LH-1995-107

Instans:	Hålogaland lagmannsrett - Dom
Dato:	1995-06-30
Publisert:	LH-1995-00107
Stikkord:	Avskjed i arbeidsforhold
Sammendrag:
Saksgang:	Tana og Varanger herredsrett nr. 94-00501 A - Hålogaland lagmannsrett LH-1995-00107 A.
Parter:	Ankende part: Ribago AS, 9900 Kirkenes (Prosessfullmektig: Advokat Jon Bertelsen, 9901 Kirkenes). Ankemotpart: Kristin Larsen, 9900 Kirkenes (Prosessfullmektig: Advokat Stein Rønning, 9901 Kirkenes).
Forfatter:	Kst. lagdommer Eystein F. Husebye, formann. Lagdommer Kjell H. Jakobsen. Lagdommer Einar Rege
Lovhenvisninger:	Arbeidsmiljøloven (1977) §66, Tvistemålsloven (1915) §174, §180, §57, §61c, Arbeidsmiljøloven (1977)

Saken gjelder krav om dom for at det foreligger ugyldig avskjed i arbeidsforhold. Videre gjelder saken krav mot arbeidsgiveren om erstatning og oppreisning for urettmessig avskjed.

Kristin Larsen er født xx.xx.72 og bor i Kirkenes. I oktober 1993 ble hun ansatt som servitør ved Ritz, en pizzarestaurant i Kirkenes som eies av ankende part, Ribago AS. Stillingen var et vikariat for en av fire faste servitører ved bedriften. I mai 1994 fikk hun fast ansettelse i samme stilling. 16. august 94 ble hun oppsagt fra stillingen med fratredelse samme dag. Den direkte foranledning var at hun forlot arbeidet lørdag 06. august 94 kl 1800. Dette var 2 timer før arbeidstiden var slutt i følge den vaktliste som Ribago AS har fremlagt.

Partene er enige om at oppsigelsen i realiteten var en avskjed og at den rettslig skal behandles og bedømmes som en avskjed, jf arbeidsmiljøloven §66.

Av forskjellige grunner, som partene etter det opplyste ikke legger hverandre til last, ble det ikke avholdt etterfølgende forhandlingsmøte mellom partene. Kristin Larsen bestred gyldigheten av avskjeden, og hun varslet om at krav om erstatning og oppreisning ville bli fremmet.

Stevning mot Ribago AS ble reist ved Tana og Varanger herredsrett 30. september 94. Herredsretten avsa dom i saken 18. januar 95 med slik slutning:

"1. Avskjeden av Kristin Larsen kjennes ugyldig.

2. Ribago AS dømmes til å betale erstatning til Kristin Larsen med kr 26.100,- kronertjuesekstusenetthundre - for tapt inntekt og kr 15.000,- kronerfemtentusen - for ikke-økonomisk skade, tilsammen kr 41.100,- - kronerførtientusenetthundre - innen 14 - fjorten - dager etter dommens forkynnelse.

3. Ribago AS dømmes til å betale saksomkostninger med kr 27.579,- kronertjuesjutuisenfemhundreogsyttini - innen 14 - fjorten - dager etter dommens forkynnelse."

Ribago AS har i rett tid inngitt ankeerklæring til lagmannsretten. Kristin Larsen har tatt til motmæle. Det er ikke inngitt motanke. Hovedforhandling ble holdt i Kirkenes 12. juni 95. Det ble konstatert forfall fra en av to tilkalte meddommere. Partene og retten var enige i at meddommere var unødvendig, jf arbeidsmiljøloven §61c. Lagmannsretten ble derfor satt uten meddommere. Det ble avhørt fem vitner, hvorav to var nye for lagmannsretten. Forøvrig står saken i vesentlig samme stilling som for herredsretten.

Ribago AS har i det vesentlige anført:

Den første tiden Kristin Larsen var ansatt, var det ingenting å utsette på henne. Hun var flink til å arbeide. Etter at hun og sønnen til daglig leder av bedriften ble kjærester, og senere samboere, ble hennes holdning en annen. Hun og kjæresten, som også var ansatt i bedriften, kysset og klemte hverandre bak disken i lokalet. Dette gjorde også andre kjærestepar som var ansatt. Ledelsen følte at de ansattes oppførsel var en reell trussel mot Ritz' renommé. Forholdet ble derfor påtalt flere ganger både overfor Kristin Larsen og de andre berørte.

Hun neglisjerte også påbudet om bruk av hårstrikk ved flere anledninger. For dette brudd på arbeidsreglementet ble hun gitt advarsler. Ledelsen var heller ikke fornøyd med at Kristin Larsen ved et par anledninger hadde taklet henvendelser fra gjester på en for bedriften ufordelaktig måte.

I forbindelse med Kirkenesdagene i begynnelsen av august 1994 var det relativt hektisk og mye folk i Kirkenes. Åpningstidene for Ritz ble sterkt utvidet og det var behov for en ekstrainnsats fra de ansatte. Lørdag 06. august hadde Kristin Larsen fridag. Noen dager tidligere ble hun allikevel spurt om hun ville jobbe lørdag, noe hun sa seg til slutt villig til. Hun ble da satt opp på et skift fra kl 1300 til kl 2000. Hun må ha vært innforstått med at skiftet gikk til kl 2000 og ikke bare til kl 1800, som hun selv hevder. Hvis hun på forhånd var i villfarelse med hensyn til arbeidstidens slutt denne lørdagen, kan hun under ingen omstendighet ha vært det samme dag. Hun spurte da om arbeidstiden og ble gitt pålegg av sin overordnede om å stå skiftet ut frem til kl 2000.

Gjeldende vaktliste var i god tid slått opp eller fantes på sedvanlig sted på Ritz' kjøkken. En undersøkelse i denne vaktlisten ville vist henne at vakten gikk frem til kl 2000. Slik undersøkelse ble også gjort av en av hennes arbeidskamerater etter at Kristin Larsen hadde fått pålegg om å arbeide frem til kl 2000, og denne bekreftet til Kristin Larsen at dette var i overensstemmelse med vaktlisten.

En arbeidstaker har en viss plikt til selv å undersøke og holde seg ajour med egen arbeidstid. Dette gjorde ikke Kristin Larsen selv etter at hun fikk pålegg om å stå på vakt til kl 2000. Da pålegget ble gitt, uttrykte hun seg heller ikke på en slik måte at det måtte oppfattes som en protest og hun må derfor stilltiende ha akseptert den pålagte arbeidstid.

Det var uberettiget av Kristin Larsen og gå fra arbeidet som hun gjorde. Handlingen er et pliktbrudd som kvalifiserer til avskjed. En ordinær oppsigelse ville ikke passe her. Rettspraksis viser at gyldig avskjed kan gis ved relativt beskjedne fravær. Det vises til Fribergs kommentar til arbeidsmiljøloven, side 411 og Rt-1971-310. Det må også legges vekt på at det var mye å gjøre for de ansatte ved Ritz i forbindelse med Kirkenesdagene. Lørdag 06. august var kanskje årets travleste dag.

Subsidiært gjøres gjeldende at herredsretten har utmålt for høy erstatning og at det ikke er grunnlag for oppreisning. Kristin Larsens forhold er et betydelig pliktbrudd. Det må få betydning ved den rimelighetsvurdering som skal foretas etter arbeidsmiljøloven §66 nr 5. Det må også legges vekt på at det ikke gikk lang tid før hun fikk nytt arbeide.

Ribago AS har nedlagt slik påstand:

"1. Ribago AS v/Knut Amundsen frifinnes.

2. Kristin Larsen dømmes til å betale saksomkostninger både for herredsrett og lagmannsrett."

Kristin Larsen har i det vesentlige anført:

Det ble etter avskjeden ikke tatt opp spørsmålet om gjeninnsettelse i stillingen. Dette er ikke vanlig ved avskjed, og har heller ikke vært krevd av henne.

Det medfører riktighet at daglig leder Willy Heimtoft snakket med henne og de andre ansatte, på møter mellom de ansatte og ledelsen, om at en ikke skulle kysse på hverandre i restaurantlokalet. Det ble derimot ikke gitt irettelser eller advarsler til henne om forholdet. I en periode var det opptil 4 kjærestepar som jobbet i bedriften og hun følte ikke at det som ble sagt om kyssing spesielt angikk bare henne.

Hun benyttet hårstrikk i arbeidet fordi det var praktisk og fordi det var ønsket av ledelsen. Senere kom et skriv om dette. Det var skjelden hun gikk uten hårstrikk. Hun fikk aldri beskjed om konsekvensene av å gå uten hårstrikk og fikk ingen advarsler dersom hun skulle ha unnlatt å bruke dette. Forholdet ble heller ikke tatt opp på møter mellom de ansatte og ledelsen, såvidt hun kan huske.

Hun har heller ikke uttalt seg til gjestene på en måte som eierne ikke kunne akseptere. Hun tror nok heller at disse var fornøyd med hennes arbeidsinnsats.

De påberopte feil fra hennes side er under enhver omstendighet ikke tilstrekkelig dokumentert og kan derfor ikke tillegges vekt.

I forbindelse med Kirkenesdagene ble hun av sin overordnede, Mette Nilsen onsdag 03. august forespurt om hun kunne jobbe på førstkommende lørdag fra kl 1300 til kl 1800. Hun ba da om 100% overtidsbetaling, noe hun ikke fikk. I stedet skulle hun få fri torsdag 04. august som egentlig var hennes arbeidsdag, samt vanlig betaling for arbeidet lørdag. Dette aksepterte hun med den forvissning at vakten lørdag sluttet kl 1800 og at hun da rakk et arrangement med mat og drikke som hun hadde avtalt å være med på. Dette arrangementet begynte kl 1900.

Da hun lørdag 06. august ved 1600-tiden fikk høre av en arbeidskollega, Silje Traa, at hun stod oppført på vaktlisten til kl 2000, ble hun overrasket. Mette Nilsen bekreftet forholdet, og sa at hun skulle stå i arbeid til kl 2000. Dette nektet hun og henviste til at det var avtalt at hennes vakt sluttet kl 1800. Det var ingen god stemning, men hun fikk ikke pålegg om å stå på vakten til kl 2000. De var derimot uenige om hvilken tid som var avtalt.

Da klokken var 1800, sa de andre arbeidskollegaene at hun bare kunne gå. Det var ikke spesielt mye å gjøre akkurat da. Det satt kanskje maksimalt 10 gjester i restaurantlokalet. Hun gikk da ca kl 1815. Dersom det hadde vært mye å gjøre, ville hun ikke ha gått av vakt.

Ribago AS bygger sin sak på at det forelå 2 timers ulovlig fravær fra arbeidet. Slikt grunnlag foreligger ikke. Partene avtalte på forhånd at hun skulle jobbe bare til kl 1800. Dette er bindende for begge parter, og en arbeidsgiver står da ikke fritt til å utvide arbeidstiden med 2 timer og gi beskjed om dette samme dag.

Den vaktlisten som er fremlagt i saken, og som viser at hun var oppsatt på vakt samme lørdag til kl 2000, var i det minste hun helt ukjent med.

Subsidiært gjøres gjeldende at ca 2 timers fravær ikke kan danne grunnlag for avskjed.

Betingelsene i arbeidsmiljøloven §66 for å kunne gi en arbeidstaker avskjed er ikke til stede i saken. Det ble heller ikke konferert med henne før avskjeden slik samme bestemmelse krever. Hadde en tatt seg tid til å konferere, kunne forholdene vært avklart og avskjeden vært unngått. Det skal ved bedømmelsen av om det foreligger en gyldig avskjed foretas en rimelighetsvurdering. Det henvises blant annet til Rt-1984-1058 og Fribergs kommentarutgave til arbeidsmiljøloven side 412 og side 382.

Hun fikk som følge av den ugyldige avskjeden et økonomisk tap i form av tapte lønnsinntekter før hun fikk ny jobb og fordi hun senere har hatt arbeid som er dårligere betalt enn gjennomsnittlig månedslønn for arbeidet på Ritz. Hun har dels arbeidet i barnehage, men jobber nå i restauranten Grillstua i Kirkenes. Hennes tap utgjør ca kr 26.000,- i 1994 og ca kr 21.500,- til og med mai 1995. Hun har videre krav på oppreisning.

Kristin Larsen har nedlagt slik påstand:

"1. Tana og Varanger herredsretts dom stadfestes.

2. Ribago AS tilpliktes å erstatte Kristin Larsen sakens omkostninger for lagmannsretten."

Lagmannsretten bemerker:

Partene er enige om at oppsigelsen av Kristin Larsen av 16. august 94, med fratredelse samme dag, i realiteten er en avskjed. Lagmannsretten finner, i likhet med partene, at oppsigelsen utvilsomt rettslig sett må vurderes og bedømmes som en avskjed.

Betingelsene for at arbeidsgiver kan avskjedige en arbeidstaker finnes i arbeidsmiljøloven §66 nr 1 som lyder:

"Arbeidsgiveren kan avskjedige en arbeidstaker med påbud om øyeblikkelig fratreden dersom denne har gjort seg skyldig i grovt pliktbrudd eller annet vesentlige mislighold av arbeidsavtalen. Før avskjed finner sted skal arbeidsgiveren konferere med arbeidstakerens tillitsvalgte med mindre arbeidstakeren selv ikke ønsker dette."

Partene har opplyst at det ikke foreligger noen skriftlig ansettelseskontrakt for Kristin Larsen. Det er heller ikke fremlagt arbeidsreglement eller arbeidsinstruks for ansatte ved Ritz. Lagmannsretten legger til grunn at dersom arbeidsreglement av betydning for saken hadde foreligget, ville dette materiale vært fremlagt. Endelig bemerkes at det ikke er påstått at det foreligger skriftlige advarsler til Kristin Larsen fra hennes arbeidsgiver.

Avskjedens rettmessighet må, i mangel av ovennevnte materiale, i sin helhet bedømmes ut fra hva lagmannsretten finner bevist etter bevisførselen under hovedforhandlingen. Dette gjelder både hvilke plikter arbeidsavtalen generelt og "overtidsavtalen" spesielt påla Kristin Larsen og hvilke konkrete brudd på begge avtaler hun eventuelt gjorde seg skyldig i.

Lagmannsretten finner innledningsvis å måtte bemerke at mangelen på skriftlighet og formalisering av arbeidsavtaler og annet grunnlag for å bedømme avskjedens rettmessighet i denne saken, må falle tilbake på Ribago AS som lagmannsretten anser var nærmest til å sørge for dokumentasjon for sin avskjed av Kristin Larsen.

Grunnlaget for avskjeden av henne er ikke oppgitt i oppsigelsesbrevet av 16. august 94. Loven krever heller ikke slik begrunnelse, men en arbeidsgiver må oppgi grunnen dersom dette kreves av arbeidstakeren, jf arbeidsmiljøloven §66 nr 2 jf §57 nr 3. Kristin Larsen sa selv under hovedforhandlingen at hun ikke hadde bedt om begrunnelse for avskjeden og det ble heller ikke holdt etterfølgende forhandlinger mellom partene der avskjedsgrunnen(e) sikkert ville ha kommet frem. Det ble videre ikke holdt konferanse mellom partene før avskjed ble gitt. Det ville vært god tid til dette. Avskjeden ble først gitt 10 dager etter at Kristin Larsen, etter det påståtte, urettmessig gikk 2 timer for tidlig fra arbeidet 06. august 94.

Det fremgår av Fribergs kommentarutgave til arbeidsmiljøloven 5. utgave, side 408 at unnlatelse fra arbeidsgiveren om å overholde konferanseplikten ikke medfører rettsvirkninger. Det påpekes allikevel at unnlatelsen kan indikere at avgjørelsen om avskjed ikke bygger på en forsvarlig og grundig vurdering.

I nærværende sak antar lagmannsretten at dersom konferanseplikten hadde vært overholdt, ville Knut Amundsen som styreformann i, og eier av, Ribago AS, og den som underskrev oppsigelsen ville fått konstatert at Kristin Larsen hadde et annet syn på faktum i saken enn det han selv la til grunn. På denne måten manglet han de motforestillinger som kan være nødvendig for å gjøre en så forsvarlig og grundig vurdering som det må kunne kreves av en arbeidsgiver som går til det ganske drastiske skritt å avskjedige en ansatt.

Lagmannsretten finner bevist at Kristin Larsens arbeidsinnsats var fullt tilfredsstillende for hennes arbeidsgiver. Det legges videre til grunn at hun, slik hun selv har medgitt, i likhet med andre ansatte i lignende situasjon, både har opptrådt ukorrekt ved å kysse og klemme kjæresten inne i restaurantlokalet og ved enkelte anledninger å ha glemt å benytte hårstrikk. At begge forhold var i strid med hva som kan oppfattes som et muntlig regelverk for tjenesten, finner lagmannsretten klart dokumentert. Derimot finner lagmannsretten ikke bevis for at Kristin Larsen spesielt har blitt påtalt for forholdene eller at hun skal ha fått noen form for advarsel. Vitnet Willy Heimtoft, tidligere daglig leder i bedriften, benektet at han hadde gitt Kristin Larsen advarsler. Knut Amundsen selv har ikke gitt henne advarsler.

Lagmannsretten finner også anførslene fra Ribago AS om at Kristin Larsen hadde tilsnakket restaurantgjester på en for bedriften ufordelaktig måte, ikke er dokumentert tilstrekkelig.

Den utløsende avskjedsgrunn var, som oppgitt i tilsvaret til herredsretten, at Kristin Larsen "forlot sitt arbeid 2 timer før arbeidstidens slutt lørdag 13. august 94 (skrivefeil for 06. august 94), uten å gi beskjed om dette".

Lagmannsretten har etter bevisførselen under hovedforhandlingen kommet til at Kristin Larsen ikke ble gitt beskjed onsdag 03. august 94 om at den vakten hun påtok seg følgende lørdag skulle vare helt frem til kl 2000. Det hun ble spurt om av Mette Nilsen, var om hun kunne ta en vakt til kl 1800. Knut Amundsen, som senere fikk overtalt Kristin Larsen til å påta seg lørdagsvakten har ikke, slik lagmannsretten bedømmer forklaringene, gitt henne grunn til å tro at vakten gikk lenger enn til kl 1800. Senere må han overfor Mette Nilsen ha gitt inntrykk av, eller sagt direkte til henne, at Kristin Larsen skulle arbeide frem til kl 2000 slik vaktlisten viste. På denne måten har han antagelig medvirket til uklarhet om vaktavviklingen lørdag. Noen avskjedsgrunn overfor Kristin Larsen foreligger under enhver omstendighet ikke i forhold til det som ble avtalt onsdag 03. august 94.

Lagmannsretten kan heller se at gyldig avskjedsgrunn foreligger i forhold til det som skjedde mellom partene lørdag 06. august 94. Lagmannsretten legger her til grunn at Kristin Larsen først ved 1600-tiden ble klar over at bedriftens ledelse og hun selv hadde forskjellig oppfatning av hva som var avtalt med hensyn til arbeidstidens slutt samme dag. Hun hadde i følge egen forklaring innrettet seg på å rekke et arrangement samme aften kl 1900 og ble, etter hva lagmannsretten har forstått, noe oppbrakt over at hun var tiltenkt å jobbe til kl 2000.

Det finnes bevist at det utspant seg en viss diskusjon, med gjensidig uenighet, mellom Kristin Larsen og Mette Nilsen. Lagmannsretten kan allikevel ikke oppfatte bevisførselen dithen at Kristin Larsen måtte oppfatte det slik at hun ble pålagt å arbeide frem til kl 2000, eller at hun på sin side stilltiende aksepterte at hun skulle stå i arbeid til dette tidspunkt. Vitnet Knut Stolpestad, som var nytt for lagmannsretten, bekreftet at Kristin Larsen samme lørdag klart og tydelige ga uttrykk for at avtalt arbeidstid for henne var til kl 1800. At Stolpestad allikevel mente at hun fikk pålegg om å jobbe frem til kl 2000 endrer ikke lagmannsrettens oppfatning av at Kristin Larsen selv neppe hadde grunn til å oppfatte det Mette Nilsen sa på denne måten.

Lagmannsretten finner at Kristin Larsen verken har gjort seg skyldig i grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av arbeidsavtalen. Denne vurderingen og bedømmelsen gjelder både de påståtte forhold hun hadde gjort seg skyld i dette før lørdag 06. august 94, jf premissene foran om dette, og den påståtte arbeidsnedleggelsen denne dag. Det legges ved sistnevnte forhold en viss vekt på at Kristin Larsen av sine arbeidskollegaer ble oppfordret til å gå fra arbeidet kl 1800, og at hun selv forsikret seg om at det ikke oppstod problemer for de andre ansatte eller for gjestene om hun gikk kl 1800.

Heller ikke om en ser på Kristin Larsens samlede forhold, er disse i sum av en slik art at avskjeden av henne er gyldig.

Avskjeden var urettmessig. Etter arbeidsmiljøloven §66 nr 5 har Kristin Larsen krav på erstatning. Lagmannsretten finner i likhet med herredsretten at erstatning bør gis. Herredsretten fastsatte erstatningen til kr 26.100,- Lagmannsretten finner at det foreligger tilstrekkelig dokumentasjon for at Kristin Larsen har hatt et økonomiske tap som minst utgjør dette beløp. Herredsrettens erstatningsutmåling er ikke gjort til gjenstand for motanke og erstatningsutmålingen blir da å stadfeste.

Herredsretten fant grunnlag for å tilkjenne billighetserstatning for ikke-økonomisk skade. Det er på det rene at arbeidsmiljøloven §66 nr 5 også hjemler slik billighetserstatning. Lagmannsretten finner at de konkrete forhold i saken på begge sider, sammenholdt med at Kristin Larsen ganske raskt fikk nytt arbeid og at avskjeden ikke fikk alvorligere konsekvenser for hennes inntektsmuligheter, ikke tilsier at oppreisning bør gis.

Anken har delvis ført frem. Lagmannsretten finner, etter et konkret skjønn, i medhold av tvistemålsloven §180 annet ledd jf §174 annet ledd at Ribago AS må pålegges fulle saksomkostninger for lagmannsretten. Selskapet har vunnet frem med at oppreisning ikke blir tilkjent. Selskapet har tapt i det som må oppfattes som hovedspørsmålene i saken, avskjedens rettmessighet og erstatning for økonomisk tap. Det legges ved omkostningsavgjørelsen også en viss vekt på de forhold som er referert i rettens premisser om manglene skriftlighet og dokumentasjon fra selskapets side og unnlatelsen av å sikre seg nødvendige motforestillinger før avskjeden ble gitt.

Advokat Rønning har fremlagt omkostningsoppgave stor kr 28.620,-, hvorav utlegg utgjør kr 5.420,- og salær utgjør kr 23.200,-. Oppgaven legges til grunn for omkostningsavgjørelsen. Omkostningsavgjørelsen for herredsretten finnes rimelig og blir å stadfeste.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Herredsrettens dom stadfestes, dog slik at det ikke gis erstatning for ikke-økonomisk skade.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Ribago AS til Kristin Larsen kr 28.620,- kronertjueåttetusensekshundreogtjue - innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.