagringstid. I nevnte sak godtok EMD lagring fordi lovbruddet som lå til grunn var så alvorlig, med idømt fengselsstraff på 15 år.

Den lave alvorlighetsgraden i lovbruddet som ligger til grunn for registreringen, er trolig i seg selv et brudd på EMK art. 8.

I flere avgjørelser har EMD stilt krav om en viss grad av alvor i lovbruddet – «gravity of crime», men ikke hatt behov for å trekke grensen nøyaktig fordi det i alle saker domstolen har hatt til behandling, har vært tale om svært alvorlige lovbrudd, og ikke bagatellmessige forhold som i nærværende sak. EMD har imidlertid, i saken Velden mot Nederland, mer enn antydet at mindre alvorlige forbrytelser ikke bør gi grunnlag for registrering. Det må være et lovbrudd av «certain severity». I avgjørelsen Aycaguer mot Frankrike [ EMD-2012-8806 ] advarte EMD mot misbruk av registrering, og stilte krav om at formålet og effektiviteten ved inngrepet må overvåkes nøye.

Det er EMD sin tolkning av kravene i EMK som er avgjørende, ikke at lovgiver i Norge har definert ethvert forhold som gir ubetinget fengsel som alvorlig nok.

På dette punkt kan det også vises til førstvoterende i Høyesteretts avgjørelse HR-2019-1226-A, avsnitt 103, som skriver at han i den samlede vurdering «legger betydelig vekt» på at det er tale om domfellelse for «et alvorlig lovbrudd». Det alvorlige lovbruddet i den saken ble straffet med 18 måneders fengsel, mens 18 dagers fengsel ble idømt i nærværende sak. Lineært vurdert var det andre forholdet 30 ganger mer alvorlig enn forholdet i nærværende sak. Det foreligger ikke noe «alvorlig lovbrudd» som, i henhold til

Side:5

Høyesteretts egen argumentasjon, gir grunnlag for registrering, og registreringen må anses som et misbruk.

Registeringen av [A]s DNA-profil er et særdeles uegnet tiltak for kriminalitetsbekjempelse, og har tilnærmet null effekt i praksis. Registreringen er derfor i strid med EMK art. 8.

Det eneste som kan legitimere statens inngrep i denne saken, ville være konkrete og overbevisende bevis for at registrering av DNA-profiler i identitetsregisteret, som følge av forsøk på promillekjøring, faktisk bekjemper kriminalitet på en effektiv måte. Hvis registreringen skal være i tråd med konvensjonen, må den være presserende for samfunnets bekjempelse av kriminalitet. Til tross for provokasjoner har staten ikke fremlagt noen konkrete bevis for at tiltaket er egnet og effektivt.

Den statistikk som er fremlagt, og som sier noe om sannsynligheten for at en som er dømt for brudd på vegtrafikkloven vil begå DNA-relevant kriminalitet i fremtiden, sier ikke noe om økningen av risiko for dette i forhold til befolkningen for øvrig, og følgelig heller ikke noe om den praktiske effekten av tiltaket. Statistikken, som er tilsvarende den som var fremlagt i nevnte høyesterettsavgjørelse, er insignifikant, og gjør Høyesteretts avgjørelse totalt ubrukelig. Høyesterett har ikke noe belegg for sin påstand om at statistikken viser at personer dømt for, i det tilfellet, økonomisk kriminalitet, «har en høyere risiko for å begå ny kriminalitet enn tidligere ustraffede». Det samme gjelder for personer dømt for trafikklovbrudd.

Staten har vist til totalt åtte påståtte eksempler på saker der man i etterforskning av andre alvorlige saker har fått treff på DNA, registrert på bakgrunn av trafikklovbrudd. På bakgrunn av provokasjoner fra [A], må det legges til grunn at disse åtte sakene er de bevis som finnes for statens påstand om at DNA-registrering av trafikklovbrytere er et effektivt tiltak for kriminalitetsbekjempelse. Åtte saker er ikke mange over en periode på 11 år. Hertil kommer at i tre av tilfellene ledet treffet ikke til domfellelse, og i fire av tilfellene var det tale om DNA-registreringer i etterforskningsregisteret og ikke i identitetsregisteret, som denne saken gjelder. Man står således tilbake med ett mulig tilfelle på 11 år der DNA-registering i identitetsregisteret kan ha hatt betydning for en domfellelse.

Retten må på denne bakgrunn konkludere med at staten ikke har ført bevis for at registrering av DNA fra personer dømt etter trafikklovgivningen på noen måte er et effektivt tiltak i kriminalitetsbekjempelsen, som er den eneste begrunnelsen for inngrepet.

Nyere forskning viser da også at DNA-registrering ikke har den effekt man tidligere har lagt til grunn. Det vises til Dahl og Lomell sin evaluering av DNA-reformen i Norsk politiforskning nr. 1 2016. I artikkelen vises det til at politiet selv i kun fire prosent av vinningssakene benyttet seg av DNA-analyse.

Side:6

Endelig gjøres gjeldende at staten ikke har vurdert andre metoder for å oppnå samme effekt på kriminalitetsbekjempelsen, hvilket sannsynligvis alene utgjør brudd på EMK art. 8.

Det vises til ovennevnte forskning som viser i hvor liten utstrekning politiet benyttet DNA-analyse. Det hadde vært mer effektivt for kriminalbekjempelsen om politiet faktisk begynte å innhente DNA fra åsteder, enn at inngrepsterskelen senkes.

[A] har lagt ned slik påstand:

1. Statsadvokatens vedtak om DNA registrering i denne sak er ugyldig.

2. Staten betaler saksomkostninger til [A].

Lagmannsretten har kommet til at anken fører frem.

Etter at [A] endret sin påstand fra et krav om sletting til et krav om at vedtaket om registrering er ugyldig, går lagmannsretten ikke nærmere inn på tingrettens saksbehandling. Lagmannsretten foretar uansett en full realitetsprøvelse av saken.

Sakens problemstilling er om registreringen av [A]s DNA-profil i identitetsregisteret er uforholdsmessig inngripende i hans rett til respekt for sitt privatliv, jf. EMK art. 8. Vurderingen må gjøres ut fra en helhetlig avveining av samfunnets interesse i slik registering av hensyn til bekjempelse av kriminalitet, sett opp mot det inngrepet i [A]s privatliv registreringen innebærer,

Det er helt sentralt for lagmannsrettens vurdering at Høyesterett i sak HR-2019-1226-A, den 26. juni 2019, behandlet samme rettslige problemstilling, under et saksforhold som, for ovennevnte problemstilling, i stor grad er sammenlignbart med faktum i nærværende sak. I nevnte sak var det tale om en person som hadde fått sin DNA-profil registrert i identitetsregisteret på bakgrunn av en dom på fengsel i ett år og seks måneder, der seks måneder ble gjort betinget, for egen- og medvirkning til andres skatteunndragelse. Høyesteretts flertall på fire dommere kom til at vedtaket om registrering av domfeltes DNA-profil ikke var et uforholdsmessig inngrep overfor ham, og at vedtaket følgelig ikke var ugyldig.

Høyesteretts mindretall kom til at inngrepet var uforholdsmessig. Det ble særlig vist til at lovbruddet som lå til grunn ikke var typisk DNA-relevant, og at nytteverdien for kriminalitetsbekjempelsen derfor var tvilsom, samt informasjonens lagringstid og muligheten for utvidet anvendelse etter kjennelsen HR-2018-2241-U. Mindretallet sammenfattet sitt syn slik:

Side:7

De forholdene jeg nå har pekt på, innebærer etter mitt syn at registreringen av A er uforholdsmessig. Selv om domfellelsen av ham gjelder alvorlige forhold, er sannsynligheten for at DNA-registrering ved denne type lovbrudd vil bidra til å oppklare senere lovbrudd, liten. Så lenge lovbruddets karakter verken har betydning for den initielle registreringen eller for muligheten til å få registreringen slettet, etterlates tvil om registreringen er tilstrekkelig relevant og nødvendig ut fra formålet. Når det i tillegg er åpnet adgang til å bruke DNA-registeret til rent sivile formål, finner jeg at grensene for det uforholdsmessige er overskredet.

Partene i nærværende sak har, så langt lagmannsretten kan se, ikke pekt på rettskilder som er nye etter Høyesteretts dom, eller som ikke var framme under behandlingen for Høyesterett.

I Høyesteretts dom er den private parts anførsler forholdsvis kort og sammenfattet gjengitt. Disse fremgår imidlertid mer utfyllende i den underliggende dom fra Borgarting lagmannsrett; LB-2017-150679. I det vesentlige var den argumentasjon som ble gjort gjeldende for at registeringen var uforholdsmessig, sammenfallende med det [A] har gjort gjeldende for lagmannsretten i nærværende sak. Dette har betydning for i hvor stor utstrekning lagmannsretten legger til grunn at de problemstillinger [A] har reist er vurdert og tatt stilling til av Høyesterett. De eneste relevante faktiske forskjellene mellom sakene er, så langt lagmannsretten kan se, lovgrunnlaget for de straffedommer som ligger til grunn for registreringen (skattelovgivningen vs. trafikklovgivningen), samt lengden på utmålt fengselsstraff (ett år og seks måneder fengsel vs. 18 dager fengsel).

Det følger av Grunnloven § 88 at Høyesterett dømmer i siste instans. De rettsoppfatninger Høyesterett gav uttrykk for i dommen må lagmannsretten legge til grunn for sin avgjørelse. Videre vil den konkrete subsumsjon Høyesterett foretok i stor utstrekning måtte bli førende også for lagmannsrettens vurderinger, der paralleller i faktum er slik at løsningen må bli den samme.

I dommen har Høyesterett gått gjennom hva registrering av DNA-profil til bruk i strafferettspleien innebærer, og hvordan det norske regelverket for slik registering har blitt utarbeidet og utviklet.

Videre har Høyesterett fra avsnitt 52 foretatt en generell vurdering av hvilke krav som etter EMK stilles til forholdsmessighetsvurderingen. I avsnitt 55 heter det overordnet om forholdsmessighetsvurderingen:

Kravet til forholdsmessighet kommer til uttrykk gjennom formuleringen «nødvendig i et demokratisk samfunn» – «necessary in a democratic society». I HR-2015-206-A avsnitt 60 uttaler førstvoterende at forholdsmessighetsvurderingen «må ha for øye balansen mellom de beskyttede individuelle interessene på den ene siden og de legitime samfunnsbehovene som begrunner tiltaket på den andre». Av særlig

Side:8

interesse i denne saken er at nødvendighetsvilkåret blant annet knyttes opp mot hensynet til «å forebygge uorden eller kriminalitet».

Høyesterett legger til grunn, som også anført av [A], at statens skjønnsmargin ved avveiningen av behovet for å gjøre et slikt inngrep, i en for individet grunnleggende rettighet, er begrenset. Deretter gjennomgår Høyesterett de momenter som generelt er relevante for forholdsmessighetsvurderingen, herunder at registreringsadgangen må være avgrenset ut fra presise kriterier, og at det må foreligge tilstrekkelig beskyttelse av de registrertes rettssikkerhet og personvern. Høyesterett legger til grunn at det registreringsutløsende lovbrudd må være av en «certain severity» - en viss alvorsgrad. På den annen side peker Høyesterett på at EMD ikke har tatt stilling til tilfeller der registrering har funnet sted på grunnlag av domfellelse for lovbrudd der analyser av DNA-spor normalt ikke er en del av etterforskning og beviser, og førstvoterende skriver i avsnitt 70:

Slik jeg tolker EMDs praksis, er karakteren av lovbruddet et moment som kan være relevant i den samlede forholdsmessighetsvurderingen. Samtidig er det ingen holdepunkter for at «DNA-relevansen» av lovbruddet alene skal tillegges avgjørende betydning.

Videre behandler Høyesterett momenter som blant annet oppbevaring, tilgang, klagemulighet og mulighet for rettslig overprøving av vedtaket; momenter som i mindre grad er satt på spissen i nærværende sak.

Deretter uttaler Høyesterett at «lovgivers vurderinger og avveininger» står sentralt i forholdsmessighetsvurderingen, og går så gjennom vurderinger av forholdsmessigheten ved registrering som er gjort ved ulike revisjoner av regelverket. Fra redegjørelsen fremhever lagmannsretten at det ikke på noe tidspunkt synes å ha vært tale om at kravet om forholdsmessighet tilsier en begrensning i registreringsadgangen ut fra arten av det lovbrudd som ligger til grunn for registreringen, men derimot ut fra lovbruddets alvorsgrad. Videre merker lagmannsretten seg at det har vært et uttalt hensyn at reglene burde være enkle å praktisere, og i mindre grad bero på skjønnsmessige vurderinger. Førstvoterende, med tilslutning fra flertallet, konkluderte slik:

Jeg ser det slik at departementet i disse forarbeidsuttalelsene har foretatt grundige vurderinger av forholdsmessigheten av DNA-registreringen. Relevante hensyn er trukket frem og avveid. Departementet har hatt for øye at registreringen ikke må være mer omfattende enn nødvendig for å ivareta formålet om kriminalitetsbekjempelse, og i den forbindelse er det antydet at kriminalitetens alvorlighetsgrad må tas i betraktning. Jeg kan derimot ikke finne holdepunkter for at registreringen skal være forbeholdt lovbrudd av en viss karakter, hvis kriminaliteten først har den alvorlighetsgrad som kreves.

[A] har særskilt gjort gjeldende at alvoret i det lovbrudd han er dømt for, ikke når opp til innstegskriteriet, «gravity of crime», for når det etter EMK er forholdsmessig å

Side:9

foreta registrering. I den forbindelse har han vist til at førstvoterende i avsnitt 103, ved den konkrete forholdsmessighetsvurderingen, uttalte at han la «betydelig vekt» på at den registrerte var «domfelt for et alvorlig lovbrudd». Etter [A]s syn er han ikke domfelt for «et alvorlig lovbrudd».

Systematisk er spørsmålet, slik lagmannsretten forstår det, om kravet til «gravity of crime» eller «a certain severity» er oppfylt når lovbruddet som ligger til grunn for registeringen har ledet til idømmelse av ubetinget fengsel, eller om det innenfor lovbrudd som er straffet med ubetinget fengsel skal foretas en nærmere gradering, der noen lovbrudd er alvorlige nok, mens andre ikke er det.

[A] gjør gjeldende at hvis førstvoterende med vektlegging av «alvorlig lovbrudd» bare mente å henvise til terskelen for registrering, slik den er satt i lovverket, synes denne bemerkningen unødvendig.

Lagmannsretten er av den oppfatning at førstvoterendes utsagn må tolkes i lys av de vurderinger og redegjørelser Høyesterett har gjort tidligere i dommen.

I avsnitt 93 og 94 uttaler førstvoterende:

De norske reglene oppstiller videre krav om at straff må være ilagt for et lovbrudd av en viss alvorlighet. Kravet etter politiregisterloven § 12 andre ledd nr. 1 er at vedkommende må være ilagt straff «for en handling som etter loven kan medføre frihetsstraff». Registreringen av As DNA-profil fulgte retningslinjene i riksadvokatens rundskriv fra 2008 [ RA-2007-569 ], hvor vilkåret som nevnt var dom på ubetinget fengsel eller forvaring i mer enn 60 dager. A er dømt til fengsel i ett år og seks måneder, hvorav seks måneder betinget.

Jeg mener at våre regler oppfyller de krav som er oppstilt i EMDs praksis på dette punktet. Og det må etter mitt syn være klart at A er dømt for et forhold som er alvorlig nok til at registrering i utgangspunktet kan skje. For å bruke terminologien i EMDs avgjørelse i van der Velden-saken [EMD-2005-29514], er det tale om et lovbrudd «of a certain severity» Jeg minner her også om at lovgiver grundig har vurdert hvilke straffbare handlinger som skal kvalifisere for registrering, se Ot.prp.nr.19 (2006–2007) punkt 3.4.4.2.

Det bemerkes at riksadvokatens retningslinjer som det er vist til, i 2012 ble endret, slik at terskelen for registrering ble senket «betraktelig». Den sammenlignbare bestemmelse i retningslinjene punkt II første ledd nr. 1 bokstav a, som [A] er registrert på bakgrunn av, lyder nå:

Følgende personer skal registreres i identitetsregisteret:

Side:10

Alle som her i landet er idømt forvaring, ubetinget fengsel (inkludert deldom), ungdomsstraff eller samfunnsstraff. Registrering skal skje uavhengig av hvilket lovbrudd dommen gjelder.

Lagmannsretten forstår det slik at Høyesterett i avsnitt 93 og 94 har tatt det generelle standpunkt at lovbrudd som faller inn under de rammer lovgiver har satt for når registreringsadgang inntrer, er av slik alvorsgrad at EMK gir anledning til registrering. Ingen steder i Høyesteretts drøftelse, eller i noen lovforarbeider, kan lagmannsretten se spor etter vurderinger i retning av at den konkrete utmålingen av straffens lengde skal være et parameter for når registrering kan finne sted eller ikke. Det hadde vært å forvente at Høyesterett hadde sagt noe konkret om dette hvis, i dette tilfellet, ett år og seks måneders fengsel falt på den ene eller annen side av en alvorlighetsgrense innenfor kategorien ubetinget fengsel. Tilsvarende hadde det fra lovgivers side vært naturlig at dette ble problematisert i forbindelse med den betydelige utvidelse av registreringsadgangen som fant sted i 2013, da kravet om 60 dagers ubetinget fengsel ble tatt bort til fordel for enhver idømmelse av ubetinget fengsel. Tvert imot har det for lovgiver vært et viktig hensyn at regelverket skal være enkelt å praktisere, og ikke gi grunnlag for vanskelige og ressurskrevende individuelle vurderinger.

For egen del bemerker lagmannsretten også at konkret idømt straff ikke nødvendigvis sier noe avgjørende om sakens alvor. Ved faredelikter, som forbudet mot forsøk på promillekjøring, er det først og fremst den store, men urealiserte risiko for skade som gir lovbruddet dets alvor, og ikke lengden av den konkret utmålte straff. Utmålt straff vil regelmessig også variere stort med en rekke parametere som ikke har sammenheng med sakens alvor, som f.eks. påtalemyndighet og rettsvesens saksbehandlingstid, tilståelsesrabatt og andre individuelle forhold. Det vil kreve betydelige ressurser, være lite hensiktsmessig, lite forutberegnelig, og gi grunnlag for ubegrunnet forskjellsbehandling om det i det enkelte tilfelle må foretas en nærmere gradering av lovbruddets alvor, ut over at det har medført ubetinget fengsel, og derved passert innstegsterskelen.

Endelig vil lagmannsretten også bemerke at [A] er dømt til lovens strengeste straffart. Uavhengig av ovenstående tolkning av Høyesterett, ut fra en alminnelig forståelse av et krav om en viss «gravity of crime» eller at lovbruddet må være av «a certain severity», anser lagmannsretten at forsøk på å føre bil i ruspåvirket tilstand med en promille på 1,75, under slike omstendigheter som fremgår av Haugaland tingretts dom 4. august 2016, faller inn under de kategoriseringer som EMD har anvendt, og er «et alvorlig lovbrudd», uavhengig av antallet dager ubetinget fengsel som er idømt.

Videre har [A] gjort gjeldende at registreringen av hans DNA ikke er et egnet og effektivt tiltak for å bekjempe kriminalitet, eller i alle fall at staten ikke har ført bevis for at det er det. Han har særskilt gjort gjeldende at Høyesterett ikke har statistisk belegg for sin påstand i avsnitt 95 om at domfellelsen for økonomisk kriminalitet i den saken, og

Side:11

tilsvarende for trafikklovbruddet i nærværende sak, statistisk gir økt tilbakefallsrisiko, også til «DNA-relevant» kriminalitet.

Til sammenligning anførte den private part i saken for Borgarting lagmannsrett:

Det legges til grunn for vurderingen av effekten av inngrepet, at DNA ikke er et nyttig verktøy ved etterforskningen av skattesvik. Spørsmålet er om skattesvikdommen mot A indikerer at han i større grad enn andre er disponert for å begå forbrytelser hvor DNA har en betydning for etterforskningen.

Utgangspunktet i norsk rett er at et lovbrudd kun viser økt tilbøyelighet for gjentatt lovbrudd av samme kategori, sml. gjentakelsesreglene i straffeloven (2005) § 77 k og § 79 bokstav b. Tilbakefallsstatistikken staten har presentert er unyttig for å si noe om A og andre skattesvikdømte.

Lagmannsretten er enig med [A] i at det er vanskelig å se at den statistikk staten har lagt frem, i seg selv godtgjør at personer som er dømt for trafikklovbrudd har en høyere sannsynlighet for å begå ny kriminalitet enn befolkningen for øvrig. Det som er fremlagt, er statistikk over tilbakefallsprosent for personer som er dømt for trafikklovbrudd. Denne viser at 34 % av disse statistisk sett vil begå en eller annen form for ny kriminalitet, herunder også kriminalitet som er DNA-relevant som vinning (3,3 %), vold (2,8 %) og narkotika (4,6 %). Staten har ikke lagt frem tilsvarende tall fra en referansegruppe som sier noe om risikoen for fremtidig tilsvarende kriminalitet fra befolkingen for øvrig.

Lagmannsretten finner imidlertid ikke dette avgjørende. Høyesterett la til grunn at en tilbakefallsrisiko på 39,3 % (for personer dømt for økonomisk kriminalitet) var høyt. I vår sak er tilsvarende tilbakefallsrisiko 34 %, noe som fortsatt må anses høyt. Som i Høyesteretts sak, omfatter tilbakefallsprosenten i en viss utstrekning også DNA-relevant kriminalitet. Uavhengig av en sammenligning med befolkingen for øvrig, og bygget på en for alle praktiske forhold sammenlignbar statistikk, la flertallet i Høyesterett til grunn:

Det er videre verdt å merke seg at de domfelte i denne gruppen i en viss utstrekning faller tilbake til annen kriminalitet, også kriminalitet hvor DNA kan bidra til oppklaring, som annen vinningskriminalitet, vold, seksuallovbrudd og narkotikalovbrudd. Selv om risikoen for tilbakefall til slik kriminalitet er relativt beskjeden, viser tallene at hensynet til kriminalitetsbekjempelse ikke bare slår inn i saker hvor domfellelsen gjelder det som i saken er kalt «DNA-relevant» kriminalitet.

For egen del vil lagmannsretten bemerke at det synes allment akseptert at registrering av DNA er et effektivt virkemiddel for bekjempelse av kriminalitet, noe som sammenfaller med den erfaring lagmannsretten selv har.

Det er ikke fremlagt statistikk som viser differansen i sannsynlighet for at én person som tidligere er straffet vil begå ny kriminalitet, i forhold til én som ikke tidligere er straffet.

Side:12

Lagmannsretten anser det likevel utvilsomt at det på gruppenivå er en klart større sannsynlighet for at personer som allerede er straffedømt for alvorlige forhold, herunder også for trafikklovbrudd, har en høyere risiko for begå nye lovbrudd enn hva som er tilfelle for en tilsvarende gruppe av befolkningen som ikke er tidligere straffet.

Lagmannsretten bemerker også at effektiv kriminalitetsbekjempelse ikke bare handler om antallet saker som blir løst ved hjelp av slike analyser. Det handler blant annet også om effektivitet og ressursbesparelse i de saker som faktisk løses ved hjelp av DNA-analyser. DNA-treff vil ofte være et avgjørende bevis som leder til tilståelse, eller i det minste til en betydelig enklere etterforskning og bevisføring, til fordel for samfunnet generelt, og ofte også for konkrete fornærmede. DNA-registrering har formentlig også, på gruppenivå, en viss avskrekkende, og derved kriminalitetsforebyggende effekt.

[A] har gjort gjeldende at de norske reglene for lagringstid av DNA-profilen i seg selv er et brudd på EMK art. 8. Han har blant annet vist til EMDs sak Gardel mot Frankrike [ EMD-2005-16428 ], og gjort gjeldende at EMD krever at lagringstiden må avgrenses ut fra alvorligheten i det lovbrudd som ligger til grunn for registreringen.

Lagringsregimet og muligheten for sletting var sentralt i den tvil Borgarting lagmannsrett uttrykte ved forholdsmessighetsvurderingen i sak LB-2017-150679. Spørsmålet var således åpenbart et sentralt tema for Høyesterett, herunder fremgår det av dommen at de føringer som kan leses ut av EMDs dom i saken Gardel mot Frankrike, ble vurdert, jf. avsnitt 71.

Lagmannsretten bemerker for egen del at i saken Gardel mot Frankrike, gjaldt registrering i et register med vesentlig mer inngripende konsekvenser for den registrertes personlige frihet og livsutfoldelse enn det registreringen i identitetsregisteret har.

Lagringstiden og muligheter for å kreve registreringen slettet, stod sentralt i vurderingene til både flertallet og mindretallet i Høyesterett. Flertallet la til grunn at registreringen i praksis er tidsubestemt, men at dette ikke er avgjørende ut fra de mulighetene som finnes for å kreve sletting og derved få en individuell vurdering. Førstvoterende uttalte i avsnitt 103:

Det er etter mitt syn også sentralt at de norske reglene åpner for sletting etter en konkret vurdering, samtidig som detaljerte bestemmelser om blant annet tilgang, sperring, innsyn og oppbevaring gir de nødvendige personverngarantier.

Lagmannsretten må bygge på ovenstående forståelse, og kan ikke se at forskjellen i fengselsstraffens lengde gir grunnlag for en avgjørende annen vekting av dette momentet i helhetsvurderingen. Høyesterett har, etter å ha vurdert de samme rettskilder som er påberopt for lagmannsretten, ikke gått inn på en drøftelse av differensiering av lagringstiden ut fra lengden av idømt fengselsstraff, noe lagmannsretten anser det er gode

Side:13

grunner til, jf. det som er nevnt ovenfor om hensynet til at DNA-registrering skal være et lett praktikabelt og lite skjønnsbasert verktøy.

Endelig har [A] gjort gjeldende at staten, for å oppnå målet om kriminalitetsbekjempelse, ikke har valgt den fremgangsmåte som i minst mulig grad griper inn i privatlivets fred. Det er gjort gjeldende at forskning viser at det kun foretas DNA-analyser i fire prosent av vinningssakene.

Lagmannsretten bemerker at det ikke kan være slik at DNA-registering og –analyse, skal vurderes som et «enten eller tiltak» i kriminalitetsbekjempelsen. Som nevnt ovenfor, legger Høyesterett til grunn at registering av DNA-profiler er et effektivt middel for å øke oppklaringsprosenten og å bekjempe kriminalitet, og at dette også er anerkjent av EMD. At det finnes en rekke andre tiltak som kan bidra i samme retning, som eksempelvis bedre politiutdannelse, større etterforskningsressurser eller holdningskampanjer, er etter lagmannsrettens syn ikke et argument for begrensinger i bruken av registrering av DNA-profiler.

Som Borgarting lagmannsrett i ovennevnte sak, anser også denne lagmannsrett at så vel selve prøvetakingen som registeringen i det norske identitetsregisteret utgjør et «beskjedent inngrep» i den registrertes privatliv. Selv om antallet straffesaker som kan forventes løst som følge av registrering av DNA-profilen til en person som alene er dømt for en trafikkovertredelse som i denne saken, formentlig vil være beskjedent, anser lagmannsretten at slik registering på gruppenivå, gir et reelt og viktig bidrag til effektiv kriminalitetsbekjempelse. I en rimelig avveining mellom samfunnets og [A]s interesser, gjort på bakgrunn av de retningslinjer som er trukket opp i Høyesteretts avgjørelse, er det lagmannsrettens oppfatning at registreringen av hans DNA-profil ikke utgjør et uforholdsmessig inngrep.

Staten må etter dette gis medhold og frifinnes.

Staten har lagt ned påstand om dekning av sakskostnader for tingretten.

Det er det materielle resultat lagmannsretten har kommet til som skal legges til grunn, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd. Utgangspunktet er etter tvisteloven § 20-2 første og annet ledd, jf. § 20-5 første ledd, at staten som vinnende part har krav på dekning av sine nødvendige sakskostnader.

Lagmannsretten finner det klart at tungtveiende grunner tilsier at [A] skal fritas for sakskostnader for tingretten, jf. § 20-2 tredje ledd, særlig bokstavene a og c. Først og fremst pekes det på at rettstilstanden for spørsmålet om forholdsmessigheten ved DNA-registeringen var forholdsvis uavklart da saken stod til behandling for tingretten. På det tidspunktet forelå det en fersk dom fra Borgarting lagmannsrett der det ble uttrykt tvil om

Side:14

forholdsmessigheten, særlig knyttet til lagringstiden sett i lys av nytteverdien av registreringen. Rettslig avklaring kom først ved Høyesteretts overprøving 26. juni 2019. [A] hadde således, på det tidspunktet, god grunn til å få saken prøvd for tingretten. Videre nevnes også styrkeforholdet mellom partene.

Dommen er enstemmig.

DOMSSLUTNING

1. Staten ved Justis- og beredskapsdepartementet frifinnes.

2. Sakskostnader for tingretten tilkjennes ikke.